勞動合同作為勞資雙方權利義務的標志性文件，在勞動爭議案件處理中具有舉足輕重的作用，但是仍有很多用人單位對于無固定期限勞動合同、勞動合同的內容、勞動合同的簽訂以及續簽等方面存在許多認知誤區，在解決什么條款可以約定在勞動合同中，什么條款不宜約定在勞動合同中，員工拒簽合同怎么辦，二倍工資差額如何計算，倒簽的勞動合同是否有效等問題上，很多用人單位的做法并不恰當，所以本章將在這些方面為讀者答疑解惑。

3.1 建立勞動關系不存在所謂“試工期”

【實戰案例14】培訓期內勞資雙方是否屬于勞動關系？

案情概要

蔣某入職某廣告公司，該公司與其簽訂培訓協議，約定入職培訓期為7天，培訓期間雙方不屬于勞動關系，如果培訓后蔣某通過測試，則雙方簽訂勞動合同，建立勞動關系，如果蔣某未能通過測試，則廣告公司的培訓費折抵蔣某的工資，蔣某可另尋工作，培訓期間一旦發生曠工、遲到、早退等情況，則視為未通過測試。培訓開始后，蔣某發現，廣告公司所稱的培訓其實就是要求蔣某為廣告公司提供策劃方案及實施廣告方案，與提供勞動無異。

7日后，廣告公司通知蔣某，其未通過公司的測試，解除了與蔣某的勞動關系，蔣某要求7日的工資，并要求公司支付解除勞動關系的經濟賠償金。

裁判結果

審理機關經審查認為，雖然蔣某與公司達成了一致意見簽訂培訓協議，但是公司未提供證據證明向蔣某提供了付費培訓，因此公司無法證明培訓費用等于蔣某的工資，故廣告公司應該支付蔣某7天的工資。而廣告公司的解聘行為也存在問題，廣告公司并不能合理說明蔣某為什么沒有通過試用期測試，因此無法證明蔣某確實不符合錄用條件，故其行為屬于違法解聘，應該支付解除勞動關系的經濟賠償金。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

《中華人民共和國合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

證據收集

用人單位如想證明其主張，需要準備如下證據：第一，培訓記錄、培訓內容、培訓簽到記錄、授課教師信息等，以證明培訓的合法性；第二，用人單位與蔣某約定試用期的書面文件；第三，用人單位需明確錄用條件，故還需要蔣某知曉錄用條件的簽字文件、用人單位考核的試卷或者考核結果等書面文件，以證明蔣某不符合錄用條件。

律師策略

很多用人單位利用所謂的試用期、見習期、實習期、培訓期等說辭，確認在試工期、見習期、實習期、培訓期內，勞動者屬于學習階段，用人單位并未從中獲益，因此試工期、見習期、實習期、培訓期內無工資。實際上，這些約定是違法的，法律并未規定在試用期外還有試工期、見習期、實習期、培訓期，且這些期間內無須支付勞動者報酬，因此用人單位妄圖以此途徑規避風險，得不償失，不僅需要支付工資，還沒有辦法以試用期不符合錄用條件為由解除勞動關系，原因在于雙方并未約定試用期，所謂的試工期、見習期、實習期、培訓期均視為雙方建立勞動關系且未約定試用期。

3.2 簽訂書面勞動合同以避免賠付二倍工資差額

【實戰案例15】勞動合同簽沒簽誰說了算？

案情概要

某科技公司聘用沈某任技術總監，雙方約定沈某工資為每月2萬元，入職后公司一直要求簽訂勞動合同，沈某每次都以在外地出差為由拒絕簽訂，沈某入職將近一個月時，科技公司HR決定將勞動合同快遞給沈某，并電話通知了沈某，沈某表示同意。5日后，公司收到了沈某快遞過來的勞動合同，HR通過電話向沈某確認勞動合同是否為其本人簽署，沈某當即表示是的。科技公司HR對此作了電話錄音。1年后，沈某離職，訴至勞動爭議仲裁委員會要求科技公司支付其未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。沈某當庭表示科技公司提交的勞動合同上沈某的簽字并不是由沈某書寫，科技公司提交了通話錄音以及兩份快遞單，快遞單上明確標明快遞的物品是勞動合同，用以證明該份勞動合同確實由沈某快遞到公司，并且明確認可該份勞動合同由其簽訂，沈某找人代簽合同屬于欺詐。

裁判結果

審理機關經審查認為，科技公司的錄音資料及快遞單據足以證明科技公司已經在法定期限內完成了書面勞動合同簽訂義務。而沈某在電話中明確認可其快遞給公司的勞動合同由其簽署，且勞動合同實際不是沈某簽訂的，是沈某在簽訂勞動合同中存在欺詐行為，因此認定科技公司無須支付沈某所主張的未簽訂勞動合同的二倍工資差額。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第十四條第三款 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》

第二十七條 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

前款規定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。

因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。

勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。

《北京市勞動合同規定》

第五十一條 用人單位違反本規定第八條規定，未與勞動者訂立勞動合同的，由勞動和社會保障行政部門責令限期改正，逾期不改的，按照未簽訂勞動合同的人數，對用人單位處以每人500元罰款。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》

27.勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續工作，如何處理？

勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續工作，應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規定進行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。

28.《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認定與起止時間、計算方法？

（1）依據《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（2）用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。

（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。

（4）用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。

（5）二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調解仲裁法》二十七條第四款的規定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償的部分，不屬于勞動報酬，適用《調解仲裁法》二十七條第一款的規定，即一年的仲裁時效。

二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續狀態，故時效可從其主張權利之日起向前計算一年，據此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應時間用人單位應當正常支付的工資為標準計算。

29.用人單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？

用人單位與勞動者建立勞動關系后，未依法自用工之日一個月內訂立書面勞動合同，在勞動關系存續一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。

30.存在勞動者患病或者非因工負傷在規定的醫療期內，女職工在孕期、產期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續訂勞動合同，是否認定為未訂立勞動合同而支付二倍工資？

勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規定的情形的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止，故在續延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應支付二倍工資。

31.用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，應否支持？

用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

32.用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，在勞動合同到期后勞動者繼續工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？

因用人單位與勞動者在勞動合同中已經約定勞動合同到期續延，但未約定續延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應支持。

33.用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，此后勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，如何處理？

用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，且實際續延勞動合同的，合同約定了續延期限的，續延期限屆滿時，勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，可以依勞動者的主張確認存在無固定期限勞動合同關系。

《上海市勞動合同條例》

第五十六條 用人單位未按照本條例規定與勞動者訂立書面勞動合同的，由勞動保障行政部門責令限期改正，并可以按每人五百至一千元處以罰款。

《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》

21.用人單位給付勞動者的工資標準計算基數按哪些原則確定？

（1）勞動者每月應得工資與實得工資的主要差別在于各類扣款和費用，應得工資包括個人應當承擔的社會保險金、稅費等。對于社會保險金、稅費，用人單位承擔的僅是代繳義務，勞動者的納稅由稅務機關負責，社會保險金繳納由社會保險機構負責，審理中一般按照勞動者應得工資確定工資標準。

（2）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準的，以該約定為準。勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的工資標準確定。勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動實際發放的工資標準工資確定。依照本款確定的工資標準不得低于本市規定的最低工資標準。

（3）計算“二倍工資”的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續性、穩定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數，不固定發放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。

（4）在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，應當包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費。勞動者應得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。《勞動合同法》第四十七條規定的計算經濟補償的月工資標準應依照《勞動合同法實施條例》第二十七條規定予以確定；《勞動合同法實施條例》第二十七條中的“應得工資”包含由個人繳納的社會保險和住房公積金以及所得稅。

（5）勞動者所得實際工資扣除該月加班費后的數額低于本市規定的最低工資標準的，按照本市規定的最低工資標準執行。

證據收集

用人單位在與員工簽訂勞動合同之時，同時需要員工簽訂勞動合同簽收單以及簽署勞動合同通知書用以證明用人單位已經積極履行了勞動合同簽訂義務，如果勞動者在外地工作，需要通過快遞形式郵寄勞動合同的，可以保留與簽訂勞動合同相關的來往郵件、通話錄音、短信、微信等。

律師策略

根據《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定，兩種情況之下需要支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額，一種是自入職之日起超過一個月未簽署書面勞動合同，有一個月的寬限期；一種是應簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，自應簽之日開始起算，無寬限期。關于未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額問題，應從以下幾點了解。

}h6}1.二倍工資差額支付情形及支付期限

（1）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資差額，最長支持不超過十一個月的二倍工資差額，需要及時補簽書面勞動合同。

（2）用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資差額，并及時補簽書面勞動合同；勞動者要求用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資差額的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，不予支持。

（3）勞動合同約定期限屆滿未終止，且自期限屆滿之日起未與勞動者續簽書面勞動合同的，應當每月向勞動者支付二倍工資差額，并及時補簽書面勞動合同；各個地區有其他規定的，從其規定，比如北京市的相關規定，勞動合同中明確約定“勞動合同到期順延”的，勞動者主張此期間內（原勞動合同期限內）二倍工資差額的，不予支持。

（4）用人單位應訂立而不訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資差額，補簽書面勞動合同，如果用人單位有證據證明是勞動者主張簽署固定期限勞動合同的，比如勞動者的申請書等，用人單位可以不予二倍工資差額。

}h6}2.二倍工資差額的計算基數

法律實務中存在兩種不同觀點，一種觀點認為，雙倍工資的基數應包括所有勞動報酬，另外一種觀點認為，雙倍工資基數以勞動者正常出勤下的工資為準，不應包括加班工資、提成工資等，后一種觀點為主流觀點，比如北京市2017年最新的《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》中規定：“計算‘二倍工資’的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續性、穩定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數，不固定發放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。”當然，各地對此都有相應的斷案標準及法律法規，以當地政策為準。

}h6}3.訴訟時效問題

二倍工資差額的仲裁追訴時效為一年，自勞動者知道或者應當知道權利受到侵害之日起計算。

3.3 高管未簽勞動合同，二倍工資差額必須支付嗎？

【實戰案例16】總經理未簽勞動合同，要支付其二倍工資差額嗎？

案情概要

某鋼鐵企業任命韓某為總經理，公司的運營全權由韓某負責，并簽訂了崗位任務書，任務書中明確寫明崗位職責，崗位職責沒有寫明簽訂勞動合同是韓某的工作職責之一，只寫了公司人事管理事項由韓某負責，崗位職責的最后一條是其他與公司運營有關的事項。因為韓某是鋼鐵企業的股東介紹進來的，因此入職后一直未簽訂書面勞動合同。一年后，因為韓某工作能力不夠，導致企業虧損嚴重，鋼鐵企業股東大會決定辭退韓某，韓某要求解聘的經濟補償金及未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額，鋼鐵企業認為韓某未簽訂書面勞動合同是因為其工作失職所致，拒絕支付，訴至勞動爭議仲裁委員會。

裁判結果

審理機關經審查認為，鋼鐵企業的崗位任務書中雖未明確規定簽署勞動合同屬于總經理韓某的工作職責，但是簽署勞動合同屬于人事管理的范疇，因此認定韓某未簽訂書面勞動合同是因為其工作失職所致，故不支持韓某的請求。

法條鏈接

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》

31.用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，應否支持？

用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》

14.用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資。二倍工資差額的計算基數為勞動者當月應得工資，但不包括以下兩項：

（1）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業務提成等；

（2）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。

勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續訂勞動合同，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條第一款規定要求支付二倍工資的，應予支持。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。

江蘇省高級人民法院關于印發《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》的通知

第六條 用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。

高級管理人員的范圍依據《中華人民共和國公司法》第二百一十七條第（一）項的規定予以確定。

證據收集

針對未簽訂勞動合同的二倍工資差額支付問題，用人單位需要提交已經簽署的勞動合同。案例中的用人單位需要提交聘書、offer、崗位職責說明書、有高管簽字的其他勞動者的勞動合同等可以證明勞動者的崗位職責中含有人事管理項目的書面材料。

律師策略

關于高級管理人員或者人事行政管理人員未簽署勞動合同的二倍工資差額問題，各個地區沒有統一的判案規則，比如北京市需要用人單位證明勞動者的崗位職責有人事管理事項，江蘇省只需證明該勞動者屬于《公司法》規定的高級管理人員范疇內，便都可以不必支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額。但是廣東省則試用無過錯原則，只要用人單位未與勞動者簽訂勞動合同就需要支付二倍工資差額，無論用人單位是否存在過錯，所以用工管理者在具體執行過程中需要以當地的法律法規為準則來應對法律風險。

3.4 員工拒簽勞動合同，用人單位可終止勞動關系

【實戰案例17】公司書面通知后勞動者仍拒簽勞動合同，公司能免責嗎？

案情概要

楊某入職某公司擔任收銀員，公司多次下發書面通知要求楊某簽署勞動合同，楊某以各種理由拒絕簽訂勞動合同。入職5個月后，因楊某在工作中表現很差，難以完成工作任務，公司領導找到楊某溝通解除勞動關系，楊某要求公司支付10個月的解除補償金、4個月的雙倍工資差額等，而公司認為并不存在違法解除的情況，且因楊某故意拖延導致合同一直未簽署，公司無理由支付5個月的二倍工資差額。協商未果后，公司向其發放書面簽訂勞動合同通知書及勞動合同，通知書中聲明：要求楊某在接到通知后5日內，簽訂勞動合同，否則視為其自動離職。后楊某將公司訴至勞動爭議仲裁委員會，要求公司支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額及違法解除的經濟賠償金。

裁判結果

該公司在庭審中提交了三份通知書，要求楊某在限期內簽訂勞動合同，但楊某一直未簽訂勞動合同，公司認為在簽訂勞動合同過程中其不存在過錯，不應該支付二倍工資差額。但審理機關認為，公司在楊某拒簽勞動合同之時可以解除與楊某的勞動關系，但是公司一直未予解除，理應承擔支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額的責任。而公司要求員工限期內簽署勞動合同，勞動者有權在限期內對勞動合同條款提出異議，但是勞動者在限期內并未提出，公司有權認為勞動者自動離職，因此可以不支付違法解除的經濟賠償金。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

證據收集

用人單位欲規避未簽訂勞動合同二倍工資差額的支付風險，需要提交向勞動者下發的勞動合同簽署通知以及勞動合同簽收單等書面材料，勞動者拒簽的，用人單位需要提交視聽資料或者要求勞動者寫明拒簽理由作為證據來證明勞動者拒絕簽署勞動合同，因此用人單位才與之解除勞動關系。

律師策略

對于勞動者拒簽勞動合同，用人單位到底如何應對，法律有明確的規定：

1.自用工之日起一個月內，用人單位有證據證明勞動者拒絕訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者解除勞動關系，無須向勞動者支付經濟補償。

2.自用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位有證據證明勞動者拒絕訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者解除勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條的規定支付經濟補償。

3.自用工之日起超過一年未簽署書面勞動合同的，視為雙方已經建立了無固定期限的勞動合同，無論用人單位是否有證據證明系勞動者原因未訂立書面勞動合同，用人單位不得以勞動者不簽勞動合同為由單方解除勞動關系。

在管理實務中，如果勞動者在入職后拒絕簽訂勞動合同，且無正當理由的，用人單位可以不予錄用；用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時也可以要求勞動者簽訂勞動合同簽收單，用以證明勞動者已經收到勞動合同。

3.5 簽訂兩次書面勞動合同后，單位喪失單方終止勞動關系權利

【實戰案例18】兩次簽訂書面勞動合同，用人單位有權到期終止嗎？

案情概要

朱某到某公司工作，與用人單位簽訂了一年期的勞動合同，合同到期后，續簽了一份終止期限為兩年的勞動合同，兩年后，公司通知朱某在勞動合同到期后不再續簽。朱某認為，雙方已經簽署了兩次勞動合同，依據法律規定，應該簽訂無固定期限勞動合同，公司不同意，后朱某訴至勞動爭議仲裁委員會。要求恢復勞動合同關系，并簽訂無固定期限勞動合同。

裁判結果

朱某在庭審中提交了兩份勞動合同，一份是為期一年的，一份是為期兩年的，依據相關法律的規定，簽訂兩次書面勞動合同后，除非勞動者要求簽訂固定期限勞動合同，否則雙方應該簽訂無固定期限勞動合同，審理機關支持了朱某的主張。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

（一）用人單位與勞動者協商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；

（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；

（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》

42.固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協商對勞動合同終止時間作出變更，是否認定屬于簽訂了兩次勞動合同？

用人單位與勞動者協商一致變更固定期限合同終止時間的，如變更后的終止時間晚于原合同終止時間，使整個合同履行期限增加，視為用人單位與勞動者連續訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的，按連續訂立兩次固定期限勞動合同的相關規定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的，按訂立無固定期限勞動合同的相關規定處理。如變更后的終止時間比原合同終止時間提前，使整個合同履行期限減少，則僅視為對原合同終止時間的變更。

《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關于勞動爭議案件研討會會議紀要》

15.連續訂立二次固定期限勞動合同，且雙方當事人同意續訂勞動合同，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

證據收集

在本案中，用人單位只能通過協商一致的方式解除雙方的勞動關系，因為二次簽訂書面勞動合同后，用人單位喪失了單方終止勞動關系的權利。

律師策略

很多用人單位都會問我如何才能不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同？我問，為什么不能簽訂無固定期限勞動合同呢？答曰因為用人單位無法單方解除勞動關系。這其實是一種錯誤認知，用人單位應注意，無固定期限與固定期限勞動合同的區別除了無固定期限勞動合同不能到期終止外，完全是相同的，用人單位完全可依照《勞動合同法》等有關法律的規定，解除雙方的勞動關系，無論是嚴重違紀解除或者不勝任崗位職責解除都是有效且合法的。所以，用人單位無須談無固定期限而色變，簽與不簽，順其自然即可。

那么滿足什么條件時，用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同呢？

（1）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的。這里需要強調一點，必須是勞動者在同一用人單位連續工作滿十年，如果員工工作滿兩年離職了，又回到本單位工作滿八年，不能認定連續工作滿十年，司法實踐中用人單位需要保留員工入職、離職的書面文件。此外，還有一類特殊情況，即如果勞動者在勞動合同履行期間工作年限滿十年，應在固定期限勞動合同到期后簽署無固定期限勞動合同，無須立即簽訂無固定期限勞動合同。

（2）經用人單位指派到新單位工作的，工齡自入職之日起連續計算滿十年的。

（3）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，也即“雙十”規則，勞動者既要滿足在該用人單位連續工作滿十年的規定，同時還要滿足距法定退休年齡不足十年的規定才滿足簽訂條件。

（4）自2008年1月1日之后，勞動者與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，雙方續訂勞動合同的。

（5）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方簽訂無固定期限勞動合同。

本節案例是一個典型案例，即第二次簽署固定期限勞動合同到期后，用人單位能否單方終止的問題，司法實踐中，主流觀點認為：如果勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，用人單位不得再以勞動合同到期為由單方終止勞動關系，在這里還要注意廣東省轄區內的相關法律法規有不同規定，除非勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位可以不簽訂無固定期限勞動合同。

也許讀者會想如果用人單位基于自身原因必須簽訂固定期限勞動合同該怎么辦，難道就沒有辦法了嗎？辦法當然有，在符合訂立無固定期限勞動合同的條件下，如果勞動者提出要求訂立固定期限勞動合同的，可以訂立固定期限勞動合同，注意一定要求勞動者書面申請。

最后一個比較重要的問題就是無固定期限勞動合同在什么情況下可以被合法解除呢？

有下列情形之一的，依照《勞動合同法》規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同：

（一）用人單位與勞動者協商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；

（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；

（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

3.6 勞動合同內容因違法而無效，單位得不償失

【實戰案例19】勞動合同約定懷孕即可解除勞動關系，合法嗎？

案情概要

秦某入職到某互聯網企業任公關總監，負責協調公司危機處理等對外交往事宜。因形象要求，公司與秦某簽訂勞動合同時，雙方約定，秦某在勞動合同的三年期限內不得生育，否則公司有權即刻解除勞動關系，并可免于支付解除勞動關系的經濟補償金。秦某入職后工作積極，處理問題干凈利落，很受領導好評，但后來秦某發現意外懷孕并被醫院告知因身體原因如果不能保住孩子，將來有可能再難生育，無奈，秦某與公司溝通能否休假一年，一年后返回崗位，公司拒絕了秦某的要求，并隨即下發解聘通知書，以秦某違背勞動合同約定解除雙方勞動關系，秦某多次溝通未果。后秦某將公司訴至勞動爭議仲裁委員會，要求公司支付違法解除的經濟賠償金。

裁判結果

審理機關經審查查明，秦某與公司簽訂的勞動合同中確實明確約定：秦某在勞動合同的三年期限內不得生育，否則公司有權即刻解除勞動關系。但該款約定侵害了秦某的生育權，因此屬于違反法律禁止性規定的約定，該約定因違法而無效。公司無權因此解除與秦某的勞動關系，理應支付秦某違法解除勞動關系的經濟賠償金。

法條鏈接

《中華人民共和國合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

證據收集

本案中，公司若想贏得訴訟，不僅要證明其與勞動者明確約定了可以解除勞動合同的情形，而且還要證明該約定是合法有效的。

律師策略

如果勞動合同的內容違法，如約定女員工在就職期間不得懷孕生子、不得結婚、不得發生辦公室婚姻等條款，即便勞動者簽字表示認可，這些條款仍然會因侵犯勞動者權利或者違反法律的禁止性規定而無效。

【實戰案例20】合同中約定落戶后提前解除勞動關系需承擔違約金，合法嗎？

案情概要

尤某碩士畢業后到北京某國有企業工作，該國有企業的工資數額明顯低于其他企業，月薪4500元/月，但是該國有企業可以為尤某辦理北京戶口落戶的相關手續，尤某考慮再三，入職到該國有企業，簽訂勞動合同時，國有企業人力資源經理向其明示，因為辦理了北京戶口，尤某需要在國有企業工作5年，如果尤某提前離職，需要支付國有企業戶口占用費50000元/年，尤某簽字認可。但是第3年時，尤某的同學為其介紹了一家外企工作，如果應聘成功將會被派去澳洲培訓1年，尤某認為這是難得的機會，向國有企業請了1年的長假，入職到該外企，后被國有企業訴至勞動爭議仲裁委，要求尤某承擔12.5萬元的違約金。

裁判結果

審理機關經審查查明并認為，尤某簽訂的勞動合同中約定了服務期，并約定了違約金，國有企業為尤某辦理了北京戶口，但是《勞動合同法》明確規定了可以約定違約金的情形中并不包含落戶，因此國有企業與尤某簽訂的違約金條款因違反法律規定而無效，尤某無須支付違約金。

法條鏈接

《中華人民共和國合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

證據收集

與案例19相同，該國有企業不僅要與勞動者明確約定可以解除的情形，還要證明該約定是合法有效的，才有勝訴的把握。

律師策略

在管理實務中，很多一線城市的企業像案例中的國有企業一樣，以可為大學生辦理落戶為優勢，并在落戶后與勞動者約定高額違約金，最后卻竹籃打水一場空。那么到底如何規避上述風險呢？還是有辦法可解的，用人單位可以考慮與勞動者簽訂民事合同，雙方約定一方為另一方辦理落戶手續，另一方同意服務五年，如果違約，需要承擔違約責任，而杜絕上述在勞動合同中約定的行為，用人單位的權益即可得到保障。

3.7 勞動合同中必含條款缺失，單位存在法律風險

【實戰案例21】用人單位與勞動者手中的勞動合同哪份效力更高？

案情概要

許某入職某廣告公司任項目總監，雙方簽署了書面的試用期勞動合同，該合同中薪酬數額未填寫。在簽訂勞動合同時，公司告知許某其月工資為15000元/月，試用期為6個月，工資為12000元/月，轉正后，雙方簽訂了正式勞動合同，勞動合同中約定的工資數額為15000元/月。許某8個月后離職，許某的離職單中顯示因為廣告公司拖欠工資，故解除與廣告公司的勞動關系。許某訴至當地勞動爭議仲裁機構，要求集團公司補發拖欠的工資，并因此支付勞動關系解除的經濟補償金。

裁判結果

庭審中許某提交了一份勞動合同，勞動合同的薪酬一欄，手填15000元/月。廣告公司提交了兩份勞動合同，一份試用期勞動合同，其薪酬一欄沒有填寫，一份勞動合同，其薪酬數額填寫的是15000元/月。廣告公司辯稱，雙方的正式勞動合同中約定的15000元是轉正后的工資，試用期工資應為轉正后工資的80%，就是12000元。但是許某辯稱，雙方簽訂的試用期勞動合同明確顯示工資數額為15000元/月，但是廣告公司單方變更為12000元，雙方簽訂的正式勞動合同可以證明其工資數額為15000元，而不是12000元。審理機關認為，依據法律的規定，勞動者的薪酬構成及數額由用人單位負舉證責任，廣告公司沒有證據證明雙方約定的試用期工資為12000元，許某提交的勞動合同卻能證明雙方約定的試用期工資為15000元，因此廣告公司應補齊工資并支付解除勞動關系的經濟補償金。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第十七條 勞動合同應當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

證據收集

在本案中，用人單位提交勞動合同無法證明工資收入的，還可以提交員工簽字確認的薪資確認單、工資單等證明勞動者的實際收入。

律師策略

勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險等是法律規定的勞動合同必備條款，一般情況下，用人單位應避免遺漏該部分內容，但是在設定勞動合同內容時，用人單位還要注意并不是所有內容都需毫無保留地約定在勞動合同中。用人單位尤其需要注意如下內容。

1.工作地點如果約定為全國的，最終的勞動合同履行地仍然以勞動者所處固定辦公地為準，而并非全國范圍內的所有用人單位辦事處、辦公場所均為勞動合同履行地，且用人單位無權在全國范圍內單方作出變更，變更須經勞動者同意。

2.基于通信方式的發達，建議在勞動合同中添加勞動者聯系方式一欄，包括電話、電子郵箱、QQ號碼以及微信號碼，以便將來發生爭議時，將通話記錄、聊天記錄作為有效證據使用。

3.薪酬部分，如果涉及獎金、提成或者其他工資構成的，建議在勞動合同中詳細約定核發辦法，而不能僅簡要寫出種類，以免加大拖欠工資的風險。

4.試用期員工不符合錄用條件的情形可以約定在勞動合同中。

5.員工出現嚴重違反規章制度的情形，以此為由解除勞動關系時必須詳述嚴重違反公司規章制度的行為或者公示規章制度的某一條款。

6.將規章制度作為勞動合同的附件公示給勞動者。

3.8 “倒簽”勞動合同，用人單位將無法規避高風險

【實戰案例22】離職時補簽的勞動合同有效嗎？

案情概要

何某入職到某咨詢公司，因入職員工管理不完善，咨詢公司一直未與何某簽署書面的勞動合同。一年后，何某提出辭職，辦理離職交接手續時，咨詢公司要求其必須補簽書面的勞動合同，何某拒絕，咨詢公司稱何某如果不補簽勞動合同，將停發其尚未發放的工資，何某為拿到工資，于是補簽了勞動合同，雙方勞動關系于當日解除。

離職后，咨詢公司一直不為何某辦理離職交接手續及開具離職證明，何某遂訴至勞動爭議仲裁委員會，要求未簽署勞動合同的雙倍工資差額及開具離職證明。

裁判結果

審理機關經審查發現，何某與咨詢公司簽訂的勞動合同是在何某離職當日簽訂的，咨詢公司認為何某既然同意補簽勞動合同，即表明放棄了要求未簽訂勞動合同的二倍工資差額的權利，因此咨詢公司不應再支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。但審理機關認為，何某在職期間一直沒有書面勞動合同，因此應支付何某未簽訂勞動合同的二倍工資差額。

法條鏈接

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》

29.用人單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？

用人單位與勞動者建立勞動關系后，未依法自用工之日一個月內訂立書面勞動合同，在勞動關系存續一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。

32.用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，在勞動合同到期后勞動者繼續工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？

因用人單位與勞動者在勞動合同中已經約定勞動合同到期續延，但未約定續延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應支持。

證據收集

關于“倒簽”勞動合同的效力問題，法律規定其實已經非常明確，勞動者能夠證明勞動合同是“倒簽”的，用人單位就需要支付二倍工資差額，反之，則無須支付，因此如果用人單位能夠證明在員工入職后滿一個月內就向員工發放了書面的勞動合同，要求員工簽署，便可以免除二倍工資差額支付風險。那如何來證明呢？一般情況下讓勞動者簽署一份發放勞動合同的簽領單即可。

律師策略

雖然“補簽”與“倒簽”勞動合同僅有一字之差，用人單位的行為也是相同的，也即在勞動者入職超過一個月后簽訂書面勞動合同，但是“倒簽”在法律結果上明顯不同。所謂倒簽，就是將勞動合同的簽訂日期改在合法的時間內，也即勞動者入職之日起的一個月內，因此用人單位如需規避未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額的支付風險，必須“倒簽”勞動合同，而不是“補簽”勞動合同，或者通過其他證據佐證該勞動合同是在勞動者入職后一個月內簽訂的。

3.9 并購后重簽還是補簽勞動合同，應選擇有道

【實戰案例23】勞動者辭職后入職并購公司，工齡連續計算嗎？

案情概要

呂某進入某影業公司工作，雙方簽訂的勞動合同期限為3年，后該影業公司被一家傳媒集團收購，因傳媒集團要求重簽勞動合同必須與原公司脫離勞動關系，因此呂某遞交辭職信并辦理了離職手續，離職原因為個人原因。當日呂某與傳媒集團簽署了勞動合同，期限為2年。第二年，傳媒集團通知呂某調整工作崗位，工作地點也隨之變更，由傳媒集團總部調至分公司，呂某不同意，傳媒集團則通知呂某，同意支付呂某一個月工資作為解除勞動關系的經濟補償金，要求與呂某解除勞動關系。呂某認為，其工齡應該連續計算，傳媒集團應支付其4個月的工資，但其主張遭到傳媒集團的拒絕。呂某訴至勞動爭議仲裁委員會，要求工齡連續計算，并要求傳媒集團支付其解除勞動關系的經濟補償金。

裁判結果

審理機關經審理查明，傳媒集團并購影業公司屬于吸收合并，應由傳媒集團承擔影業公司相應責任，雖然傳媒集團主張呂某因個人原因離職，但是呂某辭職日期與集團公司的入職日期為同一天，呂某勞動合同的變更屬于非本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，工齡應連續計算，因此傳媒集團應該支付其4個月的工資作為解除勞動關系的經濟補償金。

法條鏈接

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

第五條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。

用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；

（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；

（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；

（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；

（五）其他合理情形。

證據收集

本案中，用人單位應保留已經支付解除勞動關系經濟補償金的調解協議及補償金支付記錄，以證明勞動者的工齡不能連續計算。

律師策略

企業被并購后，對于員工因個人原因離職的，工齡是否連續計算，司法界有兩種不同的觀點，一種觀點是勞動者因個人原因離職，表示放棄了要求解除補償金的權利，因此工齡不能連續計算。但是另一種觀點也即主流意見是，除非在原用人單位已經領取了解除勞動關系的經濟補償金或者用人單位有證據證明勞動者放棄解除勞動關系的經濟補償金，否則無論勞動者是以何原因離職，工齡一律連續計算。

用人單位因改制、合并、分立或者其他原因致使用工主體發生變化時，需要對員工進行安置。

1.在用工主體變化之前與勞動者解除勞動關系，并支付解除勞動關系的經濟補償金，適用于新用工主體不再承繼原有企業勞動者的情況。

2.如果對于工齡是否連續計算并不要求，那么無須重簽勞動合同，只需對勞動合同主體、崗位、薪酬或者勞動合同期限進行變更，且將用人單位增加或者改變的條款添加到勞動合同變更書中即可。

同時還要建議用人單位，如果被并購的主體注銷，勞動合同一定要作主體變更，否則原單位注銷后，主體資格喪失，一旦發生訴訟，新主體沒有授權委托書，將無法以原主體名義參與訴訟。

3.10 單位應保留勞動合同無效證據

【實戰案例24】以虛假學歷與年齡入職，勞動合同有效嗎？

案情概要

某技術公司招聘公司副總，要求年齡在45周歲以下，重點大學本科畢業。施某應聘了該職位，入職后，公司多次要求施某提供身份證明及學歷證明，施某一直以身份證丟失，在老家辦理為由拖延提供。5個月后，施某提交了一份學歷證明，技術公司發現無法在學位網站查詢到其信息，施某稱因其畢業較早，學歷證書并未上網。技術公司將信將疑，后發現施某更是能力不足，遂解除了與施某的勞動關系，解除理由是施某存在學歷欺詐，雙方勞動合同無效。施某在要求解除勞動關系的經濟補償金遭拒后，訴至勞動爭議仲裁委員會，要求給予解除勞動關系的經濟補償金。

裁判結果

審理機關經審理查明，施某的學歷證明為虛假學歷證明，施某實際為高中畢業，而且施某實際年齡為48周歲，并不是技術公司要求的45周歲以下，因此認定雙方簽訂的勞動合同無效，勞動關系解除，且技術公司無須支付解除勞動關系的經濟補償金。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八條 勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

證據收集

本案中，用人單位需要提交所有可以證明勞動者提供的書面文件虛假的證據，比如身份證明、戶籍證明、學歷證明、履歷證明等以及相關的查詢證據，包括查詢網頁的公證書等，用以證明勞動者在建立勞動關系時存在欺詐行為。

律師策略

收集勞動者信息，用人單位應注意勞動者填寫的入職登記表以及勞動者提交的簽字認可的相關書面材料。

1.報到材料可以包括，身份證明、戶籍證明、學歷證書、體檢證明、離職證明等，且均需勞動者簽字確認，并帶原件方便入職時用人單位核查。

2.入職登記表中應當包括個人身份信息、學歷、通信地址、履歷等，如果單位發現其中內容存在虛假的，可以主張勞動合同因欺詐而無效。

3.入職登記表中的所有信息均需由員工本人填寫并簽名，書面承諾“知曉登記表記載事實為公司決定是否錄用的決定因素，保證所提供信息不存在任何虛假陳述和遺漏，否則將視為欺詐，公司有權隨時解除合同”。

4.針對入職登記表中“健康”一項，如果勞動者確有重大疾病但是采取隱瞞病史的態度與用人單位建立勞動關系，用人單位也可以合同欺詐為由要求認定雙方的勞動合同無效。