我本想冷靜而客觀(guān)地寫(xiě)作，但我做不到；憤慨與同情不斷滲透進(jìn)來(lái)。或許這并不奇怪，因?yàn)樗佬滩粌H是一種統(tǒng)計(jì)與權(quán)便，也是一種道德與感受。

——阿瑟·庫(kù)斯勒：《反思絞刑》，1956年

即使是一個(gè)單純的童話(huà)故事，也有關(guān)于老鼠和南瓜、仙姑和公主正確舉止的一般規(guī)范。

——卡爾·盧埃林：“規(guī)范的、合法的與法律的工作”，1941年

對(duì)于任何事物，包括法律，研究它的價(jià)值關(guān)系一般都是不受恩寵的。不愿考慮價(jià)值問(wèn)題，部分地歸因于相對(duì)主義。它有粗疏與復(fù)雜兩種形式。粗疏的相對(duì)主義在這樣的對(duì)話(huà)中可以捕捉到，一個(gè)人打斷對(duì)方說(shuō)：“這個(gè)嗎，要看你的觀(guān)點(diǎn)如何了。”有時(shí)，拒絕討論有爭(zhēng)議的觀(guān)點(diǎn)，非常相似于一個(gè)小鎮(zhèn)上的外交家虔誠(chéng)的聲明：“有兩個(gè)問(wèn)題我從不討論——政治和宗教。”強(qiáng)調(diào)這一論點(diǎn)，可能是深恐自己暴露于伴隨價(jià)值探究過(guò)程的心理危險(xiǎn)。

復(fù)雜的相對(duì)主義的典型是院士們的論點(diǎn)：所有的價(jià)值都是有情境的，換言之，都有賴(lài)于時(shí)間和地點(diǎn)。既然有了這樣的結(jié)論，一些院士不再苦苦細(xì)究各種情境、時(shí)間、地點(diǎn)及與之相應(yīng)的道德，而是放棄所有的探詢(xún)，排除必要的思考。不僅如此，院士們通常主張，研究（好的研究）是（應(yīng)當(dāng)是）價(jià)值無(wú)涉的。除了沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這一主張本身就包含著價(jià)值判斷——像括號(hào)里的內(nèi)容所顯示的那樣，這一信條還導(dǎo)致學(xué)者們心理準(zhǔn)備不足，加劇了已經(jīng)廣泛存在的、作為學(xué)院派特征的反倫理和反政治的偏見(jiàn)。

律師們也不能幸免于相對(duì)主義和價(jià)值無(wú)涉的壓力。法科學(xué)生所受的混雜的先例原則教育，教導(dǎo)他們說(shuō)案件的任何方面都是有意義的，都能進(jìn)行有效的論爭(zhēng)。執(zhí)業(yè)律師則積極地在任何地方為任何委托人的任何事業(yè)去論爭(zhēng)，這樣做有時(shí)會(huì)極大地使社會(huì)受益，但在最壞情況下也使法律執(zhí)業(yè)中的價(jià)值范疇被忽視。

總體上背離自己過(guò)去的觀(guān)念，會(huì)腐蝕律師的自我價(jià)值感，并助長(zhǎng)令人煩惱的幻滅感，這是許多剛開(kāi)始從事法律實(shí)務(wù)者經(jīng)常感覺(jué)到的。白天為環(huán)境污染者辯護(hù)，夜間閱讀塞拉俱樂(lè)部(Sierra Club)的雜志，這樣做并不容易。

在司法過(guò)程中，一旦技巧和工藝占了統(tǒng)治地位，就會(huì)導(dǎo)致文牘主義的結(jié)果。對(duì)于所有遭遇這一結(jié)果的人來(lái)說(shuō)，都是一件可悲的事情。法國(guó)法理學(xué)家加奎·埃呂爾認(rèn)為：

司法機(jī)構(gòu)已不再承擔(dān)尋求正義或者創(chuàng)制法律的責(zé)任，它只承擔(dān)適用法律的責(zé)任。這種作用可以純粹是機(jī)械的，不需要哲人或者有正義感的人，需要的只是一位優(yōu)秀的技師。他明了技術(shù)原理、解釋規(guī)則、法律術(shù)語(yǔ)，以及推演結(jié)論和發(fā)現(xiàn)答案的方法。

因?yàn)榻^大多數(shù)有爭(zhēng)議的案件是有情境的，并且充斥著價(jià)值問(wèn)題，所以有關(guān)相對(duì)主義或者價(jià)值無(wú)涉的表述都是文不對(duì)題的。價(jià)值問(wèn)題在可能的情況下必須得到解釋和論證，或者必須得到充分的討論。隨著有關(guān)價(jià)值問(wèn)題辯論的展開(kāi)，一種社會(huì)的緊張狀態(tài)出現(xiàn)在規(guī)則與價(jià)值之間，迫使判決者為了預(yù)見(jiàn)未來(lái)而將現(xiàn)在與過(guò)去結(jié)合起來(lái)。盧埃林透徹地描述了某些有爭(zhēng)議案件的作用：

有爭(zhēng)議的案件，或者使學(xué)科訓(xùn)練無(wú)用武之地，或者使不羈的個(gè)性開(kāi)辟著新的行動(dòng)之路，或者使古老的制度受到新生力量的拷問(wèn)。有爭(zhēng)議的案件創(chuàng)制、打破、扭曲或徑行建立了一條規(guī)則、一項(xiàng)制度、一個(gè)權(quán)威。當(dāng)然，也并非所有有爭(zhēng)議的案件都是如此，它們之中也有微不足道者，也有自古至今都存在著的平庸的法律貨色。在社會(huì)生活之中，如果文化的緊張狀態(tài)、新生的權(quán)力模式、古老的安全需要、自相矛盾的目的和有關(guān)正義的各種觀(guān)點(diǎn)，都公然糾纏在一起，那么，這一切都將集中體現(xiàn)于有爭(zhēng)議的、紛亂復(fù)雜的案件中。

要認(rèn)真對(duì)待那一直困擾價(jià)值追尋的眾多困難，這一話(huà)題如何簡(jiǎn)要地開(kāi)場(chǎng)而又不滿(mǎn)足于經(jīng)典中“己所不欲勿施于人”和“愛(ài)鄰里如愛(ài)自己”的訓(xùn)誡？可以采取兩種方法：關(guān)注職業(yè)主義與價(jià)值是如何相互聯(lián)系的；關(guān)注法律體系是如何處理那些提出深刻價(jià)值問(wèn)題的案件的。

第一節(jié)讓弱智者絕育

庫(kù)克訴俄勒岡州案[Cook v.State，495 P.2d 768 Or.(1972)]，法官弗利(Foley)：

這是針對(duì)巡回法院所作裁定的上訴案，該裁定維持了1971年5月21日“州社會(huì)保護(hù)委員會(huì)”發(fā)出的為上訴人做絕育手術(shù)的命令：

（2）依委員會(huì)多數(shù)人的判斷，被審查人的情況將使其生育的孩子受到忽視，無(wú)依無(wú)靠，因?yàn)楸粚彶槿擞芯窦膊』蛘呷踔牵瑳](méi)有能力提供足夠的照顧。

（3）依委員會(huì)多數(shù)人的判斷，被審查人的情況不可能好轉(zhuǎn)到足以避免（2）中所指出的后果。

上訴人，也就是命令中所說(shuō)的被審查人曾經(jīng)向一審法院提出請(qǐng)求，判令州政府從精神疾病和弱智中擇一作為絕育的根據(jù)。庭審法院駁回了她的請(qǐng)求，并且維持了委員會(huì)的命令。余下的主張是：俄勒岡州法律的相關(guān)條文是違憲的，因?yàn)樗缫暩F人，違反了州和聯(lián)邦憲法有關(guān)平等保護(hù)的條款。該條規(guī)定：“委員會(huì)的調(diào)查、裁決和命令，應(yīng)以避免此類(lèi)生育為目的：孩子將受到忽視，無(wú)依無(wú)靠，因?yàn)樗麄兊母改赣芯窦膊』蛘呷踔牵瑳](méi)有能力提供足夠的照顧。”

上訴人是一名17歲的女孩，她有嚴(yán)重情緒紊亂的病史。13歲時(shí)，她被法院宣布為被保護(hù)人，并被帶離家庭，因?yàn)樽C據(jù)顯示，她在一段時(shí)間內(nèi)曾受家人的身體侵害和性侵犯。在過(guò)去4年中，她被先后寄養(yǎng)于兩個(gè)家庭、少年寄宿所、俄勒岡州立醫(yī)院和州立學(xué)校。她的表現(xiàn)波動(dòng)很大，從持續(xù)3個(gè)月的穩(wěn)定期到富于攻擊性的敵意——用語(yǔ)言和行動(dòng)對(duì)他人進(jìn)行威脅，以及自傷和逃跑。她在醫(yī)院涉及一系列雜亂而沖動(dòng)的性交，因此有人向社會(huì)保護(hù)委員會(huì)提出了一份請(qǐng)求書(shū)。

從上訴人成為法院的被保護(hù)人起，就有一位兒童心理學(xué)家對(duì)她進(jìn)行跟蹤治療。他的證詞顯示，即使她可能掌握照顧自己和孩子身體的必要技能，也永遠(yuǎn)不會(huì)有能力提供孩子所需的家長(zhǎng)般的指導(dǎo)和判斷。他這一結(jié)論的根據(jù)是：女孩缺乏控制情緒的能力，在心理測(cè)試中判斷力的分?jǐn)?shù)一直很低，并且有虐待孩子的傾向。他說(shuō)，由于有腦損傷，即使進(jìn)行不間斷的醫(yī)療，她的未來(lái)狀況還是不會(huì)穩(wěn)定，痊愈的可能性極小。精神疾病和弱智都是作用因素，并且相互交織在一起。

前述制定法為上訴人提供了公費(fèi)律師幫助，上訴人也獲得了充分告知和聽(tīng)證機(jī)會(huì)。因此，該法符合正當(dāng)程序條款的要求。現(xiàn)在有必要確定，該制定法是否剝奪了上訴人受法律平等保護(hù)的權(quán)利。

1927年，美國(guó)最高法院支持弗吉尼亞州一項(xiàng)有關(guān)絕育的法律。絕育被認(rèn)為是有利于患者和社會(huì)的，因?yàn)樗够颊卟辉僖蕾?lài)州的公共機(jī)構(gòu)，能夠返回集體并自立自養(yǎng)。

1942年，美國(guó)最高法院認(rèn)為，俄克拉荷馬州一項(xiàng)法律因違反了平等保護(hù)原則而違憲。該法的目的是防止犯罪特征的遺傳，它規(guī)定對(duì)三次犯有特定重罪（其中一次指控竟然是盜竊小雞）的人實(shí)施絕育。

雖然從字面上看不出對(duì)富人和窮人的區(qū)別對(duì)待，但上訴人爭(zhēng)辯說(shuō)，該制定法實(shí)際上僅適用于窮人，因?yàn)橛绣X(qián)的精神病或弱智者能夠花錢(qián)雇傭他人照顧自己的孩子，不會(huì)讓孩子受到忽視或者無(wú)依無(wú)靠。

“受到忽視或無(wú)依無(wú)靠”在該法中并沒(méi)有定義。上訴人要求我們將其解釋為依靠州政府援助，因?yàn)橹贫ǚǖ哪康木褪鞘拐庥诠藏?fù)擔(dān)。俄勒岡州的法律規(guī)定并沒(méi)有涉及父母的經(jīng)濟(jì)狀況。

州政府對(duì)公民福祉的關(guān)懷擴(kuò)展到未來(lái)的一代，像本案一樣，當(dāng)有充足的證據(jù)顯示，即將為人父母者，因其精神疾病和弱智，將不能為孩子提供適當(dāng)?shù)某砷L(zhǎng)環(huán)境，州政府有充足的利益命令實(shí)施絕育。

維持原裁定。

★法院竟然認(rèn)為允許絕育的制定法符合正當(dāng)程序！一般而言，正當(dāng)程序意味著一州應(yīng)以規(guī)定的方式行事。美國(guó)最高法院說(shuō)，正當(dāng)程序包括：得知控告的性質(zhì)和理由的權(quán)利，取得律師幫助的權(quán)利，對(duì)質(zhì)和交叉詢(xún)問(wèn)證人的權(quán)利，不自證其罪的特權(quán)，接觸庭審記錄的權(quán)利，以及上訴的權(quán)利。有了上述保護(hù)，“庫(kù)克案”中的女孩還怕什么呢？

讀本案時(shí)，至少有兩個(gè)模糊之處給我們深刻印象。其一是該制定法的語(yǔ)言本身——“被審查人的情況”、“足夠的照顧”、“無(wú)痊愈的可能”，等等；其二是誰(shuí)因絕育而受益。該委員會(huì)冠以“社會(huì)保護(hù)委員會(huì)”之名，而法院也說(shuō)絕育將有益于社會(huì)。誰(shuí)是受益者，鏟除的是何種惡害，這一切還不夠清楚嗎？

在疑難案件中，模糊之處應(yīng)當(dāng)從有利于個(gè)人還是有利于國(guó)家或社會(huì)的角度解決？

法院說(shuō)，該制定法從字面上看不出對(duì)富人和窮人區(qū)別對(duì)待。這可能意味著，該制定法依其文字潛在地適用于俄勒岡州所有的人。

將上述平等觀(guān)念與道格拉斯(Douglas)法官對(duì)我們即將討論的死刑案所持的觀(guān)點(diǎn)加以比較：

一條法律如果規(guī)定任何擁有超過(guò)5萬(wàn)美元的人將免予死刑，它便無(wú)異于徑直規(guī)定只有黑人、未上到小學(xué)6年級(jí)的人、年收入少于3千美元的人，或者那些不受歡迎的、沒(méi)有穩(wěn)定收入的人才會(huì)被執(zhí)行死刑。一條整體看來(lái)能夠在實(shí)踐中導(dǎo)致這一結(jié)果的法律，與明文規(guī)定這種結(jié)果同樣是卑鄙的。

我們知道，法官在適用死刑時(shí)的自由裁量權(quán)，使該刑罰被有選擇性地適用：如果被告是一個(gè)貧賤卑微、缺乏政治保護(hù)的人，或者是一個(gè)嫌疑分子，或者是一個(gè)不受歡迎的少數(shù)群體的成員，則自由裁量權(quán)助長(zhǎng)了對(duì)被告的偏見(jiàn)；如果被告處于受到較好保護(hù)的社會(huì)地位，則自由裁量權(quán)能夠拯救他們。刑罰隨著社會(huì)地位的降低而增加，部分原因在于富人在這個(gè)國(guó)家收買(mǎi)最受尊敬、最為豐富的法律智慧的能力。

第二節(jié)死刑是否違憲

弗曼訴佐治亞州案[Furman v.Georgia，408 U.S.258(1972)]，大法官馬歇爾(Marshall)：

所提出的問(wèn)題是：死刑是否屬于美國(guó)憲法第八修正案所禁止的殘酷而非常的刑罰？

弗曼被控謀殺罪，因?yàn)楫?dāng)他闖入一戶(hù)人家被發(fā)現(xiàn)時(shí)，開(kāi)槍打死了一位有5個(gè)孩子的父親。另外兩個(gè)上訴案件涉及暴力強(qiáng)奸罪：杰克遜被確定有罪，他在被害人家中搶劫時(shí)，用剪刀指著被害人的喉嚨實(shí)施了強(qiáng)奸行為；布蘭奇也是在被害人家中實(shí)施的強(qiáng)奸行為，他沒(méi)有使用武器，但卻使用了暴力。

我們所面對(duì)的犯罪行為丑陋、邪惡，應(yīng)受?chē)?yán)厲譴責(zé)，它們是赤裸裸的暴行，不能也不應(yīng)被輕視。我們不是被邀來(lái)寬宥這種應(yīng)受刑罰處罰的行為的，我們僅僅被要求審查施加于上訴人的死刑是否違反了第八修正案。因此，問(wèn)題不在于我們是否寬宥強(qiáng)奸或謀殺，而在于死刑是否一種“不再符合我們的尊嚴(yán)”，進(jìn)而違反了第八修正案的刑罰。

我們必須謹(jǐn)慎行事。通過(guò)檢視第八修正案的歷史淵源及過(guò)去對(duì)它的解釋?zhuān)ㄟ^(guò)揭示死刑在這個(gè)國(guó)家的歷史和特點(diǎn)，使我們能夠以客觀(guān)、適當(dāng)、克制的方式回答擺在我們面前的問(wèn)題。率直迫使我無(wú)法忽視這樣的事實(shí)：這實(shí)在是生死攸關(guān)的事情，不僅涉及3個(gè)上訴人的生命，而且涉及這個(gè)國(guó)家正在等待執(zhí)行的其他近600個(gè)被判死罪的男人和女人，必須使最終的決定免于任何可能的錯(cuò)誤。

什么是殘酷而非常的刑罰？在1910年的“威姆斯訴美國(guó)案”（Weems v.United States）中，威姆斯被控偽造公文，判處15年監(jiān)禁，戴著腳鐐從事苦役，被罕見(jiàn)地剝奪了公民權(quán)，并受永久監(jiān)視。在決定這是不是殘酷而非常的刑罰時(shí)，最高法院的結(jié)論是：該刑罰過(guò)分嚴(yán)厲了。“威姆斯案”成為一個(gè)里程碑，它標(biāo)志著最高法院第一次宣布立法機(jī)關(guān)為某一特定罪名設(shè)置的刑罰無(wú)效。

另一個(gè)里程碑是1947年的“弗朗西斯訴拉斯韋伯案”(Francis v.Resweber)。弗朗西斯被確定犯有謀殺罪，電刑處死。電流第一次通過(guò)他的全身后，由于機(jī)械故障，他并沒(méi)有死。其后，弗朗西斯吁求不被第二次執(zhí)行死刑。最高法院的5位大法官認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)采用電刑是出于人道的目的，再次執(zhí)行可能無(wú)意中增加被執(zhí)行人的痛苦，有違人道的初衷。

1958年的“特羅普訴杜勒斯案”(Trop v.Dulles)是另一個(gè)重要案件。特羅普是一位土生土長(zhǎng)的美國(guó)人，因被軍事法院認(rèn)定戰(zhàn)時(shí)逃避兵役罪而被剝奪了公民權(quán)。首席大法官在強(qiáng)調(diào)“殘酷而非常”這一用語(yǔ)的內(nèi)在靈活性的同時(shí)寫(xiě)道：修正案的用語(yǔ)含義必須從不斷發(fā)展的、作為一個(gè)成熟社會(huì)進(jìn)步標(biāo)志的、衡量體面的標(biāo)準(zhǔn)中引申出來(lái)。他得出結(jié)論：非自愿地失去公民權(quán)是過(guò)分嚴(yán)厲的。

4年后的“魯賓遜訴加利福尼亞州案”(Robinson v.California)中，多數(shù)票裁定，因“吸毒成癮”而被判90天監(jiān)禁，是殘酷而非常的。大法官斯圖爾特重申，“殘酷而非常”條款不是一個(gè)靜止的概念，而是應(yīng)以“當(dāng)代人類(lèi)知識(shí)”不斷檢視的概念。

也許，在分析“殘酷而非常的刑罰”這一問(wèn)題過(guò)程中，最重要的原則是，“殘酷而非常”的用語(yǔ)“必須從不斷發(fā)展的、作為一個(gè)成熟社會(huì)進(jìn)步標(biāo)志的、衡量體面的標(biāo)準(zhǔn)中引申出來(lái)”。因此，我國(guó)歷史上某個(gè)時(shí)候允許的刑罰，在今天則不一定允許。