第三節 合作項目作廢及時訴訟和確保執行

一、參考案例

案例1　項目因超核準期限被取消，過錯方應承擔前期費用

案號：（2014）克民初字第1965號、（2015）赤商終字第103號、（2016）內民申1878號

2008年5月8日，新某公司與中某公司簽訂協議，約定雙方合作組建股份制公司開發風電項目。2008年7月31日，雙方通過了關于寶某風電項目前期成果談判的會議紀要，承認中某公司所投入的前期費用為320萬元。2010年9月26日，寶某風電項目經國家發展改革委核準批復，核準有效期兩年。2010年11月2日，新某公司整體產權劃轉給某能公司。某能公司及中某公司于2011年11月29日投資設立廣某公司。某能公司持股82%，中某公司持股18%，首期出資均已實際繳付，后因該風電項目被取消。2012年2月廣某公司擬對前期費用等問題進行審議，但董事會未能召開。此后公司運營陷入停頓狀態。

2013年4月23日，中某公司提起訴訟，認為其與某能公司簽訂的協議中約定的項目因原告和某能公司的原因導致未能開工建設，雙方合作已不可能，要求廣某公司和某能公司共同支付其前期費用1371.7萬元。2015年4月8日，一審法院判令被告廣某公司給付中某公司前期費用916.8萬元，并駁回中某公司其他訴訟請求。2016年3月29日，二審維持原判。廣某公司的再審申請被駁回。

案例2　項目已取消，二期出資是否再繳應由股東會決定

案號：（2016）內0402民初4624號、（2017）內04民終4143號

案情同案例1。2011年11月8日，某能公司與中某公司共同簽署了廣某公司章程，記載：廣某公司注冊資本9000萬元（其中某能公司出資7380萬元，占注冊資本的82%；中某公司出資1620萬元，占公司注冊資本的18%）；首期出資1800萬元（其中某能公司出資1476萬元，中某公司出資324萬元）；合資各方自本合同簽訂之日起十日內繳納首期出資；剩余注冊資本金在公司注冊成立后60日內按各自出資比例繳付到位。章程簽訂后，中某公司和某能公司按章程的規定申請注冊了原告廣某公司，并按章程規定繳納了首期出資。

2016年9月7日，原告廣某公司訴至法院請求被告中某公司立即繳付出資1296萬元及遲延繳付出資款利息344.5萬元。被告中某公司認為其與某能公司簽訂的協議中約定的項目因原告和某能公司的原因導致未能開工建設，雙方合作已不可能。故其拒絕向原告繳納第二期出資。

一審法院認為，某能公司與中某公司成立廣某公司的目的是經營風電項目，針對該項目雙方簽訂的兩份補充協議對股東第二期出資設定了條件，因該風電項目已被取消，不可能再開工建設，故原告要求被告再履行第二期出資1296萬元已無必要。判決駁回原告廣某公司的訴訟請求。

二審法院認為，作為控股股東的某能公司，在自己仍有5904萬元的認繳資本金未繳付的情況下，卻利用其控股優勢以廣某公司的名義，要求中某公司繳付第二期出資，亦有失公平。廣某公司今后如何運營、注冊資本是否變化、剩余的資本金是否需要繳付、如何繳付及何時繳付，均應由廣某公司的股東會來決定。一審法院以“風電項目已被取消，不可能再開工建設”為由，就斷定再履行第二期出資已無必要，已超出本案的審理范圍，顯屬不當。但一審法院處理結果正確，應予維持。判決駁回上訴，維持原判。

案例3　非依合法權利人委托管理公司事務的費用不能主張

案號：（2016）內0425民初2367號

案情同案例1。2011年11月8日，原告中某公司與第三人某能公司共同設立廣某公司。2011年11月29日，被告廣某公司注冊成立，并經驗資。2013年4月23日，原告中某公司訴至法院，要求被告廣某公司及第三人某能公司共同支付原告中某公司前期費用1371.7萬元。經（2014）克民初字第1965號、（2015）赤商終字第103號判決被告廣某公司給付中某公司前期費用916.8萬元。2016年5月17日原告中某公司訴至法院請求被告返還原告為其墊付的后期費用434.6萬元及利息。

原告中某公司主張后期費用系根據新某公司于2010年8月3日發出的“積極維護好項目資源，確保項目能如期建設”的委托，為維護該風電項目資源一直墊付看護費用、服務人員工資、差旅費用等相關費用。被告廣某公司及第三人某能公司對此不予認可。

法院認為，新某公司自2010年11月2日以后對涉案風電項目不享有任何權利。被告廣某公司自公司成立之日起，即享有對涉案風電項目的管理和維護的權利。原告主張自被告公司成立后發生的后期費用系根據新某公司發出的“積極維護好項目資源，確保項目能如期建設”的委托的理由不能成立，判決駁回原告中某公司的訴訟請求。

案例4　要求被告返還前期費用但發票保留在被告公司，不構成舉證不能

案號：（2017）內0425民初2033號

案情同案例1。2017年4月13日，原告某能公司訴至法院請求判令被告廣某公司支付原告前期費用1328萬元。原告某能公司向法院提交了由被告廣某公司委托的具備相關資質的會計師事務所出具的《審計報告》，該份《審計報告》中載明了原告與第三人中某公司分別為寶某風電項目支付的前期費用數額，其中原告方實際發生前期費用數額明確為1328萬元。該份《審計報告》在第三人中某公司起訴廣某公司及某能公司的公司設立糾紛案中已經兩審生效判決予以認定，具有法律效力。

法院認為，被告廣某公司系獨立的法人，應具有獨立的法人人格及獨立的經營管理系統，其對外委托審計機構出具《審計報告》，應當對審計工作中約定的義務承擔責任。法院要求相關當事人向法庭提交相關賬本及憑證并出具意見，原告委托代理人到庭但表示發生前期費用的相關賬目及憑證均保留在被告廣某公司，原告沒有留存故無法提交；而被告廣某公司未能到庭，僅向法庭出具一份回復函，同時再次對《審計報告》表示認可。原告某能公司已經就自己的主張完成了舉證責任，不應承擔不利后果。判決廣某公司給付原告某能公司前期費用1328萬元。

案例5　已判決前期費用無法執行，可申請追加執行人

案號：（2019）內04民終2153號

案情同案例1。（2017）內0425民初2033號民事判決書判決被告廣某公司給付原告某能公司前期費用1328萬元。判決書生效后，某能公司申請執行。但廣某公司于2011年11月29日設立后僅收到注冊資金1800萬元，由于股東發生糾紛，一直沒有正常經營，從開業至今沒有任何營業收入。2015年某中院判決廣某公司支付中某公司916.8萬元，并且于2016年8月9日扣劃932.05萬元，2017年11月20日扣劃21.18萬元；2017年4月某法院判決廣某公司支付某能公司前期費用1328萬元，并于2018年4月3日扣劃450萬元。以上合計被扣劃1403.23萬元，大部分注冊資本已被扣劃完畢，剩余部分已經用于公司的日常開銷，現在公司已經沒有任何資產可供執行。在該案的執行過程中，某能公司要求追加中某公司為該執行案件的被執行人。法院于2018年8月1日裁定駁回原告某能公司的申請。某能公司不服該裁定提起訴訟，請求判決追加中某公司為（2018）內0425執768號執行案件中的被執行人，并按其出資比例在其未實際繳納出資范圍內對公司債務承擔補充清償責任。

一審法院認為，某能公司系廣某公司的控股股東，在第三人廣某公司并未清理債務的情形下，無法確定廣某公司的財產不足以清償（2017）內0425民初2033號判決書確定的債務。據以執行的裁判文書系某能公司訴廣某公司設立糾紛一案，該筆債權發生在公司設立過程中，系控股股東某能公司對設立后的廣某公司關于因設立廣某公司而發生的債權債務關系。某能公司既系被執行企業的債權人，又系被執行企業的控股股東。某能公司本身尚有5904萬元的認繳資本金未繳付，該筆未繳付認繳資本金足以清償（2017）內0425民初2033號判決書確定的債務。判決駁回某能公司的訴訟請求。

二審經審理查明，據已經生效的民事判決書查明，2008年7月31日新某公司與中某公司通過的會議紀要承認中某公司在寶某風電項目的前期投入為320萬元；2010年12月4日，某能公司與中某公司簽訂會議承認2008年7月31日會議紀要中前期費用繼續有效，2011年11月29日某能公司與中某公司投資設立廣某公司。從上述事件時間順序可得出，生效判決中的1328萬元前期費用系新某公司為風電項目的前期投入費用，即在廣某公司成立前已發生的費用，新設立的廣某公司對該部分債務進行了承繼。即該上述債權發生時，中某公司作為股東自2008年開始一直參與案涉風電項目，其該行為已使得該債權人對股東未屆出資期限的出資額產生高度確信和依賴。某能公司作為債權人有權就廣某公司承繼的設立公司產生的前期費用向設立后的廣某公司主張權利；廣某公司現已無力支付，應由未足額繳納出資的股東在未繳納出資的范圍內承擔給付責任。廣某公司的股東某能公司與中某公司雖在章程訂立后另行簽訂的補充協議中約定中某公司附條件繳納二期出資，但該出資系認繳性質，而繳納期限又具有不確定性，承認其對廣某公司的債權人具有約束力必然導致債權人債權的實現無法合理預期，從而損害債權人的合法權益，因此該補充協議對債權人不具有約束力，中某公司理應在未足額繳納出資范圍內承擔給付責任。鑒于某能公司在其未足額繳納出資的范圍內按比例自行承擔大部分前期費用，因此，由中某公司在未足額繳納出資的范圍內按比例承擔部分責任亦屬公平。改判追加中某公司為（2018）內0425執768號執行案中的被執行人，在尚未繳納出資范圍內依法承擔責任。

二、法律分析

（一）關鍵法條

《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》

自2016年12月1日起施行。

第十七條　作為被執行人的營利法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加未繳納或未足額繳納出資的股東、出資人或依公司法規定對該出資承擔連帶責任的發起人為被執行人，在尚未繳納出資的范圍內依法承擔責任的，人民法院應予支持。

第十八條　作為被執行人的營利法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加抽逃出資的股東、出資人為被執行人，在抽逃出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。

（二）要點簡析

合作合同的一方違約，或不正當履行應承擔的賠償或補償責任，已在上一章節中有所論述。本節僅討論執行。實務中，民事執行中變更、追加當事人，是維護當事人、利害關系人的合法權益的重要途徑。如本節案例5，在經過漫長的訴訟后，原告主張的前期費用獲得了法院的支持，但被告公司已無財產可供執行。原告公司如何實現債權，能否成功追加被執行人成為最主要的決定因素。

本案中，法院先是把某能公司的1328萬元前期費用的性質認定為廣某公司成立前已發生的費用，而被告中某公司對該項目費用與后加入的原告即某能公司達成協議進行了認可，因此根據《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第十七條“作為被執行人的營利法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加未繳納或未足額繳納出資的股東、出資人或依公司法規定對該出資承擔連帶責任的發起人為被執行人，在尚未繳納出資的范圍內依法承擔責任的，人民法院應予支持”之規定，支持了原告的訴訟請求。

三、防范要點

（一）合理確定訴訟策略，有效主張權益

經濟案件的執行難題是國企混改深入不得不面對的主要矛盾之一。在實踐中，有大量民事訴訟被執行人實際上已經失去了依據裁判文書履行義務的能力，甚至早已處于停產、半停產狀態，連年虧損、資不抵債，以政府補貼或銀行續貸勉強維持經營，也就是我們通常所稱的“僵尸企業”。一場耗時費力的訴訟雖獲得勝訴的終審判決，但不得不面臨如何通過執行程序實現真正意義上的債權回收的問題。

如本節案例的某能集團，雖通過生效判決取得前期費用1328萬元的債權，但僅劃轉450萬元后，被告公司就已經沒有任何資產可供執行；后期雖然通過訴訟追加了被執行人，但也僅支持被告在未足額繳納出資的范圍內按比例承擔部分費用。相比較之下，某能公司的合作方中某公司在2013年4月23日提起訴訟要求某能公司及雙方共同投資設立的廣某公司共同支付其前期費用1371.7萬元。2015年4月8日，一審法院判令被告廣某公司給付中某公司前期費用916.8萬元，該筆費用于2016年8月9日扣劃932.05萬元，2017年11月20日扣劃21.18萬元，成功地實現了判決書所認定的債權。而某能公司2017年4月13日才以與合作方中某公司相同的理由訴至法院主張1328萬元的前期費用，雖獲法院支持，但此時雙方合作設立的被告公司已經沒有任何資產可供執行。

（二）及時主張權益，避免無效訴訟拖延時間

司法實踐中，一個案件從起訴到生效判決少則半年多則兩三年。訴訟往往可能成為一方當事人拖延時間的策略。這類情形最常見的原因在于侵權訴訟過程中，我國目前的侵權賠償屬于補償性賠償而不是懲罰性，而權利人舉證責任的要求和訴訟成本都很高，因此在實踐中侵權方經常會利用管轄權異議、鑒定、延期舉證等手段來拖延案件的審理，達到擴大侵權利益的目的。經濟類案件也是如此。在本案中，對中某公司于2013年提起的訴訟，某能公司也提出了管轄權異議，因此該案至2015年才做出判決。此后，廣某公司的控股方某能公司先是以廣某公司為原告訴請被告中某公司立即繳付出資1296萬元及遲延繳付出資款利息344.5萬元，被法院以某能公司在自己仍有5904萬元的認繳資本金未繳付的情況下，卻利用其控股優勢以廣某公司的名義，要求中某公司繳付第二期出資，亦有失公平為由駁回，之后才提起前期費用確認之訴。前期費用確認之訴雖獲支持，但未能全額執行。

綜上所述，大型國有企業具備完整的風險防范和管理體系，但該體系的實戰能力還需要進一步提高。國企投資的混合所有制公司遇有合作經濟糾紛，應及時啟動訴訟和財產保全程序，并深入研究訴訟策略，爭取最佳的執行結果，確保國有企業經濟利益。

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[1] 本案尚未查詢到重審信息。