在任何政府設計中，最大的便利就是確保穩定、正直而不偏不倚的法律執行。

——《聯邦黨人文集》，第七十八篇

在希臘神話中，特彌斯(Themis)是一位蒙著眼睛、不偏不倚的正義女神。她手持天平權衡沖突，手握寶劍施行法令。這一生動的比喻在羅斯科·龐德的法理學中得到最充分的展開：

我們都需要地球，都有大量的愿望和要求需要滿足。我們有那么多人，但卻只有一個地球。每個人的愿望不斷地與鄰人相沖突或者相重疊。因此，不妨說這是一個任務艱巨的社會工程，它的任務是創制維持生存的物資和滿足人們愿望和要求的手段——人們共同生活在被政治所組織的社會里，即使物資、手段無法滿足人們的全部主張，至少也應當盡可能人人有份。這就是為什么我們說法律的目的在于正義。我們不是說正義是一種個人美德，也不是說正義就是人們之間的理想關系。我們是說一種政體，一種關系的調整和行為的規制：使維持生存的物資成為滿足人類享有物質和采取行動的手段，在最小摩擦與最少浪費的情況下盡可能人人有份。

依龐德之見，法律體系評價的方式首先是實用：在現代法律的全部發展過程中，法院、立法者和法學家，對于自己正在做的事情很可能沒有清晰的理論認識，而是受一種以實用為目的的、清晰本能的指引，他們一直從事尋找實用的調和方式，即使不可能更多，也至少找到相互沖突與重疊的利益的實際折中與妥協。

第二種評價的方式參照了龐德有關權利義務的假定，這是所有法律秩序都努力達到的目標：

在文明社會里，人們必須能夠假定，（1）他人不會對他們進行有意的侵犯；（2）他們可以為善意之目的而控制自己所發現、獲取和占用的東西、自己的勞動創造物；（3）與他們進行一般社會交往的人將依良好誠信行事；（4）從事某種活動的人將以應有的注意，不給他人造成不合理的損害；（5）執掌易于失控、逃逸而為害之物的人，將約束它們不超出適當的范圍。

龐德所考慮的第三種評價方式更加多樣而分散，他認為，一個社會中起作用的法律體系反映了社會的總體文化、方向和目標。在龐德的時代，美國社會正從自耕農的價值觀向集體的、城市工業的價值觀轉變，龐德由此提出了一種正義理論（減少浪費），一種沖突來源理論（匱乏），一種法律體系作用闡釋（裁判相互抵觸的主張和利益），一種變更理論（重新承認以往未被確認的主張），一種關于如何評價各種主張的理論（通過經驗、有關權利義務的假定，以及在法律體系中法官們將什么視為起作用的社會總體價值取向）。

羅斯科·龐德歷經的職業生涯有法官、學者和哈佛法學院院長，他擁有巨大的影響力。他對法律體系如何起作用，以及法律體系中的法律人角色的理解，沒有遇到過真正的質疑。不過，馬克·加蘭特爾(Marc Galanter)在《法律與社會評論》(Law&；Society Review)發表的文章卻是對龐德理論的挑戰。

第一節富人優先

一、當事人的類型

絕大多數對法律體系的分析都是從規則開始的，然后透過制度設施了解這些規則在當事人身上所起的作用。我想要把這個程序倒轉過來，從望遠鏡的另一端看出去，思考當事人之間的差異對制度運行方式可能產生的影響。

由于能力、法律狀態、資源占有等方面的差異，使社會上一些人有許多機會利用法院來提出或者捍衛某些主張；而另一些人則少有這樣的機會。據此，我們可以將社會上的人分成兩種權利主張者：偶爾訴諸法院的“孤注一擲”者(one-shotters)，簡稱OS；長期從事相似訴訟的“職業玩家”(repeat players)，簡稱RP。離婚案件中的夫婦、交通肇事的被害人、刑事被告人，都屬于OS；保險公司、公訴人、信貸公司，都算是RP。顯然，這是一種簡單的劃分，有些情況是處于中間地帶的，比如職業犯罪人。

典型情況下，RP是一個較大的單位，在任一給定的案件中，賭注都是較小的；通常情形下，OS都是些較小的單位，案件的結果就是賭注，這個賭注是很大的。對傷害案被害人和刑事被告人而言，案件的結果可謂是利害攸關的。但是，OS又可能遇到另一問題：他們的主張是如此微不足道和不可操作，以至于強制實現這些權利主張肯定是得不償失的，比如受缺斤短兩損害的消費者面臨的就是這種情況。

可以想見，在訴訟游戲中，RP的玩兒法與OS是大不相同的。考慮一下RP的一些優勢：

1.由于以前干過這事兒，RP們都有先一步的智慧，能夠籌劃下一次的交易，并且建立一個記錄。出具格式合同，要求證券保證金等，都是RP干的事。

2.RP們發展出一套專門技術，并且預備了一批專業人士。他們享受著規模效益，因而節約了每一案件的初始投入。

3.RP們有機會與現行制度發展有益的、非正式的關系。

4.RP必須建立并維持一個作戰者的信譽，他的利益就在于“討價還價的名聲”，而這種名聲又是他奠定討價還價有利地位的資源。

5.RP們可以碰運氣。爭執的事項對于OS越是重大，他們就越是可能采取“極大中的極小”戰略，也就是將最大損失的可能性最小化的博弈原則。對RP們而言，一旦賭注相對較小，他們就可能采取長期利益最大化戰略，甚至不惜在某些特定案件中付出最大代價。

6.RP們不僅在切近利益上碰運氣，而且在規則形成上做文章。他們可以運用游說等方法擴展資源，影響相關規則的制定。

7.因為眼前結果利害攸關，OS是不關心未來相似訴訟結果的；而對于RP而言，任何可能對未來案件結果有所影響的東西都值得追求。對于任何玩家來說，賭注越大而重玩的可能性越小，他就越是不會關心那些指導未來同種情形的規則。比如爭奪獨生子女監護權的父母，職業拳擊手起訴國稅局，面臨死刑的罪犯。與此相反，玩家在當前案件中的賭注雖然很小，但卻有一系列相似情形作為遠景，就會對法律的狀態更感興趣。國稅局、收養機構、公訴人都是這樣的玩家。

因此，如果RP熱衷于在一系列案件中將切實利益最大化，他就可能情愿出賣個案的切實利益，以換取規則利益或者將規則損失最小化，因而一旦RP預見到會有不利的規則后果，他就會尋求“和解”。RP們既然期待著一再的訴訟，就會選擇那些他們認為最可能產生有利規則的案件去起訴或者上訴。相反，OS們寧愿要一個切實的利益，也不要一個生成“好的法律”的機會。因此可以預期，那些能夠影響未來案件結果的“先例”會相對傾向于RP，要點僅僅在于，RP有較多的機會啟動有前途的先例，并且阻止不利于己的先例。

8.由于有專門的經驗和技術，RP們更有能力分辨哪些規則更有滲透力，哪些規則只不過是象征性的承諾。RP們可能集中投入資源，以促進規則的變革，并產生不同的切實結果。他們能夠用象征性的失敗換取切實的利益。

9.既然滲透力有賴于當事人的資源——知識、勤勉、專門服務和金錢，RP們更容易投入匹配的資源，以確保有利于他們的規則的滲透力。

這并不是說RP就等于富人——就權力、財富和身份而言，也不是說OS就等于窮人。在美國的背景下，絕大多數的RP的確比絕大多數的OS更加龐大，更加富有，更有權勢。顯然也有例外，有些刑事被告人雖然是OS，但卻可能非常富有。

可以設想一些涉及OS和RP不同組合的典型，制作一個表格，填充一些熟知的、大致符合美國情況的例子。

這里絕大多數是離婚和認定無行為能力的案件。絕大多數（比如90%的離婚案）都屬于非爭訟性質。其中有相當一部分實際上是偽裝的訴訟，也就是當事人之間以及代理人之間借助審判名義進行的和解。這個方格中的真正訴訟通常發生在關系密切的當事人之間，他們為了一些不可分割的利益而爭斗，通常帶有不顧一切的非理性色彩。案件訴諸法院的時候，他們的關系已然破裂，他們的行為也很少符合日常模式。這樣的當事人都是工具性地援用法律，他們對裁決本身非常關注，而不大重視法律的長期狀態。這里很少有上訴，也很少有技術鑒定。法律原理與人們的習慣和公眾的態度可能是非常遙遠的。

方格Ⅱ：RP對OS

這個方格中包括了絕大多數真正的訴訟。法律被用于當事人日常的權利主張過程，而這些主張的制造，對他們來說就是一種經常性的商業行為。這些案件通常都是標準化的大生產，對于正式的審判，人們很少投入個別化的關注，很多這樣的案件都進行了非正式的和解，以求得想要的訴訟結果，并減少風險、成本和延誤。

方格Ⅲ：OS對RP

這里都是不常發生的案件，除了人身傷害案件以外。人身傷害案件的獨特之處在于，它有一筆應急費，使當事人容易進入訴訟領域。在交通肇事傷害案中，訴訟就像在例行公事，而和解也極為接近可能的訴訟結果。在人身傷害案件之外，方格中的訴訟通常代表著某些OS的企圖，也就是，借助外界的幫助，制造對于某一組織的壓力。OS曾與這個組織打過交道，但現在處于關系破裂的邊緣，比如被解雇的職員或者被取消資格的經銷商。

方格Ⅳ：RP對RP

可以想見，方格IV中的訴訟是很少的，因為兩個RP在不斷博弈過程中，都期待持續的互惠交易，這種期待將會引起非正式的雙邊控制。這種情況可以通過對商人交往和勞動關系的研究得到印證。正在努力設立的工會，以及正在努力阻止工會設立的管理層，在處理討價還價的伙伴之間的交易時，都越來越少地延請官員參加。具有互惠關系的單位之間，在法庭上并不調整它們的差異。在依賴第三方解決糾紛的場合，采取的形式可能大大不同于官方制裁，采用的規則是內部的而不是官方的。

然而，這里有一些特殊案件。首先，有這樣一些RP，他們尋求的不是進一步的切實利益，而是對基本文化信仰的裁判。例如，那些為教堂與州府的訴訟提供贊助的組織，它們作為RP所爭執的是價值差異（誰是正確的）而不是利益沖突（誰得到了什么），因而這類案件很少有和解的傾向，也很少有發展私下解決糾紛機制的基礎。

其次，政府是一種特殊的RP。由于法院可以通過有關公共政策的權威解釋，重新定義政府機構有關利益的概念，政府作為當事人就更喜歡在法院之外形成決定，而它的對手可能更愿意把政府拉上被告席，以期確保目標的轉換。

另一種特殊案件是在兩個不常打交道的RP之間進行的，比如兩家保險公司互為原被告的案件。在政府與壟斷組織的對抗中，雙方是如此緊密地糾纏在一起，以至于非正式的控制力量受到限制。在這里，它們的相互束縛又不足以控制各自的進攻手段，它們都是無路可退的。一次性的大買賣落空了，剩下的都是些邊緣性的冒險。

在這些基本假設的基礎上，我們勾勒出訴訟的總體輪廓和與之相關的各種因素。方格II中的訴訟總量最大，方格III中的訴訟最少。這兩個方格中的訴訟絕大部分都是大規模的、日常性的糾紛過程，它們發生在陌生人（沒有持續的互惠關系）或者離婚者之間——這樣的當事人之間能力是不均衡的。一方當事人是官方組織的“專業人士”（以此謀生者），他們享有戰略優勢。雙方當事人之間的關系是由官方的規則建立和界定的，在訴訟當中，這些規則會因為交易成本和對優勢的選擇性運用而大打折扣。另一方面，方格I和方格IV中都是些不常見的但卻更具個人色彩的訴訟，當事人之間能量相當，過去或現在有持續的、多層次的關系，并且附帶著非正式的控制。當這種關系失去未來價值的時候，當雙方試圖裁決相互沖突的價值觀的時候，訴訟就出現了。