在勞動爭議中，爭議焦點最初往往集中在勞資雙方是否存在勞動關(guān)系上，除建立勞動關(guān)系外，用人單位與勞動者還可能存在另一種雇傭關(guān)系——勞務(wù)關(guān)系。如果勞務(wù)關(guān)系中的雇傭雙方發(fā)生爭議，勞務(wù)關(guān)系糾紛不屬于勞動爭議的受理范圍，也即勞動爭議仲裁委員會不受理勞務(wù)關(guān)系爭議訴訟申請，而且勞務(wù)關(guān)系中，用人單位無須繳納社會保險，解除勞務(wù)關(guān)系也無須支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。既然用人單位在勞務(wù)關(guān)系中更具優(yōu)勢，為何不全部依照勞務(wù)關(guān)系管理呢？

答案很簡單，法律已經(jīng)對勞務(wù)關(guān)系作出了限定性解釋，只有在下述情況下，雙方建立的法律關(guān)系才可能被認定為勞務(wù)關(guān)系，一種是雙方建立在自然人與自然人之間的雇傭關(guān)系，另一種是用人單位與特殊人群建立的雇傭關(guān)系，如與未畢業(yè)大學(xué)生實習(xí)及兼職人員、返聘退休人員以及未領(lǐng)取就業(yè)證的外籍人員之間建立雇傭關(guān)系等，除此之外的雇傭關(guān)系均有可能認定為雙方存在勞動關(guān)系。

而用工主體的確定問題，也是勞動爭議的焦點之一，用人單位可以針對勞動爭議訴訟設(shè)定不同的責(zé)任主體，最大限度地維護用人單位的利益，本章將以案例形式分析勞務(wù)關(guān)系與用工主體確定時大家最易遇到的一些問題，并對用人單位的風(fēng)險規(guī)避提供具體策略。

1.1 雇傭關(guān)系并非均為勞動關(guān)系

本節(jié)案例釋義的重點在于梳理勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的不同以及在建立勞務(wù)關(guān)系過程中可能存在的用工風(fēng)險及應(yīng)對策略，同時從訴訟視角傳授用人單位在該類案例中如何使之取得主動地位的實戰(zhàn)經(jīng)驗。

【實戰(zhàn)案例1】在校大學(xué)生與用人單位建立的一定是勞務(wù)關(guān)系嗎？

案情概要

郝某大學(xué)在校期間，通過學(xué)校推薦進入某集團公司實習(xí)，雙方簽署了實習(xí)協(xié)議，約定雙方建立實習(xí)勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系至郝某畢業(yè)時終止，集團公司要求郝某畢業(yè)時提供畢業(yè)證書以證明畢業(yè)情況。因為郝某部分專業(yè)課程考試不及格，無法拿到學(xué)校頒發(fā)的畢業(yè)證書，畢業(yè)當(dāng)年的7月，學(xué)校通知郝某參加1個月后的專業(yè)課補考，通過后才能領(lǐng)取畢業(yè)證書。8月，郝某補考通過。同年12月，集團公司因經(jīng)營原因解除了與郝某的勞務(wù)關(guān)系。但是郝某認為，自己雖然尚未拿到畢業(yè)證書，但補考已經(jīng)通過，自己也并未在學(xué)校就讀，而是全職在集團公司工作，雙方的實習(xí)關(guān)系實際上已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)自7月開始建立勞動關(guān)系，集團公司應(yīng)該支付其解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。

裁判結(jié)果

審理機關(guān)認為，雖然郝某還未拿到畢業(yè)證書，但是郝某已經(jīng)通過了學(xué)業(yè)考試且全職在集團公司工作，其接受集團公司的人事管理并獲得工資報酬，與實習(xí)大學(xué)生半工半讀的情形明顯不同，雙方應(yīng)屬勞動關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系，因此支持郝某的主張。

法條鏈接

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》

12.在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。

證據(jù)收集

在本案中判斷雙方是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系，用人單位舉證的重點在于勞動者是不是已經(jīng)畢業(yè)，可以收集如下證據(jù)：

學(xué)校出具的在讀證明、實習(xí)證明、三方協(xié)議、畢業(yè)證書、補考通知、離校證明、派遣證、勞動者對畢業(yè)情況的說明函、承諾函等。

律師策略

用人單位聘用實習(xí)學(xué)生，一方面可以選拔人才，另一方面還能夠降低用人成本，是明智之舉，實踐中也有很多用人單位通過這條途徑為企業(yè)補充新鮮血液，但是在與未畢業(yè)大學(xué)生建立雇傭關(guān)系時，一定要做到如下幾點，以防學(xué)生畢業(yè)后，雙方被認定為勞動關(guān)系：

1.在建立勞務(wù)關(guān)系之初，要求學(xué)生提供就讀院校出具的實習(xí)證明、在讀證明等，同時核實學(xué)生證的原件、留存復(fù)印件備查，以方便確定實習(xí)人員的入學(xué)時間、畢業(yè)時間等。

2.雙方在勞務(wù)合同中詳細約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如明確規(guī)定實習(xí)學(xué)生的崗位職責(zé)、報酬；用人單位單方解聘條款；大學(xué)生在崗期間發(fā)生意外傷亡事故的責(zé)任負擔(dān)相關(guān)問題等；涉及核心崗位、涉密崗位的，還應(yīng)簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等。

3.有些用人單位還會選擇與就讀院校簽訂人才推薦的三方協(xié)議，這也是不錯的辦法，既可以降低用工風(fēng)險，又可以保證一個比較穩(wěn)定的學(xué)生資源。

4.學(xué)生實習(xí)在崗期間無法繳納社會保險，故用人單位應(yīng)盡量為聘用人員購買商業(yè)險，以降低責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險。

5.在大學(xué)生已經(jīng)畢業(yè)時，及時解除雙方的勞務(wù)關(guān)系；需要繼續(xù)聘用的，及時辦理入職手續(xù)，簽訂勞動合同，繳納社會保險等。

【實戰(zhàn)案例2】退休人員返聘，解除勞動關(guān)系時是否需要支付經(jīng)濟補償金？

案情概要

趙某54歲，入職某醫(yī)療器械公司任醫(yī)療專家組成員。入職時，因趙某的人事檔案關(guān)系留在老家，因此趙某未與醫(yī)療器械公司簽署勞動合同，而是簽署了勞務(wù)合同。60周歲時，趙某在老家辦理了退休手續(xù)，退休后趙某繼續(xù)留在醫(yī)療器械公司工作。半年后，醫(yī)療器械公司提出與趙某解除勞務(wù)關(guān)系，趙某不同意，要求某醫(yī)療器械公司支付其解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。趙某的要求遭到拒絕后，訴至當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會，要求確認自己與醫(yī)療器械公司存在勞動關(guān)系，并要求醫(yī)療器械公司支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。醫(yī)療器械公司辯稱趙某與其老家的企業(yè)存在勞動關(guān)系，因此與趙某建立的并非勞動關(guān)系，應(yīng)為兼職性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系。

裁判結(jié)果

審理機關(guān)認為，雖然趙某的人事關(guān)系在老家，醫(yī)療器械公司并未為其繳納社會保險，但趙某為醫(yī)療器械公司提供勞動并獲得工資報酬，接受醫(yī)療器械公司的管理，雙方應(yīng)屬勞動關(guān)系。趙某雖然辦理了退休手續(xù)，但是其提起勞動爭議訴訟的時間并未超過勞動爭議案件1年的訴訟時效，因此支持趙某的主張，認定雙方存在勞動關(guān)系，醫(yī)療器械公司解除勞動關(guān)系需要向趙某支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。

法條鏈接

《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》

第十三條 已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。

《勞動部辦公廳對〈關(guān)于實行勞動合同制若干問題的請示〉的復(fù)函》

二、關(guān)于離退休人員的再次聘用問題。各地應(yīng)采取適當(dāng)?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解決適齡勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)［1996］354號）第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第二十八條執(zhí)行。離退休人員與用人單位發(fā)生爭議，如果屬于勞動爭議仲裁委員會受案范圍的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理。

《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見〉的通知》

第四條第二款 離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理……

《中華人民共和國勞動合同法》

第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》

13.未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，如何處理？

未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系，應(yīng)按勞動關(guān)系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償金的，不予支持。

證據(jù)收集

在本案中判斷雙方是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系，用人單位舉證的重點在于勞動者是不是與其他單位存在勞動關(guān)系，可以收集以下證據(jù)：

勞動者與其他單位的勞動合同、工資支付記錄、勞動者的聲明文件、社會保險繳納記錄等。

在與退休人員建立勞務(wù)關(guān)系時，用人單位舉證的重點在于勞動者是否達到了退休年齡或者是否領(lǐng)取了養(yǎng)老金等，可以收集如下證據(jù)：

勞動者身份證原件與復(fù)印件、辦理退休手續(xù)的相關(guān)文件、提供領(lǐng)取養(yǎng)老金的賬戶信息等。

律師策略

針對兼職人員的聘用問題，如果用人單位僅要求勞動者完成交代的工作，既不要求勞動者到崗上班也不要求勞動者接受用人單位的其他管理，這種情況就一定會被認定為勞務(wù)關(guān)系嗎？

答案是否定的。除非用人單位能夠證明勞動者同時為幾家單位提供勞動，比如撰稿人、設(shè)計師、編輯等，這種情況下雙方屬于勞務(wù)關(guān)系。如果勞動者僅為一家用人單位提供勞動并按月領(lǐng)取報酬，雖然勞動者并未實際到崗工作，也可能被認定為勞動關(guān)系。

那么建立兼職形式的勞務(wù)關(guān)系時，用人單位應(yīng)如何處理呢？

1.用人單位應(yīng)要求兼職人員提供其在其他單位就職的書面文件，如勞動合同或者支付報酬的銀行轉(zhuǎn)賬記錄。

2.如果用人單位與勞動者屬于承包關(guān)系，即一方是委托人，一方是承包人，那么雙方一定要簽署書面的委托或承包協(xié)議，確定雙方為承包關(guān)系，而非勞動關(guān)系。

至于退休人員返聘建立的勞務(wù)關(guān)系，用人單位還要注意一點，即雙方簽訂的勞務(wù)協(xié)議中應(yīng)明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如發(fā)生疾病或者其他事故時的責(zé)任劃分等，而且因為退休人員的特殊性，用人單位應(yīng)盡量為其購買一些商業(yè)保險，降低支付其他賠償金的風(fēng)險。

1.2 非全日制用工爭議屬于勞動爭議受理范圍

【實戰(zhàn)案例3】非全日制用工屬于勞動關(guān)系嗎？

案情概要

某公司招聘清潔工，無須坐班，只需每天到該公司打掃衛(wèi)生，時間為4小時。錢某應(yīng)聘了該職位，與該公司建立非全日制用工勞動關(guān)系，雙方簽署了非全日制用工勞動合同，約定錢某每周工作5天，公司按小時計薪，每小時20元，一天一計薪，為了領(lǐng)取方便，雙方約定每15日發(fā)放一次工資。1年后，因該公司將保潔和綠植護養(yǎng)工作外包給了保潔公司，公司遂通知錢某解除勞動關(guān)系。錢某要求公司支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金，遭到公司拒絕后，錢某訴至勞動爭議仲裁委員會，要求確認雙方為全日制勞動關(guān)系，并要求公司支付違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟賠償金。

裁判結(jié)果

審理機關(guān)經(jīng)審理查明，雙方簽署了非全日制用工勞動合同，錢某無須坐班，每天工作4小時，未全天在公司工作，雖然錢某每15日領(lǐng)一次工資，但是計薪周期為1個工作日，因此不能認定雙方為全日制勞動關(guān)系，錢某的請求應(yīng)駁回。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第六十八條 非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

第六十九條 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

第七十條 非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

第七十一條 非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。

第七十二條 非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。

非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

證據(jù)收集

用人單位若要證明雙方為非全日制用工勞動關(guān)系，應(yīng)收集如下證據(jù)：

非全日制用工勞動合同、工資發(fā)放記錄、考勤表等。

律師策略

非全日制用工為全日制用工形式的有力補充，可以最大限度地降低用工成本及解聘風(fēng)險，在管理實務(wù)中，很多公司對非主營業(yè)務(wù)所涉崗位都選擇該類用工形式，但是在實踐操作中，仍要注意非全日用工的特殊性，把控相關(guān)風(fēng)險。

1.用工時長有法定限制，一般為每天4小時，每周不超過24小時。如果勞動者能夠證明自己的工作時間長期超過法定工時上限的，在某些地區(qū)依據(jù)當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)或規(guī)章，有可能被認定為全日制勞動關(guān)系。因此建議雙方簽訂勞動合同時明確具體工作時間，如上班時間、下班時間等，超出的時間需要用其他工作時間折抵或者經(jīng)公司書面審批認可后才能生效。

2.非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議。如果用工單位確因自身原因無法簽訂書面勞動合同，可以會議紀要、備忘錄、offer等形式約定雙方用工關(guān)系。

3.非全日制用工無須約定試用期，用人單位可以隨時單方通知勞動者解除雙方的用工關(guān)系，且無須支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。

4.法律允許非全日制用工存在多重雇傭關(guān)系，也即勞動者可以與一個以上的用人單位存在雇傭關(guān)系。

5.非全日制用工一般情況下以小時計酬，結(jié)算支付周期最長不超過15日，用人單位可以與勞動者約定結(jié)算周期為15日，為方便勞動者領(lǐng)取，可以按月發(fā)放。

6.對非全日制用工的勞動者，用人單位一般只繳納工傷保險，在勞動者發(fā)生工傷事故后，用人單位可依照工傷程序承擔(dān)責(zé)任。

7.非全日制用工的勞動者應(yīng)享有年假，依據(jù)《企業(yè)職工年休假條例》的相關(guān)規(guī)定，員工連續(xù)工作一年以上的，應(yīng)當(dāng)享受年休假，非全日制用工屬于勞動關(guān)系的一種，勞動者應(yīng)該享有年休假。

8.對非全日制用工的勞動者可以安排加班，但雙方應(yīng)提前約定如有加班，加班費該如何計算與支付，并且這一約定不能違反法律的相關(guān)規(guī)定。同時建議用人單位不要長期安排非全日制用工的勞動者加班，否則有可能被認定為全日制用工勞動關(guān)系。

非全日制用工一般僅在臨時性、輔助性的工作崗位中適用，如保潔員、超市促銷員等。但非全日用工仍屬于勞動關(guān)系，發(fā)生糾紛時，屬于勞動爭議的受理范圍，因此不能違反勞動法、勞動合同法的相關(guān)規(guī)定。

有些地區(qū)的地方性規(guī)章規(guī)定，用人單位在與勞動者建立非全日制用工關(guān)系時，需要到當(dāng)?shù)氐膭趧有姓块T辦理備案手續(xù)，用人單位應(yīng)嚴格執(zhí)行當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定，以免發(fā)生不必要的風(fēng)險。

1.3 勞動關(guān)系中，用工主體有限制

【實戰(zhàn)案例4】包工頭卷錢消失，承包人應(yīng)否二次支付工人工資？

案情概要

包工頭孫某掛靠某建筑公司承包了位于北京市海淀區(qū)的某工程，包工頭口頭承諾給大工一天500元，小工一天400元，工期6個月。發(fā)包人支付該建筑公司工程款項后，建筑公司在扣除掛靠費后分幾次將工人工資共560余萬元支付給了包工頭孫某，但孫某在最后一次領(lǐng)取了80萬元后突然消失，導(dǎo)致工程停滯，而且大批工人在工地鬧事討要工資。該建筑公司拒絕二次支付工人工資，工人無奈將建筑公司訴至當(dāng)?shù)氐闹俨梦瘑T會，要求確認勞動關(guān)系，并支付工人工資。

裁判結(jié)果

本案爭議的焦點在于工人與建筑公司之間是否存在勞動關(guān)系，依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第二十九條的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)（以下統(tǒng)稱為發(fā)包單位）或者勞務(wù)分包企業(yè)，有發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者個人的違法行為，該組織或者個人拖欠勞動者工資時，發(fā)包單位或者勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)直接向勞動者支付所拖欠的工資。因為建筑公司與孫某之間是非法分包行為，理應(yīng)由該建筑公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

法條鏈接

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》

各省、自治區(qū)、直轄市勞動和社會保障廳（局）：

近一個時期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護，對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。為規(guī)范用人單位用工行為，保護勞動者合法權(quán)益，促進社會穩(wěn)定，現(xiàn)就用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系的有關(guān)事項通知如下：

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》

第二十二條 發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。

勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。

第二十三條 與勞動爭議案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人，可以申請參加仲裁活動或者由勞動爭議仲裁委員會通知其參加仲裁活動。

第二十四條 當(dāng)事人可以委托代理人參加仲裁活動。委托他人參加仲裁活動，應(yīng)當(dāng)向勞動爭議仲裁委員會提交有委托人簽名或者蓋章的委托書，委托書應(yīng)當(dāng)載明委托事項和權(quán)限。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第十條 用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當(dāng)事人。

用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。

第十二條 勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

第四條 勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。

第五條 未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。

《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》

第六條 發(fā)生爭議的用人單位未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照到期繼續(xù)經(jīng)營、被責(zé)令關(guān)閉、被撤銷以及用人單位解散、歇業(yè)，不能承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和其出資人、開辦單位或者主管部門作為共同當(dāng)事人。

第七條 勞動者與個人承包經(jīng)營者發(fā)生爭議，依法向仲裁委員會申請仲裁的，應(yīng)當(dāng)將發(fā)包的組織和個人承包經(jīng)營者作為共同當(dāng)事人。

《北京市工資支付規(guī)定》

第二十九條 建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)（以下統(tǒng)稱為發(fā)包單位）或者勞務(wù)分包企業(yè)，有發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者個人的違法行為，該組織或者個人拖欠勞動者工資時，發(fā)包單位或者勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)直接向勞動者支付所拖欠的工資。

建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)未按合同約定支付工程款或者分包價款，專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)拖欠勞動者工資的，在拖欠的工程款或者分包價款支付后，專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)將所得款項優(yōu)先用于支付拖欠的勞動者工資。

證據(jù)收集

建筑公司不應(yīng)當(dāng)違法分包或者轉(zhuǎn)包工程給不具備資質(zhì)的自然人。在本案中，建筑公司雖然需要向工人支付工資，但是如果建筑公司有與孫某簽訂的承包協(xié)議或者掛靠協(xié)議，仍可以通過訴訟向?qū)O某追償多支付的工人工資。建筑公司也可以采取另一個辦法從源頭解決此類問題，即在支付工程款項時，直接支付給工人并制作工資單和花名冊，避免孫某卷錢逃跑，給建筑公司造成損失。

律師策略

在勞動爭議案件中，確定用工主體是關(guān)鍵問題，在司法實踐中，如何確定用工主體也是焦點問題。用人單位在實際經(jīng)營中，要注意如下事項。

1.未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位與勞動者發(fā)生爭議的，用人單位或者實際出資人為當(dāng)事人，用人單位主體資格已經(jīng)滅失的，實際出資人為當(dāng)事人。

2.未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位以掛靠方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營過程中與勞動者發(fā)生爭議的，用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方為當(dāng)事人，用人單位主體資格已經(jīng)滅失的，營業(yè)執(zhí)照出借方為當(dāng)事人。

3.被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷以及決定提前解散、歇業(yè)的用人單位與勞動者發(fā)生爭議的，用人單位的出資人、開辦單位和主管部門為當(dāng)事人。

4.勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生爭議的，派遣單位與用工單位為當(dāng)事人。

5.承攬合同的承包人與勞動者發(fā)生爭議的，承包人為單位的，發(fā)包單位和承包單位為當(dāng)事人，承包人是自然人的，發(fā)包單位為當(dāng)事人。

6.被其他單位并購的用人單位與勞動者發(fā)生爭議的，并購后的單位為當(dāng)事人。

7.分立為若干個單位的用人單位與勞動者發(fā)生爭議的，分立后的、實際與勞動者存在雇傭關(guān)系的用人單位為當(dāng)事人，用人單位分立為若干單位后，無法判斷實際用工單位的，分立后的單位均為當(dāng)事人。

8.用人單位與勞動者約定發(fā)生訴訟后的訴訟主體為第三方的，屬違法約定，不發(fā)生法律效力，如果用人單位欲由其他責(zé)任主體如分公司、子公司承擔(dān)責(zé)任，必須以該公司作為用工主體與勞動者建立雇傭關(guān)系、簽署勞動合同、繳納社會保險以及發(fā)放工資。

1.4 勞動關(guān)系中，訴訟管轄如何確認？

【實戰(zhàn)案例5】約定勞動爭議管轄地是否有效？

李某入職北京某公司任銷售總監(jiān)，雙方簽訂了3年期限的勞動合同并在勞動合同中約定，發(fā)生勞動爭議或者其他經(jīng)濟糾紛，由北京市某區(qū)勞動爭議仲裁委員會或者北京市某區(qū)人民法院管轄。

2年后，李某因業(yè)務(wù)拓展的需要被公司派遣至該公司深圳分公司工作，由深圳分公司發(fā)放工資并繳納社會保險，但雙方的勞動合同沒有變更。后李某與公司因年底獎金數(shù)額爭議發(fā)生糾紛，李某向深圳市某區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求該公司補齊當(dāng)年的年底獎金。

被申請人北京某公司提出管轄權(quán)異議，稱其公司住所地及辦公地均在北京，且雙方的勞動合同中明確約定了勞動爭議應(yīng)由北京市某區(qū)勞動爭議仲裁委員會管轄。

裁判結(jié)果

對該公司提出的管理異議申請，審理機關(guān)經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)，該公司的注冊地、辦公地在北京，但是李某的實際工作地為深圳。根據(jù)勞動爭議仲裁的勞動合同履行地優(yōu)先管轄的原則，深圳市某區(qū)勞動爭議仲裁委員會駁回了該公司的管轄異議申請。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》

第二十一條 勞動爭議仲裁委員會負責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。

勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。

《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》

第八條 勞動合同履行地為勞動者實際工作場所地，用人單位所在地為用人單位注冊、登記地或者主要辦事機構(gòu)所在地。用人單位未經(jīng)注冊、登記的，其出資人、開辦單位或者主管部門所在地為用人單位所在地。

雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的仲裁委員會管轄。有多個勞動合同履行地的，由最先受理的仲裁委員會管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的仲裁委員會管轄。

案件受理后，勞動合同履行地或者用人單位所在地發(fā)生變化的，不改變爭議仲裁的管轄。

第九條 仲裁委員會發(fā)現(xiàn)已受理案件不屬于其管轄范圍的，應(yīng)當(dāng)移送至有管轄權(quán)的仲裁委員會，并書面通知當(dāng)事人。

對上述移送案件，受移送的仲裁委員會應(yīng)當(dāng)依法受理。受移送的仲裁委員會認為移送的案件按照規(guī)定不屬于其管轄，或者仲裁委員會之間因管轄爭議協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)報請共同的上一級仲裁委員會主管部門指定管轄。

第十條 當(dāng)事人提出管轄異議的，應(yīng)當(dāng)在答辯期滿前書面提出。仲裁委員會應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人提出的管轄異議，異議成立的，將案件移送至有管轄權(quán)的仲裁委員會并書面通知當(dāng)事人；異議不成立的，應(yīng)當(dāng)書面決定駁回。

當(dāng)事人逾期提出的，不影響仲裁程序的進行。

證據(jù)收集

本案中，用人單位與李某在勞動合同中約定將用人單位所在地作為勞動爭議管轄地，如果該約定有效，則排斥了勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會的管轄權(quán)，違反了《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條的強制性規(guī)定。因此，本案中關(guān)于勞動爭議由北京某公司所在地仲裁委員會管轄的約定是無效的。

律師策略

要了解勞動爭議的管轄，首先要了解勞動爭議的處理程序。

}h6}1.案件受理

當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會提交申請書，仲裁委員會經(jīng)審查后自收到勞動仲裁申請書之日起五日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定。決定不予受理的，應(yīng)自作出決定之日起五日內(nèi)書面通知申請人；決定立案的，應(yīng)自作出決定之日起，五日內(nèi)書面通知申請人和被申請人。

被申請人在接到通知后十日內(nèi)提交答辯書和證據(jù)。

}h6}2.仲裁開庭

勞動爭議仲裁委員會應(yīng)自立案之日起七日內(nèi)按《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》組成仲裁庭。仲裁庭由一名首席仲裁員、兩名仲裁員組成，案情簡單的可以指定一名仲裁員獨任審理，需要通知雙方當(dāng)事人。

}h6}3.舉證質(zhì)證

當(dāng)事人對其主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，不能證明的，承擔(dān)不利后果。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)由用人單位提交的證據(jù)，如入職時間、薪酬、出勤情況、崗位調(diào)動情況、勞動關(guān)系解除情況等相關(guān)證據(jù)，用人單位無法提交或者拒絕提交的，承擔(dān)不利后果。

}h6}4.仲裁調(diào)解

在勞動爭議裁決書送達前，由勞動爭議仲裁委員會主持調(diào)解，經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的出具仲裁調(diào)解書，由雙方當(dāng)事人簽字認可，加蓋仲裁委員會印章并送達當(dāng)事人；調(diào)解未達成一致意見或在調(diào)解書送達前當(dāng)事人反悔以及當(dāng)事人拒絕接收調(diào)解書的，視為調(diào)解無效。

}h6}5.開庭及裁決

開庭審理時，由仲裁庭組織被申請人答辯、庭審調(diào)查、雙方辯論、陳述最終意見、調(diào)解。雙方未達成調(diào)解意見或不愿接受調(diào)解的，經(jīng)仲裁庭合議作出裁決，并制作仲裁裁決書送達雙方當(dāng)事人。

}h6}6.仲裁審理期限

勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件，應(yīng)當(dāng)自收到仲裁申請后的四十五日內(nèi)作出裁決，案情復(fù)雜需要延期的，經(jīng)批準(zhǔn)可以延長十五日。

}h6}7.人民法院一審審理

仲裁裁決不是終局裁決的案件，當(dāng)事人對仲裁裁決不服，可以自收到判決書之日起十五日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的基層人民法院起訴，期滿不起訴的，判決書發(fā)生法律效力。

}h6}8.人民法院二審審理

當(dāng)事人對一審判決不服的，可以自收到判決書之日起十五日內(nèi)向一審人民法院的上一級人民法院上訴，期滿不上訴的，判決書發(fā)生法律效力。

}h6}9.人民法院再審審理

當(dāng)事人對二審判決不服的，可以自收到判決書之日起十五日內(nèi)申請再審，但再審期間，被執(zhí)行人仍應(yīng)執(zhí)行法院的生效判決。

}h6}10.強制執(zhí)行

裁決書或者判決書生效后，一方當(dāng)事人不執(zhí)行的，對方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。

關(guān)于勞動爭議的管轄法律規(guī)定，勞動爭議由用人單位注冊地、登記地、辦公地的勞動爭議仲裁委員會管轄，注冊地、登記地、辦公地不一致的，由先受理的勞動爭議仲裁委員會管轄，雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。用人單位對于管轄權(quán)有異議的，可以提出管轄權(quán)異議的申請。