徘徊在法的門(mén)前

早在1974年，美國(guó)馬薩諸塞大學(xué)幾位教授，在約翰·博西格諾(John J.Bonsignore)帶領(lǐng)下，合作編著了《法的門(mén)前——法律過(guò)程導(dǎo)論》(Before the Law：An Introduction to the Legal Process)，廣受推崇。至2006年，32年間共修訂再版7次，每次都有1/3的全新內(nèi)容。華夏出版社陳希米女士曾兩度主持推出《法律之門(mén)》，分別是第六、第八版的中譯本，頗受好評(píng)。不過(guò)，華夏譯本逾90萬(wàn)字，鴻篇巨制，難以卒讀。于是，坊間早有《法律之門(mén)》精華本的期待，但具體落實(shí)卻非易事，一直耽擱下來(lái)。原編著者中，唯彼得·德恩里科(Peter d Errico)教授對(duì)中文版精華本的想法有興趣，同意與我合作，從第一至第八版，擷取歷次版本之經(jīng)典內(nèi)容，重新編著。幸得北京大學(xué)出版社蔣浩先生鼎力支持，遂成本書(shū)，定名《法的門(mén)前》。

本書(shū)以卡夫卡的《審判》中一篇古奧而悲辛的寓言開(kāi)始，以當(dāng)代社會(huì)個(gè)人信息保護(hù)的話題作結(jié)，是結(jié)構(gòu)開(kāi)放、素材多樣、觀點(diǎn)紛呈的美國(guó)法治圖譜。寓言“法的門(mén)前”，既是本書(shū)的序曲，又是本書(shū)的主題，它描述一個(gè)鄉(xiāng)下人試圖求見(jiàn)法，卻終其一生被守門(mén)人擋在法的門(mén)前。令我們感興趣的是，鄉(xiāng)下人有了難處，何以想到要去求見(jiàn)法？是聽(tīng)了別人的建議，還是依循舊例？是否有人說(shuō)起過(guò)有個(gè)守門(mén)人？提醒過(guò)可能永遠(yuǎn)見(jiàn)不到法？然而，悲劇在于，有人竟然不顧一切，在痛苦的煎熬中，終其一生徘徊在法的門(mén)前。法的詭譎，人的彷徨，就這樣濃縮在卡夫卡的寓言里。無(wú)怪乎有人不無(wú)夸張地說(shuō)：“所有西方法律的論述，都不過(guò)是卡夫卡的注腳。”

對(duì)法意的抽象思考，向來(lái)不是英美法的強(qiáng)項(xiàng)。在英美法看來(lái)，法意就像一張地圖，來(lái)源于地域，又脫離了地域。地圖上的跨越，抹殺了雙腳丈量的路程，貶低了酷熱跋涉的意義。故此，英美法的傳統(tǒng)熱情，不在于定義，而在于先例。遵循先例是英美法的精髓和驕傲，沒(méi)有遵循就沒(méi)有法治；而突破先例則是英美法的必然和無(wú)奈，沒(méi)有突破就沒(méi)有生機(jī)。變幻演進(jìn)中，英美法保持著穩(wěn)健與持重的古風(fēng)，又酌飲著噴涌而跳蕩的清泉。先例的遵循與突破，好比一把用了幾百年的斧子——已經(jīng)換過(guò)兩個(gè)頭和六只柄！

英美人將“知法有益”巧妙轉(zhuǎn)換為“知先例有益”。如果說(shuō)先例意味著“相同情況相同對(duì)待”，那么，讓誰(shuí)進(jìn)門(mén)，不讓誰(shuí)進(jìn)門(mén)，進(jìn)門(mén)之后如何晉見(jiàn)，都要循規(guī)蹈矩，率由舊章。另一方面，在無(wú)先例可循時(shí)，又如何理解“不同情況不同對(duì)待”？這些都是歷久彌新的課題。很多情況下，對(duì)“情況”的巧妙解釋，消解了“相同情況相同對(duì)待”、“不同情況不同對(duì)待”的原則，法的面相被遮蓋，或者被扭曲。這便引出另一些問(wèn)題：鄉(xiāng)下人要不要打倒守門(mén)人，沖進(jìn)門(mén)去，用“違法”的方式見(jiàn)到法？如果討不到滿意的說(shuō)法，可否索性將法拉下寶座打個(gè)鼻青臉腫，直接實(shí)現(xiàn)“鐵拳的正義”？

遇到兩難的不只是鄉(xiāng)下人，美國(guó)礦工曾因違反罷工禁令而被定罪。礦工們爭(zhēng)辯說(shuō)，禁止罷工的命令違反了憲法。但美國(guó)最高法院卻說(shuō)，礦工們應(yīng)就禁止令本身上訴，而不應(yīng)先違反禁止令，再針對(duì)定罪上訴；礦工們沒(méi)有漠視法定程序的權(quán)利，更沒(méi)有將戰(zhàn)斗帶到大街上的自由。這一裁決所傳達(dá)的信息是：服從法律才有自由，否則就要面對(duì)強(qiáng)制。

秩序當(dāng)先的社會(huì)都竭力培養(yǎng)人們對(duì)法的忠誠(chéng)，并且努力將忠誠(chéng)變成習(xí)慣。在法的門(mén)前，鄉(xiāng)下人就習(xí)慣了等待和懇求，根本沒(méi)想過(guò)還有其他出路；守門(mén)人則習(xí)慣了與鄉(xiāng)下人的對(duì)峙，甚至沒(méi)考慮過(guò)向里面通稟一聲。當(dāng)權(quán)力關(guān)系充分內(nèi)化后，權(quán)威便達(dá)到了極致，無(wú)權(quán)者的卑賤意識(shí)也達(dá)到了極致。可以說(shuō)，政治上的投降和冷漠，緣于長(zhǎng)期的無(wú)權(quán)力的生活體驗(yàn)。

有權(quán)力者的首要任務(wù)是設(shè)定利己的日程表，因?yàn)槟姆N議案進(jìn)入討論，決定了誰(shuí)將駕馭隨后形成的制度。那些沒(méi)有能力決定日程的人，甚至連質(zhì)疑日程的機(jī)會(huì)都沒(méi)有。日久天長(zhǎng)，漸漸習(xí)慣了投贊成票。法秩序由此建立，而守門(mén)人則是這一秩序的標(biāo)識(shí)。深居簡(jiǎn)出的“法王”，可能根本不知道有人守在他的門(mén)前，更沒(méi)想到守門(mén)人可能公然違抗“法旨”，將求見(jiàn)者擋在門(mén)外。看似位階低下的守門(mén)人，當(dāng)?shù)蓝ⅲ晨繖?quán)威，能夠決定誰(shuí)人入門(mén)，實(shí)際決定了法的日程——能否見(jiàn)到求見(jiàn)者，見(jiàn)到哪個(gè)求見(jiàn)者。

在法的門(mén)前，守門(mén)人既是秩序的維護(hù)者，也是民怨的激發(fā)者，令人想到警察的“守門(mén)人”和“守夜人”的角色之爭(zhēng)。經(jīng)驗(yàn)證明，人們對(duì)警察權(quán)的恐懼，與對(duì)嚴(yán)重犯罪的恐懼成反比。換言之，犯罪猖獗時(shí)，人們?nèi)萑叹鞕?quán)；秩序良好時(shí)，人們限制警察權(quán)。“9·11”以后警察權(quán)的擴(kuò)張及其逐漸回收，就生動(dòng)地說(shuō)明了這一點(diǎn)。

在反恐、反毒的壓力下，自由主義在美國(guó)還有多少傾情支持者？還有多少人質(zhì)疑航空公司登機(jī)前查驗(yàn)身份證的要求，思考身份證是否與炸彈一樣威脅飛行安全？本書(shū)讀者會(huì)看到，在美國(guó)，的確有人大聲疾呼：身份證迫使你在行使諸多憲法權(quán)利之前，不得不向政府證明你是誰(shuí)。這意味著我們忘記了，納粹正是利用身份證上列明的宗教和種族背景，為圍剿猶太人鋪平了道路；20世紀(jì)70年代的南非則利用身份證限制黑人公民的活動(dòng)，為種族隔離大開(kāi)方便之門(mén)。難道我們沒(méi)有意識(shí)到，我們的身份及其合法性不是由政府恩準(zhǔn)的，恰恰相反，政府的合法性倒是由我們賦予的？如果政府用一個(gè)號(hào)碼來(lái)確定一個(gè)人的身份，就是剔除了人的本質(zhì)，最終將毀滅一個(gè)自由的社會(huì)。

隨著社會(huì)日趨龐大，分歧、迷惑、憎恨和恐懼，替代了共鳴、理解、賓服與愛(ài)意。混沌之中，人們失去了相互信任，互不信任的人們需要某種游戲規(guī)則，于是寄希望于民主。毋庸諱言，民主是不信任的產(chǎn)物。民主的游戲規(guī)則是訴諸多數(shù)表決，它要尋覓并體現(xiàn)公意。這又意味著首先要回答“誰(shuí)是人民？”沒(méi)有人民，談何公意？不過(guò)，假定我們找到了公意，就應(yīng)當(dāng)立即考慮確立一個(gè)原則：某些領(lǐng)域的問(wèn)題不得付諸公意表決。否則，少數(shù)就會(huì)聽(tīng)任敵對(duì)多數(shù)的主宰，被合法地置于永久的仆從地位。

問(wèn)題并未就此終結(jié)，一旦允許付諸表決，公意又如何表達(dá)？投票選舉，還是街頭抗議？圍繞街頭示威者的警戒圈，傳達(dá)了一個(gè)不太敏感的信息：示威者處在犯罪的邊緣。當(dāng)人們對(duì)現(xiàn)存制度提出質(zhì)疑時(shí)，很容易被視為罪犯、瘋子或者叛徒。

更進(jìn)一步，當(dāng)質(zhì)疑達(dá)到瓦解現(xiàn)存秩序的程度時(shí)，行動(dòng)主義者至少暫時(shí)成了無(wú)政府主義者。對(duì)許多人而言，無(wú)政府主義僅僅代表混亂或者無(wú)序，而沒(méi)有意識(shí)到它古已有之的深厚學(xué)術(shù)根基，更沒(méi)有意識(shí)到它也尊重以正確方式產(chǎn)生和維護(hù)的秩序。不過(guò)，無(wú)政府主義者相信，不可能有什么未來(lái)的“藍(lán)圖”，無(wú)論其設(shè)計(jì)者多么具有遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)，強(qiáng)加一個(gè)“藍(lán)圖”，就會(huì)復(fù)活那先前促成革命的獨(dú)裁與暴政。

早于無(wú)政府主義者的美國(guó)國(guó)父?jìng)儯m然認(rèn)為克服獨(dú)裁與暴政的只能是民主，但他們也敏銳意識(shí)到民主所潛藏的危險(xiǎn)：沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的多數(shù)人，一旦進(jìn)行投票選舉，可以利用選舉權(quán)危害作為文明基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)安全。因此，必須設(shè)計(jì)司法審查與制衡體系，使顛覆現(xiàn)存制度盡可能困難重重。美國(guó)最高法院的9個(gè)“老家伙”整天“喋喋不休地爭(zhēng)吵”，正是為了制造這重重困難。

不過(guò)，許多信奉“自由至上”的美國(guó)人，在“9·11”的震撼沖擊下，對(duì)過(guò)去的理念產(chǎn)生了懷疑，轉(zhuǎn)而要求安全和秩序，并且不惜以他人甚至自己的自由為代價(jià)。可以說(shuō)，兩座摩天大樓的倒塌，真正考驗(yàn)的不是美國(guó)的安全，而是美國(guó)的法治。“9·11”后，當(dāng)有人問(wèn)一位軍方辯護(hù)律師，作為一名忠誠(chéng)的戰(zhàn)士，為什么要狀告政府設(shè)置的海外特別軍事法庭時(shí)，這位海軍上尉回答說(shuō)：質(zhì)疑制度是最高的忠誠(chéng)。忠誠(chéng)就是捍衛(wèi)憲法，而非盲從命令。這個(gè)法庭沒(méi)有獨(dú)立的法官，進(jìn)行秘密審判，有罪裁決不得上訴，無(wú)限期地拘禁被懷疑是恐怖分子的人，并且將他們指認(rèn)為“敵方作戰(zhàn)人員”，進(jìn)而剝奪他們作為戰(zhàn)俘應(yīng)受的保護(hù)。這樣做是不對(duì)的。恐怖分子沒(méi)有能力摧毀我們所珍愛(ài)的自由，不過(guò)如果我們不小心，也許我們會(huì)做到恐怖分子做不到的事情。

一個(gè)國(guó)家只有不侵犯“壞人”的權(quán)利，才能更好地保護(hù)“好人”。話雖如此說(shuō)，但我們必須看到，所謂“司法制衡”，并沒(méi)有妨礙議會(huì)和總統(tǒng)向“恐怖分子”乃至“恐怖國(guó)家”開(kāi)戰(zhàn)。司法總是滯后的，從告訴、審理到判決，有一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程之中，美國(guó)打贏了“反恐”戰(zhàn)爭(zhēng)，又贏得法治的美名，實(shí)在是一舉兩得的好事。

美國(guó)建國(guó)之初，華盛頓之所以沒(méi)有走上皇權(quán)之路，除得益于華盛頓本人的理想和修為外，還緣于《獨(dú)立宣言》的52位簽署者中有25位律師。這些國(guó)父級(jí)的人物，在塑造他們的美國(guó)之夢(mèng)時(shí)，一定都聽(tīng)說(shuō)過(guò)洛克的名言：“法律終結(jié)的地方，暴政就開(kāi)始了。”律師是美國(guó)民主與法治成功的必要條件，在法律和政治生活中發(fā)揮重要作用。尤為重要者，當(dāng)整個(gè)社會(huì)被法律浸潤(rùn)之后，幾乎所有的政治問(wèn)題遲早都會(huì)訴諸司法解決，而不是相反。

司法解決，需要一定的禮儀程式。到目前為止，人們勉強(qiáng)承認(rèn)，根本沒(méi)有盡善盡美的審判模式，而對(duì)抗制審判可能是最不壞的選擇，它能更好地發(fā)現(xiàn)真相。這是因?yàn)椋瑢?duì)抗制所造成的偏袒一方的律師，反倒能夠提請(qǐng)法庭注意那些被中立者所忽視的證據(jù)。

與法官分享權(quán)力的是陪審團(tuán)，“它是照亮社會(huì)本質(zhì)的燭光”。賦予被告人獲得陪審團(tuán)審判的權(quán)利，就是為了對(duì)抗政府的壓迫。那些書(shū)寫(xiě)美國(guó)憲法的人，從歷史經(jīng)驗(yàn)得知，有必要防止黨同伐異的刑事指控，有必要遏制過(guò)分熱忱的檢察官，更有必要提防對(duì)上級(jí)言聽(tīng)計(jì)從的法官。陪審團(tuán)審判，就是給予被告人一種無(wú)價(jià)的安全保障。也因此，“凡是選擇以自己的權(quán)威進(jìn)行統(tǒng)治，指揮社會(huì)而不是遵從社會(huì)的指導(dǎo)的人，都摧毀和削弱過(guò)陪審團(tuán)”。

陪審團(tuán)的不凡之處還在于，對(duì)于有罪認(rèn)定，要求陪審團(tuán)成員的一致裁決。這一規(guī)則表達(dá)了一種獨(dú)特的民主理想：關(guān)鍵在于評(píng)議而不在于表決。幾百年來(lái)，雖經(jīng)坎坷與波折，一致裁決還是成為公眾信賴陪審團(tuán)的合法性和準(zhǔn)確性的柱石。這是因?yàn)椋谶x舉中，數(shù)字決定一切，這使弱小或邊緣群體不被有效承認(rèn)；在陪審團(tuán)中，一致裁決的做法卻使個(gè)人見(jiàn)解不被簡(jiǎn)單地投票勝出。每個(gè)人都必須依次說(shuō)服別人或者被說(shuō)服，從而尋求社會(huì)共同體的良知。

當(dāng)然，沖突的解決不是必須去求見(jiàn)法的，不去求見(jiàn)法，就不會(huì)被擋在法的門(mén)外。從古至今，每一個(gè)社會(huì)都有訴訟之外的廣泛選擇。在美國(guó)，刑事領(lǐng)域的辯訴交易，民事領(lǐng)域的仲裁調(diào)停，都是優(yōu)先考慮的替代手段，這與幾十年來(lái)的司法擁塞是分不開(kāi)的。再者，對(duì)抗制雖能導(dǎo)致判決，但它也制造了罪犯這種特殊的“國(guó)家的敵人”，人們?cè)诒O(jiān)獄圍墻里看到污穢、腐敗和野蠻，而在監(jiān)獄圍墻外卻看不到犯罪的減少。

卡夫卡的守門(mén)人是一種比喻，而進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代后，法的門(mén)前有了新的故事，主角不外乎是信息。信息操縱、支配著法的運(yùn)作方式。網(wǎng)絡(luò)科技打破了傳統(tǒng)的規(guī)則，超越了國(guó)界和法域。口令和密碼是進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間的新的守門(mén)人，它們是制造了人與法的距離，還是有利于人們進(jìn)入法門(mén)？新科技更可能服務(wù)于個(gè)人，加強(qiáng)我們的自治，賦予我們力量，還是更可能侵犯我們的隱私，維持現(xiàn)狀，并且服務(wù)于既得利益者？它為我們提供了趕走守門(mén)人的工具，還是為已經(jīng)就位的守門(mén)人提供了支持？在《法的門(mén)前》一書(shū)中，也許能夠?qū)さ揭恍┚€索。

鄧子濱

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

2012年5月1日