很多用人單位總把人事管理的重點(diǎn)放在員工關(guān)系與勞動關(guān)系解除上，認(rèn)為員工順利解聘了，補(bǔ)償金少給了，就萬事大吉了。殊不知，與其在勞動關(guān)系解除上做文章，不如在招聘階段就將風(fēng)險盡可能降至最低，防止“問題員工”入侵給員工管理帶來困難。況且，隨著社會的進(jìn)步，人們對法律越發(fā)熟悉，加上勞動爭議免繳納訴訟費(fèi)使得訴訟成本幾乎為零，很多勞動者寧愿選擇走訴訟程序也不愿意與用人單位和解。用人單位要想占主動地位，獲得談判資本，更加需要在招聘環(huán)節(jié)下功夫，將風(fēng)險拒之門外。

本章的案例涉及招聘的各個層面，詳解招聘過程中的誤區(qū)及風(fēng)險點(diǎn)，旨在使用工管理者通過真實(shí)案例學(xué)會把控招聘風(fēng)險。

2.1 招聘內(nèi)容夸大其詞更易招致風(fēng)險

【實(shí)戰(zhàn)案例6】招聘啟事能否作為證據(jù)證明勞動者主張？

案情概要

某餐飲連鎖公司在招聘網(wǎng)站公開招聘廚師，招聘啟事中列明，廚師工作時間為10點(diǎn)至22點(diǎn)，兩人一班，輪流上班，并寫明加班有足額加班費(fèi)。周某應(yīng)聘并入職，1年后，周某離職。周某認(rèn)為該餐飲連鎖公司的上班時間其實(shí)為9點(diǎn)至24點(diǎn)，但餐飲連鎖公司并未依照招聘啟事中的約定足額支付加班費(fèi)，且未辦理綜合工時制的備案手續(xù)，故其訴至當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會要求餐飲連鎖公司支付加班費(fèi)，并以餐飲連鎖公司拖欠其加班費(fèi)為由解除勞動關(guān)系，要求餐飲連鎖公司支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)經(jīng)審理查明，雖然周某沒有證據(jù)證明其在餐飲連鎖公司存在加班情況，但是根據(jù)餐飲連鎖公司招聘啟事中列明的時間，由于該餐飲連鎖公司未辦理綜合工時制，因此推定周某存在加班情況，該餐飲連鎖公司理應(yīng)向周某支付加班費(fèi)，周某因未獲得足額加班費(fèi)提出離職，餐飲連鎖公司理應(yīng)支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第八條 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

證據(jù)收集

本案中，餐飲連鎖企業(yè)在招聘啟事中列明的工作時間如果沒有真正實(shí)施，餐飲連鎖企業(yè)需要補(bǔ)齊真實(shí)出勤的考勤記錄，且須經(jīng)周某確認(rèn)，方可避免支付周某加班費(fèi)的義務(wù)。具體而言，餐飲連鎖企業(yè)需要準(zhǔn)備的證據(jù)是考勤表、工資支付記錄、倒休記錄及其他證明周某沒有加班或者加班已經(jīng)倒休的記錄等。

律師策略

一般情況下，用人單位在招聘啟事中會最大限度地列明企業(yè)的優(yōu)勢，有時也會發(fā)生言過其實(shí)的情況，如夸大薪酬水平或福利待遇水平等，這都將為日后的員工管理埋下隱患。為避免發(fā)生上述案例中的情況，在招聘啟事中涉及員工待遇方面，用人單位應(yīng)避免出現(xiàn)硬性規(guī)定，如規(guī)定某崗位月工資10000元、年底13薪等，而應(yīng)以區(qū)間形式列明，如某崗位月工資8000元至10000元，年底獎金1000元至10000元不等；涉及公司管理制度方面，如考勤、休假也應(yīng)該盡量避免規(guī)定得過于詳細(xì)具體，而應(yīng)以概括性規(guī)定為首選，如工作時間、休假制度等均釋明為依照國家法律規(guī)定辦理，而非列明具體的工作時間或者休假制度等，以防招聘啟事被勞動者作為證據(jù)提交，增加用人單位的應(yīng)訴風(fēng)險。

【實(shí)戰(zhàn)案例7】用人單位無聘用童工的故意，仍需承擔(dān)責(zé)任嗎？

案情概要

某食品公司招聘工人，在招聘啟事中要求必須年滿18周歲才能應(yīng)聘，吳某的實(shí)際年齡為15周歲，但其應(yīng)聘時稱自己20歲并使用了其親屬的證件。因周某體形高大，且要求的薪資較低，食品公司對其年齡信以為真，未仔細(xì)核查吳某的身份信息便為吳某辦理了入職手續(xù)，且雙方未簽訂勞動合同。食品公司于6個月后發(fā)現(xiàn)吳某實(shí)際年齡為15周歲，未滿16周歲，為避免招用童工，公司很快就以吳某欺詐為由解聘了吳某。吳某以其已同公司建立了勞動關(guān)系，單位此舉屬于違法解除勞動關(guān)系為由，訴至勞動爭議仲裁委員會，要求公司支付其違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金以及未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)查明，公司主張吳某在應(yīng)聘過程中存在欺詐，其錄用條件第一項即為年滿18周歲，吳某未滿16周歲，在入職時存在欺詐，但公司未提交相關(guān)證據(jù)證明吳某在入職時存在欺詐，而雙方并非建立勞動關(guān)系，食品公司存在非法雇傭童工的行為，當(dāng)?shù)貏趧泳窒掳l(fā)了《行政處罰決定書》，因其雇用童工，罰款5000元。

法條鏈接

《禁止使用童工規(guī)定》

第二條 國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個體工商戶（以下統(tǒng)稱用人單位）均不得招用不滿16周歲的未成年人（招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工）。

禁止任何單位或者個人為不滿16周歲的未成年人介紹就業(yè)。

禁止不滿16周歲的未成年人開業(yè)從事個體經(jīng)營活動。

第三條 不滿16周歲的未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)其身心健康，保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利，不得允許其被用人單位非法招用。

不滿16周歲的未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人允許其被用人單位非法招用的，所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、城市街道辦事處以及村民委員會、居民委員會應(yīng)當(dāng)給予批評教育。

第四條 用人單位招用人員時，必須核查被招用人員的身份證；對不滿16周歲的未成年人，一律不得錄用。用人單位錄用人員的錄用登記、核查材料應(yīng)當(dāng)妥善保管。

第六條 用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護(hù)條例》規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)，從重處罰。勞動保障行政部門并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人，所需交通和食宿費(fèi)用全部由用人單位承擔(dān)。

用人單位經(jīng)勞動保障行政部門依照前款規(guī)定責(zé)令限期改正，逾期仍不將童工送交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人的，從責(zé)令限期改正之日起，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處1萬元罰款的標(biāo)準(zhǔn)處罰，并由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記；用人單位是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的，由有關(guān)單位依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予降級或者撤職的行政處分或者紀(jì)律處分。

第八條 用人單位未按照本規(guī)定第四條的規(guī)定保存錄用登記材料，或者偽造錄用登記材料的，由勞動保障行政部門處1萬元的罰款。

第十條 童工患病或者受傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)送到醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療，并負(fù)擔(dān)治療期間的全部醫(yī)療和生活費(fèi)用。

童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記；用人單位是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的，由有關(guān)單位依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予降級或者撤職的行政處分或者紀(jì)律處分；用人單位還應(yīng)當(dāng)一次性地對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關(guān)規(guī)定計算。

第十一條 拐騙童工，強(qiáng)迫童工勞動，使用童工從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及國家規(guī)定的第四級體力勞動強(qiáng)度的勞動，使用不滿14周歲的童工，或者造成童工死亡或者嚴(yán)重傷殘的，依照刑法關(guān)于拐賣兒童罪、強(qiáng)迫勞動罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。

《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》

第二條 本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。

前款所列單位必須按照本辦法的規(guī)定向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬給予一次性賠償。

第三條 一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費(fèi)用和一次性賠償金。一次性賠償金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動能力鑒定后確定。

勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。勞動能力鑒定費(fèi)用由傷亡職工或童工所在單位支付。

第四條 職工或童工受到事故傷害或者患職業(yè)病，在勞動能力鑒定之前進(jìn)行治療期間的生活費(fèi)按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)確定，醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)以及所需的交通費(fèi)等費(fèi)用按照《工傷保險條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。

第五條 一次性賠償金按照以下標(biāo)準(zhǔn)支付：

一級傷殘的為賠償基數(shù)的16倍，二級傷殘的為賠償基數(shù)的14倍，三級傷殘的為賠償基數(shù)的12倍，四級傷殘的為賠償基數(shù)的10倍，五級傷殘的為賠償基數(shù)的8倍，六級傷殘的為賠償基數(shù)的6倍，七級傷殘的為賠償基數(shù)的4倍，八級傷殘的為賠償基數(shù)的3倍，九級傷殘的為賠償基數(shù)的2倍，十級傷殘的為賠償基數(shù)的1倍。

前款所稱賠償基數(shù)，是指單位所在工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資。

第六條 受到事故傷害或者患職業(yè)病造成死亡的，按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，并按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補(bǔ)助等其他賠償金。

第七條 單位拒不支付一次性賠償?shù)模瑐麣埪毠せ蛘咚劳雎毠さ慕H屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報。經(jīng)查證屬實(shí)的，人力資源和社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令該單位限期改正。

證據(jù)收集

用人單位需要保留勞動者的身份信息以備查，并要求勞動者填寫個人信息登記表以及勞動者簽署的其他書面文件，一旦發(fā)生訴訟，可以證明勞動者存在欺詐，但無論欺詐與否，公司都有核查義務(wù)，因此不能免除相關(guān)責(zé)任。

律師策略

用人單位在招用勞動者時需要詳細(xì)核查身份信息，發(fā)現(xiàn)童工，一律不能錄用，否則，一旦發(fā)生死傷事件且用人單位存在過錯的，用人單位的負(fù)責(zé)人將可能面臨刑事罪責(zé)。

用人單位確因各種原因已經(jīng)錄用的，應(yīng)及時解除雙方的雇傭關(guān)系，以免發(fā)生不必要的損失。

如果童工在工作過程中受傷，應(yīng)由用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會進(jìn)行鑒定，然后由用人單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬給予一次性賠償。該一次性賠償為單位所在工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資的整數(shù)倍，一級傷殘的為賠償基數(shù)的16倍，二級傷殘的為賠償基數(shù)的14倍，三級傷殘的為賠償基數(shù)的12倍，四級傷殘的為賠償基數(shù)的10倍，五級傷殘的為賠償基數(shù)的8倍，六級傷殘的為賠償基數(shù)的6倍，七級傷殘的為賠償基數(shù)的4倍，八級傷殘的為賠償基數(shù)的3倍，九級傷殘的為賠償基數(shù)的2倍，十級傷殘的為賠償基數(shù)的1倍，明顯高于合法勞動關(guān)系中勞動者工傷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

因此在管理實(shí)踐中，用人單位應(yīng)避免使用童工。

2.2 隱性歧視仍可能導(dǎo)致單位承擔(dān)責(zé)任

【實(shí)戰(zhàn)案例8】女士3年內(nèi)單身方可應(yīng)聘，是否構(gòu)成就業(yè)歧視？

案情概要

鄭某，女，27歲，單身，準(zhǔn)備1年后結(jié)婚。鄭某本在深圳工作，經(jīng)朋友介紹至上海某公司工作，薪酬待遇非常誘人，鄭某于是辭掉深圳工作至上海報到。該上海公司下發(fā)了offer，郵件里詳述了鄭某辦理入職手續(xù)的流程及入職條件，入職條件之一為鄭某需要保證自入職之日起3年內(nèi)單身。在該條件一欄中，鄭某選擇了否，提交了相關(guān)材料報到后，鄭某卻再未接到上海公司通知上班的消息。鄭某找到上海公司負(fù)責(zé)人，才知曉上海公司拒絕與其簽訂勞動合同以及建立勞動關(guān)系，原因是鄭某拒絕3年內(nèi)保持單身。因此，鄭某將上海公司告上了法庭，要求該公司書面賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失，并支付精神損害撫慰金。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)經(jīng)審查判定，該上海公司已經(jīng)通過郵件通知鄭某辦理入職手續(xù)，但事后卻因鄭某沒有承諾三年內(nèi)不結(jié)婚而拒絕錄用，其行為構(gòu)成就業(yè)歧視，理應(yīng)賠償鄭某的損失。

法條鏈接

《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》

第三條 勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。

勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。

第二十六條 用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機(jī)會和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。

第二十七條 國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利。

用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。

用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。

第二十八條 各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利。

用人單位招用人員，應(yīng)當(dāng)依法對少數(shù)民族勞動者給予適當(dāng)照顧。

第二十九條 國家保障殘疾人的勞動權(quán)利。

各級人民政府應(yīng)當(dāng)對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。

用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。

第三十條 用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。

第三十一條 農(nóng)村勞動者進(jìn)城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。

《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》

除衛(wèi)生部核準(zhǔn)并予以公布的特殊職業(yè)外，健康體檢非因受檢者要求不得檢測乙肝項目，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為由予以拒絕招（聘）用或辭退、解聘。有關(guān)檢測乙肝項目的檢測體檢報告應(yīng)密封，由受檢者自行拆閱；任何單位和個人不得擅自拆閱他人的體檢報告。

證據(jù)收集

在本案中，用人單位最不該的就是在聘書中寫明歧視條款，雖然這可能是基于管理需要，但是因為該婚配約束條款明顯屬于對已婚勞動者的就業(yè)歧視，故不會被法律所支持。

律師策略

招聘條件是錄用條件的重要組成部分，其內(nèi)容可以包括公司所需的崗位、工資構(gòu)成、工作環(huán)境、崗位職責(zé)、晉升途徑等，還可以做出某些約束，如年齡、性別、學(xué)歷、工作經(jīng)驗或者工作年限、健康狀況、婚育情況等，特殊崗位比如空乘崗位也可對身高、長相等提出要求。但是切記有針對性地對某一類人群進(jìn)行限制，比如“乙肝病原攜帶者”“已婚”等，或提出一些禁止性條件，比如“幾年內(nèi)不得婚配”“幾年內(nèi)不得生育”等，這些都屬于無效約定，構(gòu)成就業(yè)歧視。用人單位大可不必在招聘條件里列明所有要求，只需在面試或者其他篩選過程中注意把控某些錄用條件即可。

2.3 背景調(diào)查能使“問題員工”原形畢露

【實(shí)戰(zhàn)案例9】員工擔(dān)責(zé)承諾有效還是無效？

案情概要

某科技公司招聘王某任研發(fā)總監(jiān)，并要求王某立刻上班，王某表示同意。但是王某在辦理入職手續(xù)時，卻無法提交離職證明，其表示1個月后才能拿到離職證明，并同意向科技公司出具承諾函，明確承諾如果因其未離職導(dǎo)致科技公司被追究法律責(zé)任，由其自行擔(dān)責(zé)。科技公司于是同王某簽訂了勞動合同。很快科技公司收到傳票，王某原屬公司提起訴訟，要求確認(rèn)與王某的勞動關(guān)系并未解除。原來王某因原單位派出留學(xué)而與原單位簽有培訓(xùn)協(xié)議，約定王某服務(wù)5年，而王某在負(fù)責(zé)的投入幾千萬的研發(fā)項目尚未完成的情況下就擅自離崗并與該科技公司建立勞動關(guān)系，是以王某原屬單位要求王某及該公司共同賠償自己因此受到的損失。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)認(rèn)為，王某在高額投入研發(fā)項目未完成的情況下就與科技公司建立勞動關(guān)系，違反了培訓(xùn)協(xié)議的相關(guān)約定，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而科技公司未核查勞動關(guān)系是否解除就與王某建立勞動關(guān)系，雖然王某承諾所有責(zé)任由其自行承擔(dān)，但是僅為雙方的約定，不能對抗原屬公司的請求，因此科技公司存在過錯，理應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

第九十條 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第十一條 用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。

原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。

原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。

證據(jù)收集

本案中，如果科技公司有證據(jù)證明王某在入職之時就勞動關(guān)系是否解除存在欺詐行為，比如王某的承諾函承諾已與原單位解除勞動關(guān)系或者在入職說明書中寫明勞動關(guān)系已解除，科技公司可以欺詐為由要求免于承擔(dān)責(zé)任。

律師策略

通過案例我們可以很容易發(fā)現(xiàn)背景調(diào)查對用人單位是多么重要，不僅可以防止用人單位因競業(yè)限制或者培訓(xùn)協(xié)議而成為被告，也可以防止用人單位因聘用未解除勞動關(guān)系的勞動者而被追責(zé)。尤其是在聘用一些高級管理人員時，不僅可以防控風(fēng)險，還能更加直接地了解勞動者的工作能力、性格特征及缺點(diǎn)、工作態(tài)度及風(fēng)格等。如此才能使用人單位在招聘過程中尋獲最需要的人才。

那么背景調(diào)查到底應(yīng)該從哪些方面展開呢？

1.勞動者的個人身份信息，包括姓名、性別、年齡、戶口所在地、經(jīng)常居住地、直系親屬及聯(lián)系方式等。

2.勞動者履歷是否真實(shí)，如學(xué)歷、工作經(jīng)驗等。

3.勞動者是否已經(jīng)與原單位解除了勞動關(guān)系。

4.勞動者與原單位是否簽有競業(yè)限制協(xié)議、保密協(xié)議、培訓(xùn)協(xié)議等約束性文件。

5.勞動者與原單位是否存在勞動爭議或者其他糾紛，如果存在，原因是什么？結(jié)果如何？從中可以發(fā)現(xiàn)錄用的是否是一個訴訟累犯（多次訴訟參與者），如果是，考量是否錄用，如果錄用必須辦理相關(guān)書面手續(xù)等。

如果通過背景調(diào)查發(fā)現(xiàn)勞動者確實(shí)存在欺詐行為，用人單位可以欺詐為由，確認(rèn)勞動合同無效而解除雙方的勞動關(guān)系。

2.4 offer發(fā)出應(yīng)謹(jǐn)慎，以避免無辜擔(dān)責(zé)

【實(shí)戰(zhàn)案例10】收到offer后如期報到，用人單位拒絕錄用要承擔(dān)責(zé)任嗎？

案情概要

某公司向馮某下發(fā)offer，offer中寫明崗位為人事經(jīng)理，并且詳細(xì)列明了崗位薪酬、崗位職責(zé)及工作郵箱等，要求馮某按時辦理入職手續(xù)。在報到前，馮某還通過郵件的形式，協(xié)助人事總監(jiān)做了發(fā)布招聘信息等一些人事工作。但是在offer約定的報到時間的前三天，新公司通知馮某，新公司不準(zhǔn)備錄用她了，如果馮某入職，只能做人事助理工作。馮某沒辦法只能另找新單位，導(dǎo)致其四個月未繳納社會保險。馮某認(rèn)為新公司的拒絕錄用行為屬于締約過失，訴至法院，要求新公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)經(jīng)審理認(rèn)為，新公司下發(fā)offer的行為應(yīng)視為發(fā)出要約，offer約定了到崗時間，視為承諾期限，因此不可撤銷。且馮某已經(jīng)為新公司提供了勞動，當(dāng)然有理由相信，新公司會如約聘用她。新公司拒絕錄用其為正式員工，存在明顯過錯，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。審理機(jī)關(guān)支持了張某的訴訟請求，判令新公司賠償相應(yīng)的損失。

法條鏈接

《中華人民共和國合同法》

第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

證據(jù)收集

本案中，用人單位如果存有馮某到期未到崗的書面材料或者掌握有馮某不符合錄用條件的其他情形，完全可以在馮某被錄用后解除勞動關(guān)系，而避免支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

律師策略

offer，也即錄用通知，是用人單位向勞動者發(fā)出的建立勞動關(guān)系的意思表示，在法律上來說，這屬于用人單位要約，是建立合同關(guān)系的先決條件，對用人單位具有法律約束力。如果用人單位在offer中明確了勞動者報到期限，在合同法上看，該offer即屬于不可撤銷的要約，只要勞動者同意，且雙方均無違反offer要求的情況出現(xiàn)，用人單位就應(yīng)當(dāng)按照offer中承諾的內(nèi)容與勞動者建立勞動關(guān)系，違約需要承擔(dān)“締約過失責(zé)任”。

基于上述事實(shí)，用人單位的offer不得隨意下發(fā)，那么offer還有哪些事項值得我們關(guān)注呢？

1.offer的內(nèi)容應(yīng)包含如下事項：崗位主要職責(zé)、工作地點(diǎn)、直接領(lǐng)導(dǎo)（績效考核人）、薪酬待遇、工作時間、社會保險繳納、合同期限等。

2.offer的內(nèi)容最好能夠與勞動合同內(nèi)容相符，比如員工的工作崗位、薪酬、工作地點(diǎn)等，offer中還有兜底條款不可或缺，offer內(nèi)容與勞動合同內(nèi)容不一致的，以勞動合同為準(zhǔn)。

3.offer最好約定有效期，如果應(yīng)聘者在錄用通知載明的時間未到崗，錄用通知即告失效，用人單位可另招新人，且不用承擔(dān)任何責(zé)任。

4.offer要載明不予錄用的情形，比如應(yīng)攜帶個人資料原件及復(fù)印件、學(xué)歷證明文件、離職證明、體檢報告等，否則用人單位有權(quán)不予錄用，或者可以不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系。

5.offer也可載明違約責(zé)任。如果應(yīng)聘者在規(guī)定時間內(nèi)未報到，用人單位可要求該應(yīng)聘者承擔(dān)必要的責(zé)任，比如另行聘用該崗位所發(fā)生的費(fèi)用等。

2.5 缺少入職登記，單位或?qū)o法維權(quán)

【實(shí)戰(zhàn)案例11】員工再次入職，工齡如何計算？

案情概要

陳某入職一家勞務(wù)公司，1年后因到外地當(dāng)兵而離職，2年后又回到此勞務(wù)公司工作，第二次入職時僅簽署了勞動合同。1年后，因陳某多次曠工，無故遲到早退，工作態(tài)度消極，公司將其辭退，并支付陳某1個月的工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

陳某多次向勞務(wù)公司提出解除勞動關(guān)系的補(bǔ)償金應(yīng)為3個月的工資，勞務(wù)公司不同意支付，認(rèn)為陳某當(dāng)兵的時間不應(yīng)計入工齡。陳某訴至勞動爭議仲裁委員會要求3個月的工資作為解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)經(jīng)審理查明，陳某與勞務(wù)公司簽訂了兩份合同，簽署的時間間隔為2年，勞務(wù)公司主張陳某曾經(jīng)離職，離職后二次入職的在崗時間為1年，工齡不應(yīng)連續(xù)計算，但是勞務(wù)公司并無相關(guān)的證據(jù)證明陳某二次入職。陳某稱勞務(wù)公司要求其簽署兩份勞動合同，不知是何原因，而其在勞務(wù)公司的工作年限為3年，依照法律規(guī)定，勞務(wù)公司應(yīng)支付3個月工資作為解除補(bǔ)償金，因勞務(wù)公司舉證不能，審理機(jī)關(guān)采信陳某的主張。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第四十七條第一款 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第十三條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

證據(jù)收集

本案中，如果用人單位保存了陳某離職的證明或者入職登記表，或者陳某在軍隊的相關(guān)書證，均可以證明陳某再次入職到用人單位的時間，從而使審理機(jī)關(guān)認(rèn)定其工齡不能連續(xù)計算。

律師策略

在勞動爭議案件中，勞動者的入職時間、離職時間以及工齡是由用人單位負(fù)舉證責(zé)任的，該案例中，勞務(wù)公司之所以敗訴，也是因為勞務(wù)公司沒有證據(jù)證明陳某離職以及再次入職的主張。那么，什么能夠證明該主張呢？一般是離職手續(xù)及再次入職的入職登記表，因為勞動者有不同主張時，勞動合同對入職時間的證明效力并不高，故可見《入職登記表》的重要性。下面我們詳細(xì)解析一下入職登記表的注意事項。

1.入職登記表的內(nèi)容包含與入職員工有關(guān)的所有信息，比如個人身份信息、學(xué)歷信息、通信地址、工作經(jīng)歷、直系親屬的聯(lián)系方式等，而且必須要求勞動者詳細(xì)填寫，不能疏漏，因為個人信息部分，包括年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)歷等，方便用人單位核查勞動者是否符合錄用條件，通信地址便于用人單位在聯(lián)系不上勞動者時下發(fā)各種通知或文件，而其直系親屬在用人單位的通知單上簽字即表明已經(jīng)送達(dá)給勞動者本人，故缺一不可。

2.用人單位還需注意，入職登記表中的所有信息均應(yīng)由員工本人填寫并簽字確認(rèn)。

3.入職登記表中還應(yīng)表明如下條款：入職登記表中勞動者所有填寫的內(nèi)容將會影響用人單位決定是否錄用該員工，如果發(fā)現(xiàn)員工填寫的內(nèi)容虛假，則可能因其欺詐而使得勞動合同無效。

2.6 單位要求勞動者提供擔(dān)保，屬知法犯法

【實(shí)戰(zhàn)案例12】美容顧問的工卡費(fèi)用該由誰出？

案情概要

褚某入職某美容院，任美容顧問，約定月工資5000元，并以銷售美容卡總額的10%作為獎金，試用期6個月。美容院要求褚某繳納200元工卡費(fèi)才能上崗，但同意在褚某轉(zhuǎn)正以后，可以返還褚某工卡費(fèi)，但如果提前離職，包括辭職和美容院辭退，均視為自動放棄報銷工卡費(fèi)的權(quán)利，褚某表示同意，辦理了入職手續(xù)并自費(fèi)辦理了工卡。后因褚某業(yè)績不合格，連續(xù)3個月排名最后，4個月后，美容院將褚某辭退。褚某提出要美容院回購工卡，100元或者50元都可以，美容院稱褚某未轉(zhuǎn)正，視為放棄了工卡報銷權(quán)利，褚某于是訴至勞動爭議仲裁委員會，要求美容院支付工卡費(fèi)。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)，雖然美容院要求褚某自費(fèi)購買工卡的行為經(jīng)過褚某的同意，但工卡的成本費(fèi)很低，美容院卻要收取200元的工卡費(fèi)，屬于變相收取財物，故理應(yīng)由美容院返還該費(fèi)用。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。

第八十四條 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。

證據(jù)收集

本案中，用人單位不應(yīng)要求勞動者提供費(fèi)用購買工卡，而可以通過其他方式收取費(fèi)用，比如在獎金中扣除部分費(fèi)用作為工卡費(fèi)，但需要在工資支付明細(xì)中明確標(biāo)注，并經(jīng)員工書面簽字同意。

律師策略

管理實(shí)務(wù)中，確有一些企業(yè)為了維護(hù)自身利益，要求員工提供某些擔(dān)保，比如金融公司要求員工繳納投資款、營運(yùn)司機(jī)被要求繳納交通事故風(fēng)險抵押金、保險公司要求勞動者或其親屬購買多份保險才能入職、扣押員工身份證件、扣除員工場地費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、報名費(fèi)等，均屬上述收取員工財物或者要求員工提供擔(dān)保的行為，用人單位必須停止此類行為，以免受訴累或者受到勞動行政部門的處罰。

還有一些公司以招人為名，要求勞動者參加所謂的入職培訓(xùn)并繳納高額的培訓(xùn)費(fèi)，卻根本沒有培訓(xùn)，發(fā)幾頁培訓(xùn)資料就了事，而且在培訓(xùn)后并不會實(shí)際雇用參加培訓(xùn)的勞動者，這屬于詐騙的違法行為，應(yīng)與用人單位的非法收取勞動者財物或者非法要求勞動者提供擔(dān)保的行為區(qū)分開來。

2.7 入職培訓(xùn)可幫助單位有效規(guī)避風(fēng)險

【實(shí)戰(zhàn)案例13】培訓(xùn)期內(nèi)曠工視為放棄所有工資，合法嗎？

案情概要

衛(wèi)某入職某公司，該公司與其簽訂培訓(xùn)協(xié)議，約定入職培訓(xùn)期為7天，在培訓(xùn)期間擅自離崗或者發(fā)生遲到、早退的，視為放棄培訓(xùn)期間的工資，并按自動離職處理，衛(wèi)某在協(xié)議中簽字確認(rèn)。入職培訓(xùn)第6天，衛(wèi)某在上班途中發(fā)生交通事故，未按時到崗上班，后雖請假，公司仍以衛(wèi)某自動離職為由，解除了勞動關(guān)系，并拒絕支付其6天的工資。衛(wèi)某無奈訴至勞動爭議仲裁委員會，要求公司支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金且支付培訓(xùn)期間6天的工資。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，雖然衛(wèi)某與公司達(dá)成了一致意見簽訂培訓(xùn)協(xié)議，培訓(xùn)協(xié)議中明確約定曠工、遲到、早退均視為放棄工資，但是該約定明顯侵害了衛(wèi)某的權(quán)益，屬于因違法而導(dǎo)致無效的條款，因此公司必須補(bǔ)齊衛(wèi)某6天的工資。而公司針對曠工即按自動離職處理的做法，也缺乏催告到崗程序，因此應(yīng)該支付衛(wèi)某解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金。

法條鏈接

《中華人民共和國合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

證據(jù)收集

用人單位如想證明其主張，需要準(zhǔn)備如下證據(jù)：第一，考勤記錄，證明衛(wèi)某確實(shí)曠工，且有衛(wèi)某書面簽字認(rèn)可；第二，衛(wèi)某同意放棄工資的聲明，證明衛(wèi)某同意公司不發(fā)工資。這樣用人單位才能勝訴。

律師策略

實(shí)務(wù)中，確實(shí)存在參加入職培訓(xùn)的員工中途突然消失，一段時間過后，用人單位又成為被告，被消失的員工告上法庭，要求支付工資、解除補(bǔ)償金之類的情形，所以很多用人單位為了避免該類情形發(fā)生，出現(xiàn)了案例中的情況，但是法律規(guī)定是有限制的，用人單位可以約定不發(fā)曠工期間的工資，卻不能扣罰其他工資，所以，用人單位可以約定培訓(xùn)期曠工、遲到、早退屬于不符合錄用條件的行為，以試用期不符合錄用條件為由解除勞動關(guān)系，這比約定曠工視為自動離職更為穩(wěn)妥。