二、律師

我們聘請律師后又會怎樣？有律師的當事人會做得更好。律師都是RP，他們的出現能夠使當事各方取得平衡，消除本身是RP的當事人的優勢，并且律師的存在能夠擴大RP當事人的優勢。不言而喻，RP作為一些較大的單位，能夠更穩定、更大量、更頻繁地購買更高質量的法律服務。RP還有信息優勢，不僅能夠自始得到更多的智力支持，而且能夠在整體上取得更穩固的連續性，得到更好的記錄，完成更有預見性或者預防性的工作，在相關領域獲得更多的經驗和專業技術，并且能夠更好地控制律師。律師與客戶之間的關系越是緊密和持久，律師就越是忠誠于他的客戶而不是法院或律協，他們所積累的專業技能和總體戰略指導方面的優勢就越是明顯。

律師的專業性在哪里？許多職業都迎合特定種類的RP的各種需要，而那些服務于OS的專家都有獨到的特征：他們是法律職業者中“層次較低的梯隊”，與那些為RP服務的律師相比，他們一般來自較低的社會經濟層次，進入當地非全日制的法學院，獨立執業而不在大的律師事務所工作，在業內也沒什么聲望，一般都有發動客戶的難題；由于與OS客戶的關系短暫而孤立，加之費用微薄，使案件成為一種批量生產的過程，也就是說，投入到每一案件中的時間和精力通常都是有限的，這便決定了他們的法律服務是陳舊而毫無創造性的。

三、制度設施

我們看到，RP在法律服務分配上的優勢使其戰略優勢得到進一步加強，兩種優勢都是由制度設施的基本特征所注定的。

其一，這些制度是被動的，它們將優勢賦予掌握信息、善于克服資金障礙、擁有繞過程序限制技巧的權利主張者。一旦進入法的大門，雙方當事人各自承擔推進案件的責任。主審法官居中裁判，案件進展、證據收集、舉證證明全賴當事人的進取和資源。當事人被視為好像同等擁有經濟資源、調查機會和法律技巧，而通常情況并非如此。委托的事項越是寬泛，優勢就越是傾向于更富有、更有經驗、更具組織性的當事人。

其二，這些制度長期處于不堪重負的狀態，從而強化了制度被動性所賦予的優勢。一般而言，權利主張大大超過能對每一案件進行正式審判的制度資源。

負擔過重的制度通過以下方式促使權利主張者們進行和解而不是尋求裁決：拖延，使賠償貶值，提高訴訟成本，鼓勵辯訴交易和簡易程序，減少正式審判，等等。因此，案件過多，增加了審判的成本和風險，并且大大減少了改變規則的機會。這一切都有利于現行規則的受益者。

負擔過重的制度傾向于保護占有人，而不利于主張權利的原告。絕大多數情況下，這意味著幫助RP壓制OS，因為RP們一般可以構造一些交易，使自己處于占有人的地位。

負擔過重的制度意味著，在正式法律制度中的承諾多于兌現這些承諾的資源?！皶旧系摹睓嗬鸵巹t多于裁決和執行它們的能力。進而可以預料，法官、警察、行政官員容易對那些更有組織性、更為殷勤、更能影響他們的選民的人作出反應，而這樣的人通常又是RP。

因此，不堪重負的、被動的制度設施為那些具有戰略地位優勢和法律服務優勢的人提供了充分表演的舞臺。

四、規則

規則傾向于舊有的、文化上占統治地位的利益。這并不是說，規則的設計明擺著就是為了傾向于這些利益，而是說，那些已經取得統治地位的集團成功地操縱了先于規則的行動。我已經說過，就規則對“窮人”的公平對待或者施恩加惠的程度而論，落實規則的有限資源會更多地分配給這樣一些規則：它們旨在保護和促進有組織、有影響的集團的切實利益。進而，正當程序的要求及其給貿然訴訟設置的障礙，都自然而然地傾向于保護占有人和持有人，而不利于主張權利的原告人。最后，規則是足夠復雜的，也足夠疑難，或者說，如果有足夠的資源投入使之疑難，它就能夠成為疑難。所以，法律服務在數量和質量上的差異，將會影響當事人從規則中攫取優勢的能力。下表顯示出不同階層（但大部重合）的“富人”所享有的不同層次的優勢，這些優勢相互連接，相互加固并且相互遮蔽。

五、變革的戰略

上表中給優勢劃分了四個層次，這種歸納也是在建議一種變革，也就是制造平等，將優勢賦予原本不享有它的人：

1.改變規則

獲得利己的規則改變，這是一個昂貴的過程。“窮人”沒有能力通過立法和行政政策的制定來完成這種改變；有組織者、專業者、富有者和殷勤者享有優勢。訴訟并不是“窮人”唾手可得的改變規則的資源，對規則的挑戰昂貴而艱難。由于OS在切實的結果方面有太大的賭注，他們不情愿去獲得規則的改變。

2.增加制度設施

制度設施增加以后，可以用耗時的、正式的審判來處理每一個權利主張，不用排隊，沒有拖延，也沒有陳規老套。減少拖延，對于權利主張者而言，就是降低了成本，就是減少了職業當事人的優勢，減少了法律服務質量上的差異。幾乎不必再強調指出：這樣一種變革肯定會遇到阻力，不僅來自現行制度風格的受益人，而且來自法律專業人士根深蒂固的思想抵觸，因為變革會破壞這些專業人士基本的法律妥當感。

3.當事人的重新組織

將作為當事人的“窮人”組織起來，整合到一個協調一致的集團中去。這個集團能夠協調行動，采取長遠戰略，并且從高品級的法律服務中獲益，也就是，將OS整合到RP中去，以協會會員名義進行討價還價，委托他人管理瑣碎的權利，成立利益集團，等等。

這些優勢還要與OS戰略地位的鞏固相結合，將那些相對微小的權利主張匯集起來，或者將權利主張縮減到集團訴訟可以駕馭的程度，從而排除或者分擔不可接受的風險。無論法庭內外，一個有組織的群體不僅能夠更好地保障利己的規則改變，而且能夠更好地落實這些利己的規則。它能夠投入監督、操控、威脅或者訴訟的資源，而這類新單位實際上就是RP。

我們的分析表明，要打破“富人”之間的關聯優勢，就不僅必須注意規則的層次，而且必須注意制度設施、法律服務和當事人的組織。訴訟和游說都必須靠有組織的利益、服務的供給和新型制度設施的發明來最終落實。

第二節美國GDP

麥迪遜訴達克鎮硫銅鐵公司案[Madison v.Ducktown Sulphur，Copper&；Iron Co.，83 S.W.658，13 Tenn.331(1904)]，法官尼爾(Neil)：

案件是在下級法院分別起訴的，但在本庭合并審理。它們所包含的主要事實和法律問題都是相同的，因而在一個法庭意見中加以闡明。起訴書都是基于兩家公司造成污害的事實。兩家公司在波爾克縣達克鎮及其附近開設工廠，在還原銅礦的過程中，焙燒堆產生了大量的煙，彌漫到周圍的土地上，損害樹木和農作物，使原告們的家庭不舒適，土地也減產了。原告都是達克鎮周圍山區的小農場主，都是在1891年達克鎮銅業公司開業前就擁有了這里的土地，他們起訴的目的都是禁止這些工廠繼續經營。

所有案件的事實基本如下：

1901年5月起，達克鎮硫銅鐵公司開始焙燒銅礦，經營至今。還原銅礦的方法是將未經處理的銅礦打碎，置于層疊的木柴之上，成為很大的露天焙燒堆，而點燃這些焙燒堆的目的是為了從礦物中提取出一種硫化物。在燃燒過程中，焙燒堆釋放出大量濃煙，濃煙升空后，被風吹到附近的田野上。

被告一直都以合法的方式經營著他們的企業，沒有任何損害原告的目的和愿望；他們以僅知的方法運行工廠，企業經營也是成功的；被告們不遺余力地試圖消除煙和有毒蒸氣，一位被告已經花費了20萬美元進行以此為目的的實驗，但是不見成效。

由于沒有更遠的地方可以遷移，如果原告尋求的禁止性救濟被準許，則被告將被迫停止經營，他們的財產將變得一錢不值，龐大產業將壽終正寢或者被迫遷出本州。一個必然推論是：本州一項巨大而蓬勃發展的工業將被毀滅，本州所有珍貴的銅產將失去價值。

庭審法院同時認定以下事實：

波爾克縣1903年的總稅收約259萬美元，其中被告總資產約128萬美元；這些企業開工前，僅有200人居住在這一地區，而今約有1萬2千人，幾乎都靠銅業維持生計。被告之一的田納西銅業公司雇用了1300名男工，月均支付4萬美元，員工幾乎都是從波爾克及其鄰縣招聘的。

田納西銅業公司每月消費約3千噸可口可樂和2800噸煤以及12萬8千立方英尺木柴，等等。上訴法院認定，另一被告公司雇用1100多人，以此推知，該公司每年支付的工資和貨款大致相當于田納西銅業公司的支付。

非常明顯，兩家公司每年支付巨額的金錢，這些金錢是全鎮居民的生計所必須的。如果這些工業被壓制，那么，成千上萬的人將不得不遷往別處另謀生路。

現在，我們應當闡述原則，這些原則應當在案件審理中支配所涉論爭的是非曲直：

毫無疑問，這是一起污害案件，本訴訟中的原告將有權獲得金錢賠償，但是，衡平法上的禁止令救濟不是當然的。不僅起訴書必須做適當的陳述，而且權利必須明確，損害必須確實。如果對于造成損害的原因存在合理的懷疑，那么，因這種懷疑而產生的益處應歸于被告；如果損害能夠在訴訟中經由判決而得到充分補償，則不會使用禁止令。

一個總前提似乎已為先例所建立：如果訴狀和證據足夠清楚和肯定地顯示發生了損害，應以禁止令實施救濟，則不得因被告的經營是合法的或者因被控企業位于適宜和便利的地點而拒絕這種救濟。

但是，這里還有另一項原則：獲準一項禁止令并非絕對的權利，而是有賴于法院明智的自由裁量權，這種自由裁量權著眼于實現司法的目的，要考慮每一案件的所有特殊情況和各方當事人的處境。

就本案而言，損害賠償是一項絕對的權利，而頒布禁止令則須訴諸自由裁量權。何謂自由裁量權的正確行使？是以經濟賠償的方式認可原告的指控？還是更進一步，同意他們的請求，鏟除兩個龐大的礦產企業，搗毀一個縣一半的課稅價值，并將1萬多人逐出家園？我們認為，這一問題的正確答案是不言而喻的。

為了保護總值不足1千美元的幾小塊土地，而要求我們使用禁止令毀掉一項近200萬美元的資產，不僅對企業主，而且對州乃至整個國家都是難以想象的。我們承認：居住在上述小塊土地上的原告的家庭生活，已經不如受到煙害之前那樣舒適，并且，我們深刻意識到這一主張的真實性：任何人都不因其有多于他人的財產而享有更多的權利。但是，在權利相互沖突的案件中，任何一方的當事人對權利的享有，都會在某種程度上限制另一方當事人對財產的使用。法律必須盡可能在爭訟的當事人之間做最好的安排，以維持每一方在當時情況下最大限度的自由。我們對本案責無旁貸的結論是：唯一適當的判決是同意原告有關經濟賠償的請求，但禁止令的申請必須被駁回。

★先后運用龐德和加蘭特爾的觀點評述“達克鎮案”，然后對兩者進行比較。以加蘭特爾的觀點看，案件中的哪些方面使得冶煉者處于有利地位？依當代的視角，如何看待長期的生態問題，能否用一紙不利于公司一方的判決將其解決在萌芽狀態？“佐治亞州訴田納西銅業公司案”是州政府為制止污染而提起的一場訴訟，最高法院在該案中作了不利于達克鎮硫礦公司的裁決。盡管對佐治亞州土地的損害不似對達克鎮緊鄰工廠的土地的損害那般重大，霍姆斯大法官仍然作了有利于佐治亞州的裁決：

這是一個享有“準國家主權”能力的州針對自己所受的損害而提起的訴訟，這種主權能力使該州對其領域內的土地和空氣擁有獨立于公民權利并作為公民權利后盾的利益。對于其山嶺的樹木應否砍伐，對于其居民應否呼吸新鮮空氣，該州有最后的發言權。

一個主權者要求其領土上空不被硫酸煙塵大面積污染，要求其山嶺上的林木不被進一步損毀，要求其山丘上的農作物和果樹不遭受同樣的危險，這樣的要求是公平的、合情合理的。

在給予被告一段合理的時間，并且在被告進行了一定的努力之后，為制止煙霧，除了發出禁止令，我們別無選擇。