在既沒有對比，又無人知道差異時，公雞也能冒充孔雀或夜鶯。

——特里溫，《政府》，1971年

法律是讀出來的，不是寫出來的。

——唐納德·金斯貝利，《求愛的儀式》，1981年

從前，好萊塢為一部電影或電視連續劇物色法官的扮演者時，會找一個什么樣的人呢？可能是白人，50多歲，平滑的灰白頭發，略帶傲慢但又不乏同情，冷靜、深邃、孤高，等等。這樣的形象在大眾文化中盛久不衰，以至于它有了自身的生命，從而掩蓋了判決過程的現實。普通人在法庭上面對法官時，會覺得自己非常渺小。流行的神話又大大有利于法律職業者，比如，律師們無需直接詆毀司法的智慧與權威，也無需承認自己處理案件的無能，就可以向不滿的委托人解釋說，法官在某種程度上是“被迫”這樣判決的。

對混雜的先例原則的研究已經提示你，法律職業者有一系列的不必受判例法約束的行動。法官們同樣能夠且必須選擇自己的行動路線，他們不是一臺自動售貨機，奴隸般地追隨法律先人們所作的判斷。在司法意見的表面之下，潛藏了怎樣一些因素？

杰羅姆·弗蘭克（Jerome Frank），一位教師，一位律師，后來是一位法官，他揭示了審判過程的現實，揭穿了法律及其過程的神話，并且建議進行有益的變革。法官、警察、檢察官行使著自由裁量權，因而過濾著相互競逐的有關法律、正義和程序的概念，并且操控著日復一日的法律結果。

第一節判斷的形成

顧名思義，法官達成裁斷的過程就是在判決。如果想要了解什么東西參與了判決的制作，我們必須觀察普通人在面對日常事務時是如何達成判斷的。

心理學家告訴我們，判斷的過程很少是從前提出發，隨后得出結論的；與此相反，判斷始于一個粗略形成的結論。一個人通常是從結論開始，然后努力找到能夠導出該結論的前提。如果他不能如愿以償地找到適當的論點，以銜接他的結論與他認為可接受的前提，那么，除非是一個武斷而瘋狂的人，他將擯棄這一結論而去尋求另一結論。

律師將案件提交法庭，在他的思想中，結論優于前提而占統治地位，這是比較明顯的。他為委托人工作，因而有所偏袒。如果他想要取得成功的話，就必須從確保委托人勝訴的結論出發，從所渴求的結論倒推出他認為法庭樂于接受的某個大前提。他提請法庭注意的先例、規則、原則和標準構成了這一前提。

“結論占統治地位”，雖然對律師而言是明顯的，但對法官而言卻不那么明顯，因為對司法判斷過程的傳統描述，不僅不承認這種倒推的解釋，而且認為，法官以某種規則或法律原則作為前提，將這一前提運用于事實，并由此達成判決。

既然法官是人，既然任何人的正常思維過程大都不是通過三段論式的推理達成判斷的，就有理由假定，法官不會僅因身披法袍就采用這樣一種人工的推理方法。司法判斷，像其他判斷一樣，無疑在多數情況下是從暫時形成的結論倒推出來的。

教學實踐證明，盡管書中的答案碰巧是錯誤的，但課堂上相當一部分學生卻成功地得出這一答案。學生們會努力并最終獲得書上所要求的答案。法庭的推理過程通常與此異常相似。

但是，法官從結論倒推出原則的想法是如此的異端，以至于很少發現這樣的表達。

法官每天都與判決打交道，他們要發表所謂法庭意見，以便陳述他們結論的根據。然而，你無法通過這些法庭意見發現任何起碼相似于真實判決過程的表述。它們是按照由來已久的理論寫成的，也就是，將某個規則或原則作為大前提，將案件事實作為小前提，然后通過純粹的推理過程得出他的結論。

時而，某個心智敏銳、開誠布公的法官會用樸實的語言描述他的方法。不久前，法官哈奇遜(Hutcheson)寫出了一篇誠實的有關司法過程的報告。他告訴我們，在分析了所有掌握的資料并深思熟慮之后，他馳騁自己的想象，沉思著原因，等待著感覺、預感——那直覺閃電在疑問與判決之間擦出的火花，照亮了司法雙腳所跋涉的最黑暗的道路。在感覺或“預感”自己的判決時，法官的行為精確地與律師對案件的處理相一致。只有這樣一個例外：律師已經在其觀點中預設了目標——為委托人贏得訴訟——他僅搜尋和考慮確保既定方向的那些預感；而法官僅肩負作出公正判決的一般使命，他沿著預感引導的道路前行，而不計較會被引向何方。

我現在說的是判決的本身，而不是法官玩弄的辭藻和對判決的解釋或辯解。法官的確是通過感覺而不是判斷，通過預感而不是邏輯推理來判決的，這種邏輯推理只出現在法庭意見中。判決的關鍵沖動是個案中對于什么是正確、什么是錯誤的直覺；精明的法官，在已有定論后，勞其筋骨，苦其心智，不僅為了向自己證明直覺是合理的，而且還要使之經得起批評。因而，他檢視所有有用的規則、原則、法律范疇和概念，從中直接或類比地選出可用于法庭意見者，以證明他所期望的結果是正當合理的。

可以認為，上述關于法官如何思維的描述是基本正確的。

但要考慮一下后果：如果法律是由法官的判決構成的，并且如果這些判決是基于法官預感的，那么，法官獲得其預感的方式，就成為司法過程的關鍵。產生法官預感的東西締造了法律。

什么產生預感呢？什么刺激使法官覺得應該努力證明某個結論正當合理呢？法律的規則和原則就是這樣一組刺激。但是，還有另外一些刺激未被揭示，在討論法律的特征或本質時也很少被考慮，它們通常被稱為法官“政治的、經濟的和道德的偏見”。稍加思索就會承認，這些因素必定在法官心目中起著作用。

法官的經濟和社會背景影響著判決，同樣，習慣也影響司法判決。無論什么力量要影響法律的增長，最終都只能通過影響法官來施加它們的影響。

但是，一般人的推論和意見背后隱藏的因素是什么？答案肯定是：取決于人的個性。這些獨特的個人因素通常是更為重要的判決原因。

一個人的政治或經濟偏見經常被他對某個人或組織的好惡所左右，這種好惡緣于他的某個獨特體驗。其次要考慮到，在了解事實的過程中，法官的同情和冷漠往往取決于證人、律師和訴訟當事人的形貌舉止。他過去的經歷也能增減對各色人等的反應——金發碧眼的女人、有胡須的男人、南方人、意大利人、英格蘭人、管道工、部長、大學畢業生或者民主黨人。某種特定的口音、咳嗽或手勢就能勾起痛苦或愉快的記憶，這些記憶可以影響法官對證詞及其分量或可信度的最初聽取或隨后回憶。

證人作證也受其經驗和性格的影響，人們傾向于看那些他們想看的東西。

即使證人是率直而誠實的，他們的內心確信也因其對當事人的偏愛或偏見而多少受些歪曲。我們很容易通過推理說服自己相信，我們所希望的事情確實存在。通常的情形是，一個長時間沉浸在某個問題上的人，認為一件事可能已經發生過，并且最終形成確信：那件事的確發生了。

法庭已經注意到這些錯誤的巨大可能性，因此一再聲明，主審法官最為重要的作用之一就是在確定證據價值和分量的時候考慮證人的品行。

法庭提請注意下列至關重要的事實：證人陳述時的語調，回答提問時是躊躇猶疑還是迫不及待，證人的神色、儀態，他的驚訝跡象，他的手勢、熱情、沮喪、表情，他的呵欠，他的眼神運用，他的詭秘或意味深長的一瞥，他聳聳肩，他的音高，他的沉著或窘迫，他的坦誠或輕浮。由于這些情形只能彰顯給確實聽到和看到證人的人，因而上級法院一再聲明，在推翻主審法官建立在言詞證據之上的判決時頗感遲疑。上級法院認識到，擺在面前的僅僅是一份速記的或者打印的作證報告，這樣一份書面記錄并不足以重現任何事情，而只能記載證人的冰冷詞句。

非常奇怪，很少有人認識到，證人在這一意義上是一位法官，而法官在同一意義上也是一名證人。他是法庭上所發生的一切的證人，他必須從自己的所看所聽，從證人的用語、手勢和其他舉止中確定案件事實。像那些在他面前作證的人一樣，法官對事實的確定也不是機械的。如果證人不免記憶失誤或者想象重構，那么法官同樣不免對證詞的理解缺陷。因此，遠在他必須以案件事實來決定正確與錯誤、公正與偏私之前，主審法官就已經隨著證詞的滲入而進行了諸多的判斷或推論。他對證人所言及其真實程度的確信，將決定什么是他所認為的“案件事實”。自然而然，作為一個看到了庭上所發生的一切的證人，法官所確信的那些“事實”通常將處于支配地位。因而，法官不計其數的獨特品格、稟性和習慣，經常在形成判決的整個過程中起著作用。

下面這段話出自一個人的回憶，他曾經做過檢察官，也做過法官：

為了獲得對自己有利的判決，運用一定的手段選擇法官有時幾乎是幽默十足的。幾年前，芝加哥最精明的律師之一，就案件主審法官的選擇問題與作為檢察官的我交換意見。我只對28名法官中的一位提出反對，而針對我提到的一位法官，他說“不，幾周前他判了一個案子，用了我不喜歡的方式”。針對另一位法官，他說“不，他頭腦不夠清醒，又很可能讀了某篇社論”。他針對又一位法官的意見是：“不，他會嘲笑我的證人。”對下一位法官的反對意見是：“如果我的委托人被定罪，這家伙會判他最重的刑。”

因此，說人們通常因信賴“既定之法”而有計劃地去行動，這樣說是很荒謬的。

★盧埃林認為，杰羅姆·弗蘭克夸大了心理因素和法律的不確定性，貶低了法律的可預測性：

法律，事實上比他所指出的更可預測，從而也更加確定。他對絕妙幻象的徹底熱忱，使其對幻象的描繪比幻象本身更加虛幻。我們必須認識到，判斷的方式、思想的方式以及“用法律術語”權衡事實的方式，在我們的法院是如此別具一格，以至于從一個人的判斷反應，就可以將法律人與外行人區別開來。