本書是我的第三本專著，在前兩本專著中，我從未想過要將競業限制作為一個單獨章節進行更詳盡的分析，但是最近幾年，很多行業尤其是互聯網行業飛速發展，企業之間的競爭更多地轉向人才的競爭，大批的高精尖勞動者無視競業限制的約束，不僅到競爭企業工作，還幫助新東家挖走原同事，帶走源代碼，帶走經營思路，等等，這些行為無疑將給用人單位造成重大損失。而在競業限制違約金追討的訴訟過程中，往往由于競業限制協議約定條款不明確、競業限制補償金支付存在問題或者對競業限制違約行為的證據舉證不能，遭受損失的用人單位最終也只能無功而返。所以我覺得有必要將有關上述問題的一些處理思路梳理一下，給各位讀者一個方向性的指導。

4.1 競業限制內容應完善，防止員工“干私活”侵權

【實戰案例25】勞動者通過直系親屬創立競爭公司，構成違約嗎？

案情概要

張某入職某互聯網公司任產品總監，負責公司所有線上產品的研發及運營，入職時，張某與公司簽訂了競業禁止協議，協議約定張某不能到競爭企業工作，或者通過其他方式與競爭企業合作，否則需要承擔100萬元的競業限制違約金，公司為此每月支付張某2萬元的競業限制補償金。張某工作能力很強，其思路非常新穎，很多上線產品均很受好評，但是好景不長，該互聯網公司發現，另一家自媒體總能搶走公司很多產品的客戶，經調查發現，該自媒體的股東是張某的父親與叔叔，且主要由張某經營，經營范圍與互聯網公司的經營范圍一致，于是公司將張某告上法庭，要求張某承擔競業限制違約金100萬元。

裁判結果

審理機關經審理查明，自媒體公司的股東確為張某的父親與叔叔，但是互聯網公司無法證明張某實際經營該公司或者與該公司的經營產品有任何關聯，故不能認定張某存在競業禁止的行為，法院駁回了互聯網公司的訴訟請求。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條 競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

第六條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。

前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

第七條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。

第八條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。

第九條 在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議時，人民法院應予支持。

在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持。

第十條 勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。

《中華人民共和國公司法》

第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；

（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實義務的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

第一百四十九條 董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

《中華人民共和國反不正當競爭法》

第九條 經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密。

本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。

證據收集

本案中，用人單位與勞動者簽訂的競業限制協議中限制的行為中并不包含自營公司或者其直系親屬、其他關聯人經營競爭公司的行為，最終用人單位敗訴，因此競業限制協議中的限制行為需要詳細約定。

律師策略

法律已經非常明確地規定，用人單位若要主張競業限制違約金則必須完成以下三個方面的舉證責任，一是必須簽有競業限制協議；二是必須支付了競業限制補償金；三是有證據證明勞動者存在協議約定的競業限制的行為。所以我們必須從這三方面入手，詳解競業限制訴訟中用人單位勝訴的關鍵點。

1.競業限制協議中需要詳細列舉競業限制行為，不僅包括到競爭企業去工作、建立其他合作關系、為競爭企業挖走工作人員、自營或者其直系親屬、關聯人經營與用人單位相競爭的公司等，同時針對競爭企業還不能籠統地表述為存在競爭的企業，而要詳細列舉公司名稱，且列舉的公司名稱與其實際工商注冊的名稱應保持高度一致。

2.競業限制補償金的支付問題，可以通過調取銀行轉賬記錄來證明。

3.最難舉證的便是勞動者存在競業限制的行為，司法實踐中，很多簽了競業限制協議的勞動者具有防調查的觀念，不會與競爭企業簽訂勞動合同，而采取其他方式為其工作，所以很難舉證。一般情況下，用人單位可以到競爭企業中去做調查，通過錄音錄像的方式證明勞動者與其存在合作關系等。

用人單位也可以與勞動者約定，定期匯報其工作情況，公開其收入情況。發生訴訟時，用人單位可要求法院調取勞動者銀行收入記錄，發現其與競爭企業有經濟來往的，均可以作為證據證明該勞動者存在競業禁止的違約行為。

4.2 對無保密義務人員，競業限制應解除

【實戰案例26】簽訂競業限制協議就需要支付競業限制補償金嗎？

案情概要

孔某入職出版社擔任食堂服務員。出版社人與孔某簽署勞動合同，勞動合同中約定：“乙方（指勞動者）若與甲方解除勞動關系，自離開甲方公司之日起兩年內不得從事與甲方經營范圍所做項目相關聯的相同工作。如發現乙方有違反本協議約定行為的，需要支付甲方相應的競業限制違約金。”勞動合同到期后，雙方未再續簽。孔某想起勞動合同中約定的內容，多次放棄了其他出版社食堂的工作。離職半年后，孔某認為自己履行了競業限制義務，要求出版社支付其競業限制補償金，未果，遂訴至勞動爭議仲裁委員會。

裁判結果

審理機關經審理查明認為，孔某作為出版社的食堂服務員，不屬于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，不是競業限制協議應該適用的對象，屬于無效的協議，孔某無須承擔競業限制義務，出版社也無義務支付競業限制補償金。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條 競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

第六條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。

前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工標準支付。

第七條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。

第八條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。

第九條 在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議時，人民法院應予支持。

在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持。

第十條 勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》

38.用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

勞動者與用人單位未約定競業限制期限的，應由雙方協商確定，經協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

《上海市高級人民法院關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》

十三、當事人對產業限制條款約定不清的處理

勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20%—50%支付。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

《江蘇省勞動合同條例》

第二十七條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以與其在勞動合同或者保密協議中，就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期以及提前通知期內的崗位調整、勞動報酬作出約定。提前通知期不得超過六個月。

《浙江省技術秘密保護辦法》

第十五條 競業限制補償費的標準由權利人與相關人員協商確定。沒有確定的，年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關人員從權利人處所獲得報酬總額的三分之二計算。

《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》

第二十四條 競業限制協議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一計算。

《寧波市企業技術秘密保護條例》

第十七條第一款 在競業限制期間，企業應當按照競業限制協議中的約定，向被競業限制人員支付一定的補償費。年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬總額的二分之一。

證據收集

用人單位需要收集的證據是雙方簽訂的勞動合同以及崗位職責書等用于證明勞動者并非法律規定的競業限制對象的書面文件。

律師策略

現今商業競爭日益激烈，越來越多的用人單位意識到商業秘密的重要性，但是在實際操作過程中，由于競業限制內容不規范、競業行為舉證不能或者競業限制補償金支付不及時等往往導致用人單位維權困難，甚至最終鎩羽而歸。那么在具體實際操作過程中，用人單位到底該關注什么呢？

}h6}1.競業限制協議并非誰簽了都有用

勞動合同法相關條款明確規定“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。用人單位可以在規章制度中對負有保密義務的人員作出擴大性解釋，并與相關人員簽訂競業限制協議。

}h6}2.競業限制的內容更是重中之重

（1）法律規定競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，但是實際操作過程中，很多用人單位在約定范圍、區域時過于籠統。實際上最優方案是協議中要明確競業限制的行業、經營范圍，最終落實到具體的單位名稱，要注意的是單位名稱一個字也不能錯，否則前功盡棄，比如北京某某科技公司與北京市某某科技公司，雖然只是多了一個“市”字，結果往往大相徑庭。

（2）競業限制協議最難操作的地方是如何知曉勞動者是否到競爭企業就職，所以可在協議中約定要求勞動者按月書面提供其工作變化狀態聲明等文件，以便收集相關證據，證明勞動者存在違約行為。

（3）競業限制的期限是兩年，在解除或者終止勞動合同后，勞動者到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過兩年。超過兩年的部分無效，勞動者可以不予履行，用人單位也無須支付競業限制補償金。

（4）競業限制期補償金數額方面，法律并未作出具體規定，由雙方當事人約定，可以參照當地的法規予以確定，依據現有的法律法規，各地的補償金數額在勞動者月收入的20%—60%。

（5）競業限制補償金的支付時間，一定避免類似于“單位在設定工資時已經考慮到了競業限制義務，工資中已包含補償金”或“競業限制經濟補償金隨工資一并發放”的約定，這都會被視為未支付競業限制補償金。競業限制補償金在離職后仍必須如約支付，當然用人單位可以與勞動者約定具體的支付方式，因為在兩年的競業限制期限內，沒有人能夠預料到將來的變數，不建議一次性支付給勞動者。

（6）競業限制違約金數額一定要明確、具體。如果競業限制協議中未明確約定違約金數額，用人單位則需提交證據證明經濟損失，這無形中增加了用人單位的舉證義務與訴訟難度。

}h6}3.用人單位與勞動者都可以解除競業限制協議

依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的規定：如果用人單位長達三個月不按協議約定支付經濟補償金或者經勞動者要求仍不支付的，則勞動者可以解除競業限制協議。

如果用人單位與勞動者在競業限制協議中未明確約定經濟補償金的數額和支付形式，勞動者仍不能直接要求解除該協議，但可以通過審判機構確定用人單位的支付數額及支付形式，用人單位需要履行。

法律賦予了用人單位單方解除競業限制協議的權利，用人單位可以在競業限制協議生效前或履行期間單方提出解除協議，但應額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償金，因此針對無須履行競業限制的勞動者，在解除勞動關系時，用人單位應一并解除競業限制協議。

4.3 保密協議與競業限制協議不能混為一談

【實戰案例27】競業限制與保密義務沖突嗎？

案情概要

曹某到某服裝公司A工作，擔任打版師，負責將設計師的設計圖紙生產成樣品，雙方未簽訂競業限制及保密協議，而曹某在工作期間有機會接觸到A公司所有衣服的設計圖紙。B公司知曉這一情況后，找到曹某，要曹某將設計師的圖紙提供給B公司，曹某拒絕。但是之后曹某多次將生產過程中的瑕疵樣衣偷給B公司，B公司依樣制造衣服與A公司形成競爭。A公司經多方調查，獲知此信息，A公司訴至法院請求依法判令曹某及B公司兩被告停止侵權，并賠償A公司經濟損失五百萬元；訴訟費用由兩被告承擔。

裁判結果

審理機關認為，根據《不正當競爭法》的相關規定，勞動者的保密義務是法定義務，曹某應該保守公司的商業秘密；而B公司在明知曹某處于A公司關鍵崗位，知曉A公司商業秘密的情況之下，通過自曹某處拿取樣衣生產而從中獲利，理應承擔連帶賠償責任。

法條鏈接

《中華人民共和國反不正當競爭法》

第九條 經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密。

本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。

證據收集

用人單位需要收集的證據是曹某拿取不合格樣衣的相關證據，比如監控錄像、錄音資料、B公司成品衣服以及通過法院調取的曹某是否有大額收益的相關證據等。

律師策略

根據《反不正當競爭法》第九條第三款的規定，本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。而保密協議是指用人單位針對知悉企業商業秘密的勞動者簽訂的要求勞動者保守用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項的協議。而競業限制協議是通過限制勞動者就業選擇權的方式，防止離職的勞動者泄露用人單位的商業秘密。可見，競業限制是保密的一種手段，通過訂立競業限制協議，可以防止商業秘密被泄露；保密是目標，從而保護用人單位的合法權益。兩者存在很多區別。

1.保密是一種法定義務，無論用人單位與勞動者是否簽訂保密協議，勞動者需保守用人單位商業秘密，保護商業秘密可以是有條件的，也可以是無條件的，無論是否約定和支付保密費，保密義務人均應保守商業秘密；而競業限制是用人單位與勞動者約定的義務，而且競業限制需要支付一定的經濟補償金，未支付補償金的，勞動者可以不履行競業限制義務。

2.履行期限不同。勞動者履行保密義務時，只要商業秘密未被公開或者未經商業秘密所有者的授權，勞動者都無權公開；而按照《勞動合同法》第二十四條的規定，在解除或者終止勞動合同后，競業限制期限最長不超過二年。

3.承擔的責任不同。違反保密義務，勞動者不僅需要承擔民事責任，在一定條件下可能構成侵犯商業秘密犯罪，可承擔刑事責任；而勞動者違反了競業限制義務，到競爭企業去工作，僅負民事賠償責任。

兩者有很多不同之處，但是有共同的目的，即防止商業秘密不被泄露，所以其并不沖突，而是相輔相成的關系。