在法學院里，他們告訴你，法律是一門了不起的科學，是盡善盡美的理性。事實上，它是羅馬法、圣經、教會法、迷信、封建殘余、狂亂的虛構和冗長死板的制定法的大雜燴。教授們努力從混亂中得到秩序，在鬼都找不到的地方尋求意義。

——伊弗雷姆·圖特，《美國佬律師》，1944年

時而聽到一種說法：遵循先例是一種奴性，先例禁錮了法官的心智，迫使他不考慮原則就決定案件。但請記住：遵循先例本身就是一項至大至重的原則。對于任何司法體系的形成和成熟而言，遵循先例原則都是絕對必須的。沒有遵循先例原則就沒有法律，這樣說并不為過。法律是一種既定既成的規則，毫不仰仗那些碰巧運用它的人的任意。

——賓夕法尼亞州法官瓊斯，1961年

有一個基本問題：什么構成了法律？你會發現一些教科書作者告訴你，法律是某種不同于馬薩諸塞或英格蘭法院裁決的東西，是一個推理體系，是來自原則、道德或公理的推論。它與裁決可能相符，也可能不相符。不過，如果站在我們壞蛋朋友的立場，我們就會發現他毫不在乎什么公理或推論；他只想知道，馬薩諸塞或英格蘭的法院事實上會做什么。我和他的想法絕大部分是一樣的。我們所指的法律，就是對法院事實上將做什么的預測，而不是其他的虛偽矯飾。

——奧利弗·溫德爾·霍姆斯：“法律的道路”。

載《哈佛法律評論》1897年第10期

法律定義是對政治哲學信仰的表述，又是關于宗教信仰或者科學直覺的論文。定義者天才的火花，使整個法律時空頃刻間井井有條。一旦定義形成，事件將被重塑，以適合定義；起初的心理事實一變而為活生生的現實。正是這一現象使定義如此重要而又如此危險，它們提供了對法律世界的解釋，但又事先排除了瓦解這一定義的可能性。

法律作為一種思想體系，其結構是模型領先而不是追隨數據——地圖通常既先于又取代了地域本身。例如，一位非洲的商販看到兒子從學校帶回的一張地圖，他反對地圖把不同的東西搞成一個樣子。在地圖上，一切都是均勻的，幾英寸就代表了一英里。他的兒子回憶說：

用英里表示距離對他來說是沒有意義的，“地圖是騙子”，他斬釘截鐵地說。從他的語調里，我能感覺到他生氣了。一方水土的真實性就在于這個地方生成的喜怒哀樂。他忠告我，最好不要相信任何像地圖一樣淺薄的東西。現在我明白了，裝腔作勢的距離跨越，貶低了他疲憊的雙腳所丈量過的路程；關于地圖的妄談，抹蝕了他酷熱中負重跋涉的重大意義。

經商的父親更看重傳統智慧，他知道那些忠實于地圖的人所不知道的事情：對待地圖比對待地形更認真的旅行者，更有可能遭遇不幸。

我們僅看到那些被教導去看的東西。我們可能認為自己是好學的，樂于接受新的觀點。但是，情況正相反，我們總是仰仗已經知道的事情得過且過。我們進行越來越多的學習，真正的效果卻越來越小。我們希望、祈求手里的地圖讓我們走過這片地域，因為它已經讓我們走了這么遠。

開始學習法律的人經常覺得對法律所知甚少，而事實上，每個人心目中都有法律的模型和期待，它們來自電視、報紙、個人經驗、家庭歷史和其他來源。這種先入知識的地圖可能既干擾又促進新的學習。寫下一些句子，描述法律涉及什么，法律行為最常發生在哪里，以及法律值得稱道和令人生厭的方面。你可能驚訝于這些知識儲備揭示的內容如此豐富，它就是你有關法律的初始地圖，可能適合，也可能不適合這塊法律領地。

法律學習的復雜性要求我們具備人性的勇氣，即卡夫卡寓言所加于我們的那種勇氣，去摒棄那不足以解釋我們所要理解的事物的世界觀。教與學的行為應當打破陳規成見，以便提供新的可能性。通觀一系列法律定義，你可以獲得更有批判力的見解。每一定義都飽含了提出者智慧的火花，每一定義又都排除了無法解釋的東西，因而限制了我們的眼界。比如，法律可被定義為規則的體系，官方肆意胡為的遮掩，價值探究的論壇，沖突解決的機制，精英的權力把戲，對公意的反映或壓制，或者維護不公、否定自由的政體。這些簡短的解釋為研習法律提供了有益的線索。跨越多種解釋的思考，有助于更加清晰的洞察，因為對立的思想觀點造成緊張狀態，但也為法律提供生機與活力，使熱忱的學習者有機會找到解釋法律的最佳方式。

律師如何確定委托人的案子是“好”是“壞”？通常情況下，律師們由委托人告知的事實開始，經過一番詢問，將法律“運用”于那些事實并預測出一個結果。律師們假定，法官們會以相同的方式裁決相同的案件，也就是，當案件涉及可比事實時，先前的結果將被重復。有關法律的預測是否準確，有賴于正被討論的案件與先前案件的比較。發現案件之間相同點和不同點的技巧，即案例分析法，是專業法律學習的基礎部分。美國現實主義法學先驅卡爾·盧埃林(1893—1962)的文章和一套出自北卡羅來納州的判例，顯示了法官和律師如何處理案件。

第一節布滿荊棘的叢林

何謂先例？總體而言，暫不考慮法律和法律原則的特點，先例就是一位法官再次做實質相似情境下有人曾經做過的事情。解決難題要耗費時間和精力，一旦你解決了一個難題，重新解決一遍就顯得非常愚蠢。懶惰與方便使你在既有的建設上繼續建設，將曾經做過的決定和曾經給出的答案引入你正在處理的案件。

從這里你會看到，尋求先例的沖動存在于任何法官的行為之中，不論他是否想要，也不管他是否認為先例已經存在。從這一角度說，先例只不過是對法官實際做法的尊稱。很明顯，這些實際做法提醒人們注意法官的存在；更為明顯的是，由于有先例記錄，法官們實際做法的范圍可能大幅擴展，被外界模仿的可能性更是進一步擴大。最后，如果有先例記錄并且被仔細而不斷地征詢討教，那么，不聲不響的改變實際做法的可能性就極大地減小了。

就法律而論，律師制度在此起到重要作用。雖然法院可能制作并保存判例記錄，但如果它后來改變了看法，它就很少注意這些判例，甚或有意忽略它們。這種情況下，律師就會尋找支持其觀點的判例，用法院以前的判例向法院施壓。通過尋找、闡釋和極力主張先前案件，充分利用人類重復以前行為的沖動。

繼續過去的實際做法，就是為沒有經驗的法官提供前人積累的經驗。如果他無知，他可以向前人學習，從先行者的知識中獲益；如果他慵懶，他可以注意前人的行為，并從先驅者的勤奮中獲益；如果他愚蠢，他可以從前人的智慧中獲益；如果他有偏見，對比可以起到公開監督的作用，限制肆意妄為的空間。即使前人也曾慵懶、無知、愚蠢而有偏見，倘若知道他將繼續前人所為，也會提供一個基點，使人們能夠由此預測法院的行為，事先調整自己的預期和事態。知法有益，即使法為惡法。

因此，很容易理解，在我們的體系中首先形成遵循先例的習慣，然后才是先例應被遵循的法律規范。這一原則所采用的主要形式是：每個案件都必須在一般規則之下作為特例加以裁決。這是一條基本準則，幾乎所有的法系在這一點上都是共同的。確立基本準則是為了更好地利用既往的判決，并從既往的判決開始推理。

我們首先轉向所謂先例的正統原則，它的實質是為每一案件都設定一個規則，它是法庭賴以裁決的基礎。但是后來的法庭可以重新審視這個案例，能夠援引“法官無權決定無先例者”這一準則，能夠通過重新檢視事實或程序要點，來縮小法庭實際面對的事物的圖景，并且能夠認定，既定規則需要這樣的嚴格理解，“將案件局限于特定的事實”。這一規則就像“暗紅色別克車里坐著紅頭發的沃波爾斯”一樣是非常特定的。

當你發現人們談論過去的某個案件時，認為它很特別，你就知道它實際上已經被人們認為是無效的先例了；僅僅因為慣例、一種不可思議的慣例，才避免了直截了當的否決。說法庭在審理前案時是錯誤的，肯定讓人感覺不合適，如果該案是同一個法庭審理的，就尤其不合適，似乎有損于“法院不會犯錯”的信條。因此，人們一邊為這一信條高唱贊歌，一邊將前任法庭設定的規則開膛破肚。只不過該規則的死刑是在莊嚴的司法禮儀程式中進行的。

關于先例權威性的正統觀點，只是相互矛盾的兩種觀點之一。實踐中，這一信條被用于不受歡迎的先例。它是公認的、合法的、可敬的刪削先例的技術，以便使律師在辯論中、法庭在裁決時不受先例的束縛。

當你轉向法庭的實際運作或者律師的爭辯時，你將發現，與上述嚴格觀點并列的還有一個完全不同的先例觀點，我將其命名為寬松觀點。這種觀點就是，法庭已經權威性地確定了賴以宣判的全部要點。

很明顯，這就是一種工具，它不是為了從法官腳下抽去以前的法庭意見，而是在認為方便的時候用它作為跳板，以便利用受歡迎的先例。律師和法官都是這樣利用它的。以普通法法院的實際做法來判斷，這種先例原則像另一原則一樣，是公認的、合法的和可敬的。

因而，關于先例原則，我想讓你們銘記它是雙面的。它不是一個原則，也不是一列原則，而是兩個、兩列原則，它們同時運用于同一先例時，相互之間是矛盾的。其中一個原則是為了剔除注定要造成麻煩的先例，另一個原則是為了利用似乎是有所助益的先例。兩個原則肩并肩地存在著。同一律師在同一辯護詞中，同一法官在同一法庭意見中，可能運用嚴格原則將過去的案件刪削一半，而運用寬松原則去重建另一半。如果不認識到這一點，就無法懂得法律何以能夠變化和發展，而又立足于過去。

嚴格觀點——刪削過去的案件——是難以運用的。一個無知而笨拙的法官會發現它難以運用，過去的判例將束縛他，但老練的法官卻可以得心應手。直到你看清原則的這種兩面性，你不會理解，單從規則本身，能夠預測的東西多么有限；而為了預測的目的，你多么有必要轉向探求法官對事實和周圍生活的反應。

第一個問題是，如果先例是受歡迎的，這個案例中會有多少內容被后來的法庭所明確主張？第二個問題是，即使后來的法庭希望回避，這個案件中又有多少內容是無法繞過的？

現在轉向法律預測問題。對一個事實稍有不同的后來案件，同一法庭將采用的觀點是嚴格的還是寬松的？這里，要援用你所知道的所有判例，只要它們對于法庭裁決本案具有明顯而重要的意義。

但你總要牢記，每一先例都不只一個價值，而是兩個各自獨立的價值。無論后來的法庭指定哪一種價值，這種指定都是受尊重的、傳統上堅實可靠的、信條上正確無誤的。最重要的是，當你將這一知識用于法律學習中時，你會發現，在最具爭議的案件里，直到法庭認定哪一個先例是受歡迎的，先例必然是模棱兩可的。如果你想要依照自己的計劃利用先例，你要去說服法庭相信，你對案件事實的看法是可靠的。

奇怪的是，有那么多人認為先例產生過確定性，或者他們認為，我所描述的只是法庭不當的含混或者對黃金歲月一貫作風的背離。這些人一點兒也不了解我們生活其中的先例體系。

★盧埃林說，知法有益，即使法為惡法。但他同時又將先例比作“布滿荊棘的叢林”(The Bramble Bush)，這是為什么？將盧埃林的文章與已故的奧爾德斯·赫胥黎的語錄相比較：

為使生物的生存成為可能，無拘無束的心智必須被導入大腦和神經系統的壓縮閥中。為了表達和闡釋這種被壓縮的意識內容，人類發明了并永無休止地裝潢著被稱為語言的符號系統和內在哲理。每個人都同時是他生長其中的語言傳統的受益人和受害者——受益，在于語言使他能夠接近其他人的經驗記錄；受害，在于語言使他堅信被壓縮的意識僅僅是意識，使他對現實的感知混沌不清，以至于輕易將概念當成數據，將言詞當成實物。在語言的宗教里，被稱為“這個世界”的，是被壓縮的意識所表達的領域，換言之，是被語言所僵化了的領域。

我們都生活在過去的記錄中，每個人都是隨身塞滿過去經歷的先例系統。在做個人決定時，每個人都要用到過去的先例。下面的案例都來自北卡羅來納州最高法院，生動說明了遵循先例的原則。

第二節北卡羅來納毆妻案系列判決

一、北卡羅來納州訴潘德格拉絲案[State v.Pendergrass，2 Dev.&；B.，N.C.365(1837)]

陪審團查明：被告是一名小學女教師，被控毆打罪。她用鞭子抽打一名年幼的學生。孩子身上不僅留有鞭打的痕跡，而且還發現了顯然是鈍器所致的傷痕。當然，所有傷痕都在幾天內消失了。裁決被告有罪，被告隨即上訴。

法官加斯頓(Gaston)：

很難精確敘明法律賦予小學教師們管教學生的權力，它類似于家長的那種權力，并且，教師的權威被認為是家長權威的代理。家長最神圣的義務之一是培養孩子成為有用的、品行良好的社會成員。這種義務不可能有效履行，除非家長具有要求服從、控制頑劣、激勵勤勉、糾正惡習的能力。為了行使這種有益的支配權，應該賦予家長在認為正當而必要的時候實施適度管教的權力。教師是家長的代理人，在某種程度上被賦予了家長的權力，以便履行這些代理義務。

法律并不保證為每一特定的不當行為規定明示的懲罰，它只滿足于一般性地授予適度管教權，并且，在授權范圍內，將懲罰的強弱等級交予教師自由裁量。區分適度管教與不適度懲罰的界線，只能訴諸一般原則加以確定。孩子的幸福和利益，是允許對其施加痛苦的主要目的。因此，任何可能嚴重危及生命、肢體、健康的懲罰，任何將會毀損孩子形貌或者引起任何永久損傷的懲罰，都可以被宣布為不適度。因為對于管教權的授予目的而言，這樣的懲罰不僅是不必要的，而且是不相符的。但是，任何管教，無論如何嚴厲，如果只是產生了暫時的疼痛而沒有永久的傷害，就不能被宣布為不適度，因為它可能是矯正所必須的，并且不會對孩子的未來幸福和利益造成損害。由此，我們主張建立一條一般性的規則，即，如果造成了持續的傷害，教師們就是超越了權限，但如果只是引起了暫時的痛苦，他們就是在權限范圍內行事。