最高法院或其大法官個人過去可能表達過一種死刑符合憲法的意見，這一事實現在不應束縛我們。歷史顯示，死刑從歐洲傳入美國，但它到達這里后立即被大大削減。在我們的歷史上存在過堅定的死刑廢除論者，但他們從未取得完全勝利，因為只有不足1/4的州在某個歷史時期廢除了死刑。然而，他們取得了部分勝利，特別是減少死刑犯罪數量，以陪審團裁量代替法定死刑以及發展更人道的死刑執行方式。

現在面臨的問題是，美國社會是否已經達到這樣的程度，以至于死刑的廢除不再有賴于特定司法區域內的群眾運動，而是取決于第八修正案的要求？為了確定死刑是不是過分或不必要的刑罰，有必要考慮立法機關選擇它作為一種刑罰的理由，并且檢視是否有一種較輕緩的刑罰能夠滿足立法的合理需要。死刑被認為具有六個目的：報應、威懾、防止再犯、鼓勵認罪、優生和節約。

第一，報應是刑法學中最令人誤解的概念之一。歧見頻仍的主要原因在于，多數人混淆了“為什么人類事實上適用刑罰”和“什么使人類的刑罰正當化”這兩個問題。人類事實上適用刑罰可以基于任何理由，但是，有一個理由使刑法成為道義上的善或者在道義上是正當的：某人破壞了法律。

國家尋求對那些破壞其法律者的報應，這一事實不意味著報應就成了國家施加刑罰的唯一目的。我們的法學一直將一般威懾、防止再犯、危險人物隔離以及遷善作為刑罰的適當目的。對一個自由社會的政府而言，報復、復仇和報應已經被痛斥為無可容忍的熱望。

報應之刑幾百年來一直受到學者的抨擊，而第八修正案本身就是為了防止刑罰成為復仇的同義詞。報應，無疑支持了對罪犯施加某些刑罰，但某些刑罰可以施加，并不意味著可以施加任何刑罰。時而聽到這樣的呼聲：道義要求復仇，以證明社會對罪行的厭惡。但是，第八修正案使我們遠離那個卑微的自我?！皻埧岫浅５男塘P”這一用語限制了復仇所要通過的道路。

第二，最熱烈的爭點是，死刑能否比終身監禁更好地威懾犯罪。必須承認，有些人寧死也不愿在監獄里煎熬余生。但是，他們能否將死刑作為一種選擇，與我們現在討論的問題——國家能否將死刑作為一種刑罰——大相徑庭。死刑是不可挽回的，而終身監禁則不然；死刑當然地使遷善成為不可能，而終身監禁則不然。必須記住，我們考慮的問題不可簡單地歸結為死刑是不是一種威懾，而應歸結為它是不是一種比終身監禁更好的威懾。

確定死刑的威懾力，再沒有比這更復雜的問題了。每當一起謀殺案發生時，死刑作為一種威懾顯然就是失敗的。我們能夠列舉其失敗，但卻無法列舉其成功。沒人知道有多少人是因為害怕絞刑才不去謀殺的。贊成將死刑作為一種威懾的最強有力的兩個論點，都是缺乏證據支持的邏輯假定。詹姆斯·斯蒂芬爵士于1864年做了最好的表述：

第一種假定是，沒有任何其他刑罰能夠如此有效地威懾人們。除非為沖動所驅使，沒人會走向無可避免的死亡。為什么？只能是因為“人愿意用自己所有的一切換取生命”。任何次等的刑罰，無論多么恐怖，都有一線希望，但死亡就是死亡，它的恐怖是無以名狀的。第二種假定是，如果終身監禁是對謀殺這類犯罪最重的刑罰，便無從威懾被判終身監禁者對監獄同伴或者監獄官員的謀殺。

死刑廢除論者試圖反對這些假定，他們通過收集數據來證明，犯罪行為和死刑的有無沒有任何關系。索斯坦·謝林(Thorstein Sellin)曾經強調指出：如果死刑能夠威懾潛在的謀殺犯，則下列假定應是真實的：在有死刑的國家里，謀殺應少于那些廢除了死刑的國家。死刑被廢除，謀殺應增加；死刑被恢復，謀殺應減少。

謝林的研究顯示，這些假定沒有一個是真實的，謀殺率與死刑的存廢沒有關系。在那些執行死刑的社會里，其威懾效果并不比在沒有死刑執行的社會里更大；事實上，有些證據表明，施加死刑可能鼓勵犯罪而不是遏制犯罪。盡管警察是死刑最堅決的提倡者，但大量證據表明，警察在保留死刑的社會中并不比在廢除死刑的社會中更加安全。還有大量的證據說明，死刑的存在對于監獄里的殺人率沒有實際影響。

第三，至于將死刑作為防止再犯的手段，原本可以說，如果一個謀殺犯被處死了，那么他就不可能再次犯罪。然而事實是，謀殺犯無論是在監獄里還是被釋放后都極不可能再犯他罪，因為他們中的絕大部分都是初犯，而且獲釋后是人所共知的模范公民。

第四，余下的幾個目的——鼓勵認罪、優生和減少開支——比較易于討論。如果用死刑鼓勵認罪，則妨礙了犯罪嫌疑人行使憲法第六修正案規定的訴諸陪審團審判的權利，這樣做是違憲的。死刑的取消幾乎沒有損害國家在刑事案件中討價還價的地位，因為終身監禁依然是一項嚴厲的制裁。

關于死刑有利于優生的任何意見，顯然都是不足取的。目前不存在任何實驗或程序可以將不可救藥者與那些可治療者分離開來。更重要的是，我們國家從未正式宣稱以優生為目標，而且世界史從來沒有給優生什么好的評價。

至于說處死一個罪犯比對其終身監禁更省錢，這樣的論點仍然是不正確的?；ㄔ谒佬谭矫娴倪^多金錢，緣于美國特有的死刑等待執行制度。死刑案件的上訴通常是自動的，而且法院無可否認地在死刑案件上花費更多的時間。

死刑案件陪審團的遴選多半是耗資費時的，而且辯護律師將不惜任何時間代價，窮盡一切可能的方法，來拯救自己的當事人。在定罪后、執行前這段時間，對定罪有無數間接的抨擊和獲得行政赦免的企圖，所有這一切都耗費著時間、金錢和精力。

這里只能得出一個結論：死刑是一種過分的和不必要的刑罰，沒有任何合理的基礎支持死刑并不過分這一結論。

弗蘭克法官曾經指出：“在任何語境當中，公眾的態度通常都是不為人所知的，它像一個難以捕捉的影子，因為人們很少準確知道公眾或多數人的真實感受到底是什么。”

民意調查無疑有助于顯示公眾對一種特定刑罰的接受與排斥，但它的功效不會是很大的。這是因為，一種刑罰是否殘酷而非常，不在于是否僅僅提及“震撼了人們的良知和正義感”，而在于那些充分了解死刑的人是否發現這種刑罰令人震驚、有欠公正并且不可接受。

換言之，我們必須面對的問題，不在于今天是否有眾多的美國公民說死刑是野蠻殘酷的，而在于他們是否在現有的信息背景下發現死刑是野蠻殘酷的。美國公民幾乎對死刑一無所知，而一旦給出充分的信息，幾乎肯定能夠說服普通公民反對死刑。難題來自公眾對報應的渴望，但我無法相信，在歷史的現階段，美國人民會明知地支持盲目的復仇。

如果信息需要補充，我相信下列事實有助于說服猶豫不決的公民去譴責死刑：死刑歧視性地適用于不同階層的人們；有證據表明曾有無辜者被處死，并且死刑給整個刑事司法體系造成了浩劫。

就歧視而論，通常是窮人、文盲、社會底層、少數族群最終成為代罪羔羊。自1930年以來，共處死3859人，其中有1751個白人，2066個黑人；3334人因謀殺被處死，其中有1664個白人，1630個黑人；因強奸被處死的455人中，有48個白人和405個黑人。非常明顯，以黑人在總人口中的百分比而言，他們被執行死刑者大大超過了白人。研究表明，黑人較高的處決率，部分原因是其較高的犯罪率，但確有種族歧視的證據。還有壓倒優勢的證據表明，死刑更多地適用于男人而不是女人。自1930年以來，僅有32名婦女被處死。

很明顯，死刑的負擔落到了窮人、無辜者和社會底層人員身上；只有窮人和少數群體的成員才最難表達自己對于死刑的怨憤。他們的無能使自己淪為一種制裁的犧牲品，而富人、有更好辯護者的人卻可以逃脫這種制裁。只要死刑還在適用于被社會遺棄者，立法者就會滿足于維持現狀，因為變革將使人們注意到問題，并且使憂患滋長。

美國人對誰被處死、為什么被處死所知甚少，同樣，他們也沒有意識到錯殺無辜的潛在危險。在陪審團認定有罪之后，證明一個人的無辜幾乎是不可能的。再審法院很少對陪審團的證據闡釋提出異議，因而無辜的人必然指望以檢控官員的誠信來幫他重建清白。然而，有證據表明，檢控人員不愿看到定罪被推翻。

我們歷史上曾有一段時期，城市的街道令人想到的是恐懼和絕望，而不是自豪和歡暢，這時很難對我們的同胞保持客觀與關切。但是，一個國家的偉大，正在于危急時刻仍能保有同情。在有文字記載的人類歷史上，任何國家都沒有比我們更偉大的傳統：在動蕩、混亂和緊張狀態下，仍能尊重所有公民的正義與公平待遇。

在廢除死刑的過程中，法院沒有損害我們的政府體制，相反，法院給予它相當的尊重。在認知人性的過程中，我們給予自己無上的褒獎和頌贊。在走出野蠻的漫漫長路上，我們到達了一塊重要的里程碑，我們和世界上其他約70個司法區域一起，通過避免死刑，來贊美對文明與人道的崇敬。

大法官布倫南(Brennan)贊同馬歇爾的意見：

修正案所強調的基本觀念不外乎是人的尊嚴。既然一州有刑罰權，則修正案就應當是為了確保這一權力在文明標準之內行使。

死刑確實是令人畏懼的刑罰。一州所精心策劃的對一個人的殺戮，從本質上說，是對被處決者人性的否定。當一個人被絞死的時候，就意味著我們與他的關系的終結。死刑執行就是在說：你不適合這個世界了，到另一個世界去碰碰運氣吧。

大法官伯格的分歧意見(dissenting)：

重要的是指出最高法院只有布倫南和馬歇爾兩名大法官的結論認為：第八修正案對所有的罪、在所有的情況下都禁止死刑。

如果我們擁有立法權，我將既同意兩位法官的意見，也將至少主張對一小部分罪行極其嚴重者適用死刑。畢竟，我們對憲法的探詢，必須擺脫有關死刑的道德性和有效性的個人感情，而只應局限于第八修正案某些不確定用語的含義及其運用。

然而，法院的基本角色不允許我們利用憲法的高深莫測作為我們個人偏見的借口。

大法官布萊克默恩(Blackmun)的分歧意見：

類似這樣的案件令我的精神極度痛苦。對于死刑所造成的肉體痛苦和恐懼，本人內心深處的憎惡的情感絲毫不遜于任何人。死刑無助于任何有益的目的，這一確信強化了我對死刑的嫌惡。對我來說，它褻瀆了兒時的教育和人生的經驗，并且與我所形成的哲學信仰相違背，與任何尊重生命的情感相對立。如果我是立法者，我將出于政策的理由而否決死刑，這種理由為每一位辯護律師所主張，為那些贊同改變原判的大法官們所采納。

改判當然是一種不難作出的選擇。在生與死的天平上，人們更容易傾向于生，而不是傾向于死。沉浸在這樣的思想或理性中是很愜意的，這是成熟社會的一種富于同情心的判決；這是一件符合道義的“正確”的事情；借此我們自信正走在通往人類體面的道路上；我們尊重生命，即使這個生命已經剝奪了其他生命或者嚴重損害了其他個人及其家庭，畢竟我們已經不似1789年時那般野蠻。

★“弗曼案”的分歧意見中有一系列弦外之音：死刑在憲法通過時還是適當的，并且從那時起一直留在絕大多數州的案卷中；最高法院在先前的案例中從未質疑過各州有權適用死刑；在權衡各種政策選擇的場合，最高法院作為司法主體應該服從立法者，而不應僭越權力；眼下我們所審查的制定法的表述不清或者死刑判決的程序瑕疵，這些理由應當用于變更判決，而不是將死刑全部廢除。

“弗曼案”之后的世界可以說是越來越歡迎死刑，并且是那種便利操作的死刑。20年前，在通過具有里程碑意義的“弗曼案”短暫禁止死刑之后，沃倫·伯格(Warren Burger)主持的最高法院同意死刑重新進入美國社會，前提是各州應當認識到“死刑非同尋常”。最高法院聲稱，以“死刑非同尋?！睘榫荆瑢⑹宫F代的死刑免于歷史上曾經如影隨形的不公、專擅、種族主義和對窮人的歧視。

從1976年至1982年，死刑判決的70%都被聯邦法院以違憲為由改判。這期間只有6人被處死，其中4人被執行是由于他們放棄上訴，要求被處死，并且在等待執行期間采取了自殺行動。漸趨明朗的是，各州在死刑案件中無法達到基本的合憲要求。

至20世紀80年代中期，最高法院為死刑判決后的審查設置程序障礙，甚至限制“人身保護令”的使用范圍。如果一位粗心的辯護律師沒有適時提出“反對”，引證了錯誤的修正案或法律權威，或者沒有遵循適當的程序，那么，基于種族偏見的陪審團遴選、不當的檢控行為甚至無罪的證據，就都可能被聯邦法院所漠視。僅1984年就有21人被處死，比此前一年增加了400%。