第四節 提示

提示，是指就待審合同中存疑事項、潛在的法律風險或重大合同義務（責任）提醒委托人予以重視和核實確認。

一、提示的作用

提示的作用在于幫助當事人盡可能完善合同交易事項，提醒委托人識別合同風險并提前采取防范措施，同時，也可以達到促進委托人積極爭取合同權利，增加對律師的認同感和依賴感的目的。

二、提示的適用范圍

在合同審查實踐中，提示主要適用于合同中的存疑事項、潛在法律風險以及基于前瞻性考慮的個別商業事項，通常與建議方式同時使用。

三、提示方法的實踐運用

1.存疑事項提示

存疑事項，是指待審合同中個別條款約定的內容與真實交易情況是否相符存在疑問，需要提示委托人予以核實。結合筆者的合同審查實踐，常見的存疑事項包括：

（1）主體信息存疑

在筆者曾經審查的一份合作合同中，合同相對方為“天津津融集團有限公司”，但經筆者查詢，并無名為“天津津融集團有限公司”的主體信息，而企業名稱中包含“天津津融”“集團”字樣的企業多達數十個，而合同經辦人也無法告知準確信息，于此情形，提示委托人核實究竟是與哪一家主體進行合作并對主體信息進行相應的修正。如果合同經辦人能夠確認是哪一家主體，則可采用刪改的方法直接予以修改。如在一份《媒體資源交換合作協議》中，乙方為“中國××網”，但實際上“中國××網”并非一個法人單位，而是北京××公司所屬的一個網站平臺，于此情形下，直接將乙方改為北京××公司即可。

（2）管轄約定存疑

筆者曾經審查過一份采購合同，買方是天津地區的企業，賣方是江蘇省南京市的企業，交貨地為天津，簽訂地為南京，但該合同約定的管轄法院卻是新疆伊寧市人民法院。該管轄約定與合同雙方、合同履行地均無任何聯系，與常理不符，存在疑問，故需要提示委托人核實是否確實是雙方真實意思表示。若是，應進一步提示當事人核實為何要約定伊寧市人民法院管轄？連結點是什么（如合同簽訂地是伊寧）？經溝通得知該合同是賣方經辦人員從網上下載的合同文本，未經審查而直接用于本次交易，經提示后修正為買方所在地有管轄權的人民法院管轄。

（3）個別合同條件存疑

有的待審合同，在個別合同條款，尤其是合同效力條款中往往會加入個別的生效或失效的條件，而這些條件并未約定具體的內容，無法操作，需要提示委托人予以核實。比如，在一份咨詢服務協議中，約定“本協議經雙方簽字蓋章后生效，至協議有效期滿或乙方完成相關服務工作終止。”但該協議中并未對協議的“有效期”進行任何約定，于此情形，應當提示委托人核實本協議是否存在有效期，若存在，應明確約定，若不存在，則應當刪除“有效期滿或”字句，否則該條款可能會對合同的生效造成影響。類似的還有“本合同經雙方簽字、蓋章并于乙方支付定金后生效。”但該合同中并未對定金進行任何約定，于此情形也應當提示委托人核實是否需要交付定金，若需要，應當對定金數額、交付時間等進行約定，若不需要，則應將“并于乙方支付定金”字句刪除。

（4）簽署時間存疑

在實踐中，筆者曾發現個別單位習慣于采用“先干活后付款”的方式，即雙方先完成合同交易事項，待付款之前再補簽合同，甚至要求將合同簽署日期提前（倒簽日期）。對于此種情況，律師應當分別處理：一種是普通的民商事合同，對于此類合同，從法律規定來看，法律并不禁止補簽書面合同（可以視為雙方此前已經達成口頭合同），對此，提示委托人注意合同是否已經履行完畢，履行過程是否存在爭議或未了事項即可（如有，則應一并約定處理）；另一種是需要對合同進行備案（如建設工程施工合同），或法律對于合同簽訂期限有規定（如《政府采購法》第四十六條第一款規定：“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。”第四十七條規定：“政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購監督管理部門和有關部門備案。”），此種情況下，若倒簽合同日期是為了符合備案要求，則律師應當提示委托人據實簽署，并提示未按規定期限簽署可能面臨的法律責任。

（5）引用的規范不適用

有的合同中，對于某一合同事項的約定采取引用既有規范或文本的方式，此種方式并不違法，而且在表述上也比較簡潔。但實踐中出現的問題第一類是引用的規范無法適用，如某建設工程施工合同質量保修條款中約定“其他項目的保修期，按照《建設工程質量管理條例》（國務院令第279號）的相關條款執行”，但《建設工程質量管理條例》第四十條規定的內容是：“在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。”根據該條規定，其他項目的保修期應當由發包方與承包方約定，而該待審合同中卻未約定，引用《建設工程質量管理條例》中的規定，無法達到確定其他項目保修期的目的，于此情形，應當提示委托人該約定存在的問題并建議雙方進行約定。第二類是引用的規范或文件不存在，比如在筆者審查的一份贊助協議中，約定“贊助商應當按照附件P的格式提供履約保函”，但該合同附件P卻是關于保險的相關規定，所有附件中也沒有履約保函格式，于此情形，應當提示委托人核實并增加履約保函格式。

2.潛在風險提示

潛在風險，是指合同條款的內容約定可能會給委托人帶來的風險，該種風險不一定必然發生，但有發生的可能。對于此類風險，律師應當提示委托人予以核實和確認。

（1）履約能力風險提示

此處所稱履約能力，主要是指合同相對方的履約能力，但也包括委托人的履約能力。一般而言，對合同相對方履約能力的考察屬于委托人自行核實和確定的內容，但隨著信息技術的發展，合同主體的一些基礎信息已經不是保密內容，律師可以通過公開渠道進行查詢。因此，出于責任心的考慮，律師在進行合同主體審查時，有必要對合同相對方進行查詢，若發現合同相對方涉訴較多，或者處于經營異常，或者有被行政處罰，或者被列入失信人員名單，則應當提示委托人進一步核實合同相對方的履約能力并慎重決定是否與之進行合同交易。比如，在筆者審查的一份場地租賃合同中，承租人為北京某公司的分公司，經筆者查詢，該分公司的總公司即北京某公司已經被列入失信人員名單，涉及的訴訟案件達13個，尚未執行完畢的被執行數額達到7000余萬元，于是筆者提示委托人慎重考慮是否還要與該公司簽訂合同。又如，在一份房地產建設合同中，經筆者查詢，其房地產開發資質已經過期，于是提示委托人進一步核實該公司的資質是否還在有效期內，之后再行決定是否簽署。

此外，若合同相對方的權利存在受限制的情況，可能會影響其履約能力，與之簽署合同也存在風險，需要向委托人進行明確的提示。如，在筆者作為承租方法律顧問審查的一份租賃合同中，租期為10年，總租金5000余萬元，出于謹慎的考慮，筆者要求經辦人提供房產證，結果發現該房屋在此之前已經抵押給了銀行，根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十條規定，若由于產權人未能還貸，銀行實現抵押權發生所有權變動的，承租人將無法向新產權人主張繼續履行原租賃合同。于是，筆者將此潛在的風險對委托人進行了明確的提示，由委托人決定是否繼續簽署該租賃合同。

除了重點考察合同相對方的履約能力，委托人履約能力風險同樣應當考慮，對于涉及第三方審批或配合委托人難以控制的事項或者難以達到的要求亦應予以提示。比如，筆者的顧問單位某工業園區管委會與某企業簽署的招商引資合同中約定：“園區管委會確保項目用地在2019年11月30日之前具備掛牌條件”，但實際上該項目在2019年8月還未收儲，而且相關手續并非該管委會能夠控制，而是取決于國土部門的工作進度，因此管委會只能是去協調推進，而無法保證土地掛牌的準確時間。在此情形下，筆者及時提示了該風險，并建議將該約定修改為：“園區管委會積極協調區國土部門推進項目用地的掛牌進程，爭取（但不保證）項目用地在2019年11月30日之前具備掛牌條件”，從而降低管委會的違約風險。再如，在一份影視制作合同中，規定承制方的義務之一是“確保影片在制作完成后一個月內上映”，但實際上能否上映還取決于電影審查機構的審查結果，而審查能否通過以及審查的時間均無法控制，因此對于承制方而言該條義務就存在不能按照約定履行的風險，應當加以提示。

（2）權利限制或讓步風險提示

由于談判地位的不同，在合同中處于相對劣勢的一方通常會承擔較重的合同義務，或者是經協商后相對優勢的一方會做出適當的讓步，體現為雙方權利義務的設置和變化，律師應當就其中的潛在風險提示給委托人。權利限制主要出現在格式合同或者談判地位相對優勢的一方提供的合同文本中，比如，在一份人才招聘服務協議中，提供招聘信息的一方是互聯網企業（乙方），采用的是格式合同，接受服務的一方（甲方）是一家集團公司，擬通過該互聯網企業為集團下屬單位招聘員工，但該服務協議中明確約定“甲方下載的簡歷不得用于自身招聘以外的其他任何目的，也不得泄露給第三方，除非事先得到乙方的書面同意”，筆者作為該集團公司的法律顧問，針對該條提示甲方注意該條約定將限制甲方下載的簡歷的用途，不能用于下屬的子公司，存在風險，并建議對該條進行修改，即在“自身招聘”后加上“（含甲方的下屬子公司及分公司）”。權利讓步主要出現在補充協議中，如在筆者審查的一份店鋪租賃經營合同補充協議中，由于該店鋪租賃經營合同是出租方事先印刷好的格式合同，對于出租方而言權利條款相對較多而義務條款相對較少，但在實際招商過程中，有的品牌廠商較為強勢，要求增加出租方的義務，限制出租方的權利。比如原店鋪租賃經營合同中約定“出租方有權根據商場的整體經營情況調整承租方的店鋪位置”，補充協議中承租人要求修改為“在征得承租方書面同意的情況下，出租方有權根據商場的整體經營情況調整承租方的店鋪位置”，于此情形，筆者作為出租方的法律顧問，提示出租人注意該項修訂不違反法律規定，但限制了出租方調整承租方店鋪位置的權利，屬于商業讓步，請出租人核實是否同意。

（3）潛在法律責任風險提示

在有的合同中，由于各種原因，可能存在違反有關規定的情形（如違反前述關于合同備案和簽署時間規定），這些違規情形不一定會影響合同的效力，但卻可能給當事人帶來法律責任。如《政府采購法實施條例》第六十七條規定：“采購人有下列情形之一的，由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報：……（四）未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同……（八）未按照規定時間將政府采購合同副本報本級人民政府財政部門和有關部門備案。”第七十二條規定：“供應商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任（即處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在1至3年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任——筆者注）：……（二）中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；（三）未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同……”

在筆者審查合同的過程中，發現類似潛在風險后，均對委托人予以提示并建議核實或修改或采取補救措施。如在一份房屋租賃合同中，筆者作為出租方的法律顧問，知悉該房屋正處于辦理產權過程之中尚未取得產權證，但租賃合同中約定“出租方應當負責辦理租賃合同的備案登記手續。”對此情況，筆者對出租方進行了如下提示：根據《天津市房屋租賃管理規定》第五條的規定，未依法取得房屋所有權證書或者其他合法權屬證明的房屋不得出租，否則，由市或者區、縣房地產管理局責令停止違法行為，并可處以1000元以上3萬元以下罰款。此外，據《天津市房屋租賃管理規定》第十四條規定：“房屋出租人辦理房屋租賃登記備案手續，應當提交下列材料：……（二）房屋所有權證書或者房屋合法權屬證明……”從本合同的實際情況來看，甲方尚未取得房屋所有權證書，不滿足備案登記的要求，很可能無法完成備案，此種情況下出租方需要承擔的違約責任是較重的。建議出租方向主管部門咨詢項目目前已經取得的證書或文件是否能被認定為“其他合法權屬證明”并進行備案，若不能，則建議刪除本條及本協議中關于備案登記的所有約定。

又如，筆者作為某兒童游樂場的法律顧問，在為其審查門票內容的過程中，門票背部注明了若干注意事項并視為購票者同意該等事項及要求，其中有一條的表述為“本游樂場對本規定擁有最終解釋權”，該條規定就涉嫌違法，可能會給游樂場帶來法律責任。《合同違法行為監督處理辦法》第十一條規定：“經營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中排除消費者下列權利：……（四）解釋格式條款的權利……”第十二條規定：“當事人違反本辦法第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條規定，法律法規已有規定的，從其規定；法律法規沒有規定的，工商行政管理機關視其情節輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。”對此，筆者明確提示委托人注意該法律風險并建議予以刪除。

再如，筆者在審查某顧問單位的一份《場館租賃合同》過程中，該顧問單位為出租方，承租方為天津某行業協會，該協會承租場館用于舉辦某商業展會，展會的共同主辦方還包括A、B、C三家公司。該合同的租賃費用條款中約定：“承租方同意并確定，本合同項下約定的所有承租方應向甲方支付的費用（包括但不限于展館使用費、展館場地保證金、相關服務費、違約金、賠償金等），由共同主辦方A、B、C三家公司共同對出租方承擔連帶支付責任。”對于該項約定，看似對出租方較為有利，但由于A、B、C三家公司并非合同主體，基于合同的相對性原則，該項約定實際上并不必然具備法律效力。于此情形，律師的提示意見為：“提請出租方予以注意：基于合同的相對性原則，本條約定對于A、B、C三家公司并無法律約束力，不能據此認定A、B、C三家公司對出租方負有付款義務”，同時，律師進一步提出建議措施：“若A、B、C三家公司同意承擔連帶支付責任，則應由該三家公司向出租方出具同意付款的承諾或保證，以確保該三家公司在法律上負有付款義務。”

3.商業事項提示

原則上，商業條款事項屬于當事人自行決策的范疇，但作為律師，如果能夠憑借自身的執業經驗為委托人進行適當的提示或建議，無疑是值得肯定的，也有利于增加委托人對律師的認同感和依賴感。當然，能否做出相關的商業提示，取決于律師的執業經驗和前瞻性思維以及責任心。比如，對付款條款進行修改時，考慮到現實中有的單位付款流程比較復雜、有的需要收款方先開具發票，為了便于合同履行，避免產生不必要的爭議，律師可以提示委托人結合自身的付款流程對付款時間和發票開具事宜進行約定。在筆者服務的一個國有企業中，該單位的付款流程是必須在每月10日之前由經辦部門提出付款申請并附上合同及相應發票，經審批后月底之前完成付款，因此對于該公司的所有合同涉及付款的條款部分，筆者均提示該公司由財務人員按照內部付款流程對付款條款進行相應的修改和調整。再如，在一份廠房租賃合同中，考慮到實踐中出現拆遷時，產權人、承租人和拆遷單位之間容易就拆遷補償事宜產生爭議，筆者作為出租方的法律顧問，提示該方考慮在廠房發生拆遷的情況下，承租人如何配合他以及拆遷補償款項如何分配，并建議對承租人的配合事項及拆遷補償款的分配事宜進行約定。該項提示和建議得到了出租方的積極肯定和雙方的采納。