徘徊在法的門前

早在1974年，美國馬薩諸塞大學幾位教授，在約翰·博西格諾(John J.Bonsignore)帶領下，合作編著了《法的門前——法律過程導論》(Before the Law：An Introduction to the Legal Process)，廣受推崇。至2006年，32年間共修訂再版7次，每次都有1/3的全新內容。華夏出版社陳希米女士曾兩度主持推出《法律之門》，分別是第六、第八版的中譯本，頗受好評。不過，華夏譯本逾90萬字，鴻篇巨制，難以卒讀。于是，坊間早有《法律之門》精華本的期待，但具體落實卻非易事，一直耽擱下來。原編著者中，唯彼得·德恩里科(Peter d Errico)教授對中文版精華本的想法有興趣，同意與我合作，從第一至第八版，擷取歷次版本之經典內容，重新編著。幸得北京大學出版社蔣浩先生鼎力支持，遂成本書，定名《法的門前》。

本書以卡夫卡的《審判》中一篇古奧而悲辛的寓言開始，以當代社會個人信息保護的話題作結，是結構開放、素材多樣、觀點紛呈的美國法治圖譜。寓言“法的門前”，既是本書的序曲，又是本書的主題，它描述一個鄉下人試圖求見法，卻終其一生被守門人擋在法的門前。令我們感興趣的是，鄉下人有了難處，何以想到要去求見法？是聽了別人的建議，還是依循舊例？是否有人說起過有個守門人？提醒過可能永遠見不到法？然而，悲劇在于，有人竟然不顧一切，在痛苦的煎熬中，終其一生徘徊在法的門前。法的詭譎，人的彷徨，就這樣濃縮在卡夫卡的寓言里。無怪乎有人不無夸張地說：“所有西方法律的論述，都不過是卡夫卡的注腳?！?

對法意的抽象思考，向來不是英美法的強項。在英美法看來，法意就像一張地圖，來源于地域，又脫離了地域。地圖上的跨越，抹殺了雙腳丈量的路程，貶低了酷熱跋涉的意義。故此，英美法的傳統熱情，不在于定義，而在于先例。遵循先例是英美法的精髓和驕傲，沒有遵循就沒有法治；而突破先例則是英美法的必然和無奈，沒有突破就沒有生機。變幻演進中，英美法保持著穩健與持重的古風，又酌飲著噴涌而跳蕩的清泉。先例的遵循與突破，好比一把用了幾百年的斧子——已經換過兩個頭和六只柄！

英美人將“知法有益”巧妙轉換為“知先例有益”。如果說先例意味著“相同情況相同對待”，那么，讓誰進門，不讓誰進門，進門之后如何晉見，都要循規蹈矩，率由舊章。另一方面，在無先例可循時，又如何理解“不同情況不同對待”？這些都是歷久彌新的課題。很多情況下，對“情況”的巧妙解釋，消解了“相同情況相同對待”、“不同情況不同對待”的原則，法的面相被遮蓋，或者被扭曲。這便引出另一些問題：鄉下人要不要打倒守門人，沖進門去，用“違法”的方式見到法？如果討不到滿意的說法，可否索性將法拉下寶座打個鼻青臉腫，直接實現“鐵拳的正義”？

遇到兩難的不只是鄉下人，美國礦工曾因違反罷工禁令而被定罪。礦工們爭辯說，禁止罷工的命令違反了憲法。但美國最高法院卻說，礦工們應就禁止令本身上訴，而不應先違反禁止令，再針對定罪上訴；礦工們沒有漠視法定程序的權利，更沒有將戰斗帶到大街上的自由。這一裁決所傳達的信息是：服從法律才有自由，否則就要面對強制。

秩序當先的社會都竭力培養人們對法的忠誠，并且努力將忠誠變成習慣。在法的門前，鄉下人就習慣了等待和懇求，根本沒想過還有其他出路；守門人則習慣了與鄉下人的對峙，甚至沒考慮過向里面通稟一聲。當權力關系充分內化后，權威便達到了極致，無權者的卑賤意識也達到了極致?？梢哉f，政治上的投降和冷漠，緣于長期的無權力的生活體驗。

有權力者的首要任務是設定利己的日程表，因為哪種議案進入討論，決定了誰將駕馭隨后形成的制度。那些沒有能力決定日程的人，甚至連質疑日程的機會都沒有。日久天長，漸漸習慣了投贊成票。法秩序由此建立，而守門人則是這一秩序的標識。深居簡出的“法王”，可能根本不知道有人守在他的門前，更沒想到守門人可能公然違抗“法旨”，將求見者擋在門外?？此莆浑A低下的守門人，當道而立，背靠權威，能夠決定誰人入門，實際決定了法的日程——能否見到求見者，見到哪個求見者。

在法的門前，守門人既是秩序的維護者，也是民怨的激發者，令人想到警察的“守門人”和“守夜人”的角色之爭。經驗證明，人們對警察權的恐懼，與對嚴重犯罪的恐懼成反比。換言之，犯罪猖獗時，人們容忍警察權；秩序良好時，人們限制警察權?！?·11”以后警察權的擴張及其逐漸回收，就生動地說明了這一點。

在反恐、反毒的壓力下，自由主義在美國還有多少傾情支持者？還有多少人質疑航空公司登機前查驗身份證的要求，思考身份證是否與炸彈一樣威脅飛行安全？本書讀者會看到，在美國，的確有人大聲疾呼：身份證迫使你在行使諸多憲法權利之前，不得不向政府證明你是誰。這意味著我們忘記了，納粹正是利用身份證上列明的宗教和種族背景，為圍剿猶太人鋪平了道路；20世紀70年代的南非則利用身份證限制黑人公民的活動，為種族隔離大開方便之門。難道我們沒有意識到，我們的身份及其合法性不是由政府恩準的，恰恰相反，政府的合法性倒是由我們賦予的？如果政府用一個號碼來確定一個人的身份，就是剔除了人的本質，最終將毀滅一個自由的社會。

隨著社會日趨龐大，分歧、迷惑、憎恨和恐懼，替代了共鳴、理解、賓服與愛意?；煦缰校藗兪チ讼嗷バ湃?，互不信任的人們需要某種游戲規則，于是寄希望于民主。毋庸諱言，民主是不信任的產物。民主的游戲規則是訴諸多數表決，它要尋覓并體現公意。這又意味著首先要回答“誰是人民？”沒有人民，談何公意？不過，假定我們找到了公意，就應當立即考慮確立一個原則：某些領域的問題不得付諸公意表決。否則，少數就會聽任敵對多數的主宰，被合法地置于永久的仆從地位。

問題并未就此終結，一旦允許付諸表決，公意又如何表達？投票選舉，還是街頭抗議？圍繞街頭示威者的警戒圈，傳達了一個不太敏感的信息：示威者處在犯罪的邊緣。當人們對現存制度提出質疑時，很容易被視為罪犯、瘋子或者叛徒。

更進一步，當質疑達到瓦解現存秩序的程度時，行動主義者至少暫時成了無政府主義者。對許多人而言，無政府主義僅僅代表混亂或者無序，而沒有意識到它古已有之的深厚學術根基，更沒有意識到它也尊重以正確方式產生和維護的秩序。不過，無政府主義者相信，不可能有什么未來的“藍圖”，無論其設計者多么具有遠見卓識，強加一個“藍圖”，就會復活那先前促成革命的獨裁與暴政。

早于無政府主義者的美國國父們，雖然認為克服獨裁與暴政的只能是民主，但他們也敏銳意識到民主所潛藏的危險：沒有財產的多數人，一旦進行投票選舉，可以利用選舉權危害作為文明基礎的財產安全。因此，必須設計司法審查與制衡體系，使顛覆現存制度盡可能困難重重。美國最高法院的9個“老家伙”整天“喋喋不休地爭吵”，正是為了制造這重重困難。

不過，許多信奉“自由至上”的美國人，在“9·11”的震撼沖擊下，對過去的理念產生了懷疑，轉而要求安全和秩序，并且不惜以他人甚至自己的自由為代價?？梢哉f，兩座摩天大樓的倒塌，真正考驗的不是美國的安全，而是美國的法治。“9·11”后，當有人問一位軍方辯護律師，作為一名忠誠的戰士，為什么要狀告政府設置的海外特別軍事法庭時，這位海軍上尉回答說：質疑制度是最高的忠誠。忠誠就是捍衛憲法，而非盲從命令。這個法庭沒有獨立的法官，進行秘密審判，有罪裁決不得上訴，無限期地拘禁被懷疑是恐怖分子的人，并且將他們指認為“敵方作戰人員”，進而剝奪他們作為戰俘應受的保護。這樣做是不對的?？植婪肿記]有能力摧毀我們所珍愛的自由，不過如果我們不小心，也許我們會做到恐怖分子做不到的事情。

一個國家只有不侵犯“壞人”的權利，才能更好地保護“好人”。話雖如此說，但我們必須看到，所謂“司法制衡”，并沒有妨礙議會和總統向“恐怖分子”乃至“恐怖國家”開戰。司法總是滯后的，從告訴、審理到判決，有一個漫長的過程。在這個過程之中，美國打贏了“反恐”戰爭，又贏得法治的美名，實在是一舉兩得的好事。

美國建國之初，華盛頓之所以沒有走上皇權之路，除得益于華盛頓本人的理想和修為外，還緣于《獨立宣言》的52位簽署者中有25位律師。這些國父級的人物，在塑造他們的美國之夢時，一定都聽說過洛克的名言：“法律終結的地方，暴政就開始了。”律師是美國民主與法治成功的必要條件，在法律和政治生活中發揮重要作用。尤為重要者，當整個社會被法律浸潤之后，幾乎所有的政治問題遲早都會訴諸司法解決，而不是相反。

司法解決，需要一定的禮儀程式。到目前為止，人們勉強承認，根本沒有盡善盡美的審判模式，而對抗制審判可能是最不壞的選擇，它能更好地發現真相。這是因為，對抗制所造成的偏袒一方的律師，反倒能夠提請法庭注意那些被中立者所忽視的證據。

與法官分享權力的是陪審團，“它是照亮社會本質的燭光”。賦予被告人獲得陪審團審判的權利，就是為了對抗政府的壓迫。那些書寫美國憲法的人，從歷史經驗得知，有必要防止黨同伐異的刑事指控，有必要遏制過分熱忱的檢察官，更有必要提防對上級言聽計從的法官。陪審團審判，就是給予被告人一種無價的安全保障。也因此，“凡是選擇以自己的權威進行統治，指揮社會而不是遵從社會的指導的人，都摧毀和削弱過陪審團”。

陪審團的不凡之處還在于，對于有罪認定，要求陪審團成員的一致裁決。這一規則表達了一種獨特的民主理想：關鍵在于評議而不在于表決。幾百年來，雖經坎坷與波折，一致裁決還是成為公眾信賴陪審團的合法性和準確性的柱石。這是因為，在選舉中，數字決定一切，這使弱小或邊緣群體不被有效承認；在陪審團中，一致裁決的做法卻使個人見解不被簡單地投票勝出。每個人都必須依次說服別人或者被說服，從而尋求社會共同體的良知。

當然，沖突的解決不是必須去求見法的，不去求見法，就不會被擋在法的門外。從古至今，每一個社會都有訴訟之外的廣泛選擇。在美國，刑事領域的辯訴交易，民事領域的仲裁調停，都是優先考慮的替代手段，這與幾十年來的司法擁塞是分不開的。再者，對抗制雖能導致判決，但它也制造了罪犯這種特殊的“國家的敵人”，人們在監獄圍墻里看到污穢、腐敗和野蠻，而在監獄圍墻外卻看不到犯罪的減少。

卡夫卡的守門人是一種比喻，而進入網絡時代后，法的門前有了新的故事，主角不外乎是信息。信息操縱、支配著法的運作方式。網絡科技打破了傳統的規則，超越了國界和法域?？诹詈兔艽a是進入網絡空間的新的守門人，它們是制造了人與法的距離，還是有利于人們進入法門？新科技更可能服務于個人，加強我們的自治，賦予我們力量，還是更可能侵犯我們的隱私，維持現狀，并且服務于既得利益者？它為我們提供了趕走守門人的工具，還是為已經就位的守門人提供了支持？在《法的門前》一書中，也許能夠尋到一些線索。

鄧子濱

中國社會科學院法學研究所研究員

2012年5月1日