第三節(jié) 建議

建議，是基于對(duì)合同可操作性的考慮或者對(duì)委托人權(quán)益傾向性的考慮而提出的，而非律師所能決定（通常需要委托人決策或合同當(dāng)事人之間協(xié)商談判）的參考性或替代性意見(jiàn)或方案。能否提出合理化的建議，取決于律師的責(zé)任心和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。合理的建議，能夠獲得雙方當(dāng)事人的認(rèn)可，更能獲得委托人的信任和肯定。反之，則可能不被采納，甚至對(duì)合同雙方交易的達(dá)成形成阻礙。

一、建議的作用

在合同審查中合理使用“建議”的審查方法，一是有助于提升合同的周延性和可操作性，尤其是對(duì)于存在“缺項(xiàng)”的合同而言，建議增加必要的合同條款能夠完善合同內(nèi)容，增加合同的周延性和可操作性；二是有利于委托人爭(zhēng)取更多的有利條款，實(shí)踐中，委托人不是法律專(zhuān)業(yè)人士，更專(zhuān)注于合同的商務(wù)條款和技術(shù)性條款，而對(duì)于法律條款往往重視程度不夠，于此情形，律師的建議可以提示并促使當(dāng)事人通過(guò)談判獲得更多的有利條款或者是降低法律風(fēng)險(xiǎn)或經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；三是有利于防范律師自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于律師提出的建議，若委托人未采納而產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的，不能歸責(zé)于律師。

二、建議的適用范圍

建議方法一般適用于合同中需要進(jìn)一步明確的商務(wù)事項(xiàng)、委托人可以選擇和爭(zhēng)取的有利事項(xiàng)、合同需要整體調(diào)整或重?cái)M以及出具否定意見(jiàn)并建議委托人暫緩簽署的情形。

三、建議的基本要求

律師在審查合同過(guò)程中所提出的建議，至少應(yīng)當(dāng)符合以下要求：

1.合法性

合法性是合同以及合同條款的基本要求，律師提出的修改建議必須具備合法性。否則，可能會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也會(huì)給律師帶來(lái)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，輕則影響合同的履行，或者體現(xiàn)出律師的不專(zhuān)業(yè)，重則可能給律師帶來(lái)其他法律責(zé)任。比如，在一份房屋租賃合同中，律師建議將管轄法院約定為“甲方所在地法院”，這樣的建議就違反了民事訴訟法關(guān)于專(zhuān)屬管轄的規(guī)定，雖然“貌似”有利于“甲方”，但實(shí)際上是不合法的，同時(shí)也體現(xiàn)出該律師的專(zhuān)業(yè)水平存在問(wèn)題。再如，在涉及民間借貸的合同中，如果律師明知當(dāng)事人從事的借貸業(yè)務(wù)涉嫌“套路貸”而仍提供建議，相關(guān)的建議就不具有合法性，甚至有可能給律師帶來(lái)刑事責(zé)任。

2.可操作性

可操作性是合同的基本要求，委托人提供的待審合同存在可操作性問(wèn)題尚可理解，但律師提出的建議若存在可操作性問(wèn)題則是不應(yīng)該的，如果律師提出的建議不具有可操作性，就達(dá)不到維護(hù)委托人合法權(quán)益的目的，甚至為合同的履行埋下隱患、造成障礙或引發(fā)爭(zhēng)議。比如，一位律師曾就一份《審計(jì)業(yè)務(wù)約定書(shū)》出具律師意見(jiàn)，建議針對(duì)該約定書(shū)中審計(jì)機(jī)構(gòu)的義務(wù)增加違約責(zé)任，該律師提出的建議為：“若乙方（審計(jì)機(jī)構(gòu)，筆者注）未能按照本約定書(shū)規(guī)定的時(shí)間出具審計(jì)報(bào)告或?qū)徲?jì)報(bào)告不符合法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)則要求的，每逾期一天，按照合同總價(jià)的____%支付違約金，逾期達(dá)到20天的，甲方有權(quán)解除本約定書(shū)。”該律師提出的修改建議就存在可操作性問(wèn)題，原因在于：該建議中的違約金是以逾期時(shí)間來(lái)計(jì)算的，若審計(jì)機(jī)構(gòu)未能按照約定的時(shí)間出具審計(jì)報(bào)告，屬于動(dòng)態(tài)的違約責(zé)任，按照逾期時(shí)間計(jì)算違約金可行，但若審計(jì)機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告不符合要求，屬于靜態(tài)的違約責(zé)任，則不能按照逾期時(shí)間來(lái)計(jì)算。經(jīng)筆者指出后，該律師修改了建議，修改后的建議為：“若乙方（審計(jì)機(jī)構(gòu)，筆者注）未能按照本約定書(shū)規(guī)定的時(shí)間出具審計(jì)報(bào)告的，每逾期一天，按照合同總價(jià)的____%支付違約金，逾期達(dá)到20天以上（含20天）的，甲方還有權(quán)解除本約定書(shū)。若乙方出具的審計(jì)報(bào)告不符合法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)則要求的，甲方有權(quán)要求乙方進(jìn)行修改和完善，因此造成逾期的，乙方按照前款約定承擔(dān)違約責(zé)任。”修改后的律師建議就具備了可操作性。

四、建議方法的實(shí)踐運(yùn)用

1.需要進(jìn)一步明確的商務(wù)事項(xiàng)，建議予以明確

實(shí)踐當(dāng)中，很多合同條款的約定過(guò)于簡(jiǎn)單，甚至沒(méi)有，而缺少的條款又非律師所能決定。出現(xiàn)這種瑕疵的原因各種各樣，有的是合同當(dāng)事人不了解，有的是沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，有的是圖“省事”，有的是“重口頭而輕書(shū)面”，認(rèn)為書(shū)面合同只是個(gè)形式，過(guò)分依賴(lài)與對(duì)方當(dāng)事人之間的“關(guān)系”，不一而足。于此情形，律師應(yīng)當(dāng)提出相應(yīng)的完善建議。比如，設(shè)計(jì)合同中未對(duì)委托人提供基礎(chǔ)材料的時(shí)間進(jìn)行約定，為了增加合同的可操作性，應(yīng)當(dāng)建議增加該約定；有的合同在“違約責(zé)任”條款中僅約定“一方違反本合同規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任”，這樣的條款屬于裝飾性條款，沒(méi)有任何可操作性和實(shí)踐價(jià)值，于此情形，可以有兩種處理方式，一種是針對(duì)對(duì)方的合同義務(wù)補(bǔ)增相應(yīng)的違約條款，具體的違約責(zé)任形式和責(zé)任大小由委托人自行約定；另一種是對(duì)于合同權(quán)利義務(wù)不夠清晰的合同，建議委托人明確雙方的權(quán)利義務(wù)后約定相應(yīng)的違約責(zé)任條款，并再次發(fā)送給律師審查。又如，在買(mǎi)賣(mài)合同中，“貨物質(zhì)量”條款約定“貨物質(zhì)量按照國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”，該約定就屬于約定不明的情形，應(yīng)當(dāng)建議當(dāng)事人約定明確的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以免產(chǎn)生爭(zhēng)議。還有的合同條款中引用的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范已經(jīng)被修改或者被廢止，于此情形，應(yīng)當(dāng)建議委托人引用現(xiàn)行有效的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范。再如，在一份商業(yè)廣場(chǎng)的店鋪?zhàn)赓U合同中，約定“若承租人未按照本合同的約定申報(bào)銷(xiāo)售數(shù)據(jù)的，按照出租方制定的《店鋪管理制度》予以處罰”，但該合同中并未列明處罰的種類(lèi)及處罰幅度，于此情形，應(yīng)當(dāng)建議將出租方制定的《店鋪管理制度》作為合同的附件由雙方進(jìn)行確認(rèn)。還如，在買(mǎi)賣(mài)合同中，關(guān)于售后服務(wù)條款，往往只約定“賣(mài)方在1年內(nèi)提供培訓(xùn)及售后服務(wù)”，于此情形，應(yīng)當(dāng)建議進(jìn)一步約定培訓(xùn)的次數(shù)、方式、售后服務(wù)的具體內(nèi)容、響應(yīng)時(shí)間等事項(xiàng)，以增加合同的可操作性，避免產(chǎn)生爭(zhēng)議。

2.委托人可以選擇和爭(zhēng)取的有利事項(xiàng)，建議委托人采納和爭(zhēng)取

實(shí)踐當(dāng)中，有的委托人由于經(jīng)驗(yàn)不足或者意識(shí)不到位，對(duì)于一些合同條款潛在的風(fēng)險(xiǎn)未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)或者對(duì)其法律意義不清楚，在這種情況下，律師應(yīng)當(dāng)建議當(dāng)事人采取必要防范措施或者爭(zhēng)取更為有利的條款。比如，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款是合同簽訂后一次性支付，若作為受讓方的律師，則應(yīng)當(dāng)建議委托人采取分期付款的方式，即合同簽訂后支付一部分，股權(quán)變更登記完成后再支付一部分，如此可以達(dá)到督促轉(zhuǎn)讓方及時(shí)辦理股權(quán)變更登記的目的，同時(shí)也能夠減少因股權(quán)變更登記無(wú)法完成而可能造成的資金損失；再如，對(duì)于管轄問(wèn)題，若合同約定的是由對(duì)方所在地人民法院管轄，則可建議委托人爭(zhēng)取由己方所在地人民法院管轄。

3.合同需要整體調(diào)整或重?cái)M的情形

在實(shí)踐中，有些待審合同由于存在大量的瑕疵，以至于律師根本無(wú)法進(jìn)行修改，從而需要重新擬定合同條款或整體調(diào)整，于此情形，應(yīng)當(dāng)建議委托人重新起草或調(diào)整后再發(fā)送給律師審查。筆者曾經(jīng)審查過(guò)的合同中，需要建議委托人重新起草或調(diào)整的合同類(lèi)型主要包括三類(lèi)：第一類(lèi)是建設(shè)工程施工合同沿用已經(jīng)廢止的合同版本，如援用GF-1999-0201示范文本（該文本已經(jīng)被廢止，現(xiàn)行有效的版本為GF-2017-0201），于此情形，應(yīng)當(dāng)建議委托人援用現(xiàn)行有效的示范文本重新擬定合同條款；第二類(lèi)是合同文本與交易事項(xiàng)不相符，比如某顧問(wèn)單位發(fā)給筆者審查的是采購(gòu)合同文本，但實(shí)際交易事項(xiàng)是委托人委托一家單位進(jìn)行軟件的開(kāi)發(fā)（委托人認(rèn)為屬于采購(gòu)軟件和服務(wù)），于此情形，應(yīng)當(dāng)建議委托人按照實(shí)際情況重新擬定軟件委托開(kāi)發(fā)合同文本并提供給律師以便審查；第三類(lèi)是委托人提供的合同文本看不出雙方的權(quán)利義務(wù)，甚至不符合合同的基本要求，于此情形，應(yīng)當(dāng)建議當(dāng)事人完善相關(guān)信息后再提供給律師審查。比如筆者曾收到這樣一份待審合同：

《店鋪?zhàn)赓U經(jīng)營(yíng)合同》補(bǔ)充協(xié)議

甲方：

乙方：

就甲乙雙方　　年 月 日所簽訂的標(biāo)號(hào)為　　　　　　　 的《店鋪?zhàn)赓U經(jīng)營(yíng)合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)原合同），經(jīng)雙方協(xié)商一致，達(dá)成如下補(bǔ)充條款：

經(jīng)甲乙雙方協(xié)商后對(duì)于原合同條款部分進(jìn)行如下修訂：

在2019年6月30日之前開(kāi)業(yè)經(jīng)營(yíng)的商戶(hù)，2019年4月1日至6月30日給予在此經(jīng)營(yíng)的商戶(hù)如下優(yōu)惠政策。

1.物業(yè)管理費(fèi)、廣告費(fèi)不按合約內(nèi)規(guī)定數(shù)額收取，以當(dāng)月銷(xiāo)售額的2%收取。

2.固定租金與抽成兩者取其高，不收取固定租金的按抽成記租。

3.在5月31日之前繳清租賃保證金、施工保證金、施工管理費(fèi)、開(kāi)幕慶典費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用（詳見(jiàn)合同內(nèi)雙方約定及甲方到賬明細(xì)）。

4.在6月15日之前繳清4月30日之前發(fā)生的各項(xiàng)欠繳費(fèi)用（詳見(jiàn)甲方財(cái)務(wù)清單）。

5.自簽訂本協(xié)議之日起每日規(guī)范報(bào)賬、投遞財(cái)務(wù)袋、投遞銀包、配合財(cái)務(wù)稽核，提供各項(xiàng)資料；關(guān)于清機(jī)條，除使用環(huán)球收銀系統(tǒng)同時(shí)又使用自備收銀系統(tǒng)的，應(yīng)同時(shí)提供自備系統(tǒng)的清機(jī)條和甲方收銀系統(tǒng)的清機(jī)條；有使用自備收銀系統(tǒng)的請(qǐng)?zhí)峁?月收銀系統(tǒng)月報(bào)表，后續(xù)需提供5月、6月的自備收銀系統(tǒng)月報(bào)表；并提供開(kāi)業(yè)至今向稅務(wù)申報(bào)的納稅報(bào)表，以月為單位，后續(xù)需提供5月、6月的納稅申報(bào)表。

6.簽回記租日確認(rèn)函、交回各項(xiàng)資質(zhì)、收銀機(jī)簽收單、概括轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

7.此協(xié)議等同回復(fù)貴司在5月21日之前給甲方發(fā)的關(guān)于銷(xiāo)售不好的最終方案。

甲方：　　　　　　　　　　　　　　　　乙方：

該補(bǔ)充協(xié)議看不出甲乙雙方的權(quán)利義務(wù)，條款含義不清楚，不具備合同的基本要素，筆者實(shí)在無(wú)法進(jìn)行修改，于是作如下回復(fù)：“××經(jīng)理您好，貴司所發(fā)文件不具備協(xié)議的基本要素（看不出來(lái)雙方的權(quán)利義務(wù)），更像是貴司發(fā)給不特定商戶(hù)的一份答復(fù)或告知函。建議貴司核實(shí)后告知律師相關(guān)背景及目的，以便進(jìn)行修改。”之后，該公司向筆者介紹了協(xié)議的背景及目的并完善了相關(guān)信息，筆者才得以進(jìn)行審查和修改。

4.否定意見(jiàn)情形

否定意見(jiàn)，是指律師對(duì)于合同的簽署提出否定意見(jiàn)，認(rèn)為合同風(fēng)險(xiǎn)巨大，不建議委托人簽署。此種形式并不多見(jiàn)，一般而言，律師應(yīng)當(dāng)盡可能協(xié)助委托人完善合同條款，達(dá)到簽署之目的。但對(duì)于個(gè)別存在重大合作風(fēng)險(xiǎn)的合同，律師也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則，敢于說(shuō)“不”，這是對(duì)委托人合法權(quán)益的一種保護(hù)，因?yàn)樵摵贤坏┖炇穑瑯O有可能給委托人帶來(lái)重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

比如在筆者審查過(guò)的一份《天津××創(chuàng)業(yè)投資管理中心（有限合伙）合伙協(xié)議》中，筆者是政府下屬企業(yè)C一方的法律顧問(wèn)，合同文本由合作方提供，該合同的主要內(nèi)容是：合作方A、B與C共同設(shè)立一個(gè)有限合伙企業(yè)，注冊(cè)資金5000萬(wàn)元，A作為執(zhí)行事務(wù)合伙人出資50萬(wàn)元占1%，B作為有限合伙人出資2500萬(wàn)元占50%（出資時(shí)間為協(xié)議簽署后6個(gè)月以?xún)?nèi)），C作為有限合伙人出資2450萬(wàn)元占49%（出資時(shí)間為協(xié)議簽署后3個(gè)月以?xún)?nèi)）。在該協(xié)議中一般事項(xiàng)均授權(quán)A獨(dú)立決策，重大事項(xiàng)由二分之一以上出資比例的合伙人決定。經(jīng)筆者查詢(xún)后發(fā)現(xiàn)，E科技公司由孫某和吳某兩名自然人成立，注冊(cè)資本25萬(wàn)元，法定代表人孫某。A與另外兩名自然人在天津成立了D（有限合伙），注冊(cè)資金1萬(wàn)元，執(zhí)行合伙人A。A與D成立了B（有限合伙），注冊(cè)資金100萬(wàn)元，實(shí)繳0元，執(zhí)行代表孫某。經(jīng)筆者分析，認(rèn)為該合伙協(xié)議對(duì)于C而言極為不利，風(fēng)險(xiǎn)較大，故而提出了暫不宜簽署的律師意見(jiàn)：

關(guān)于《天津××創(chuàng)業(yè)投資管理中心（有限合伙）合伙協(xié)議》的律師審查意見(jiàn)

×××公司：

貴司2019年4月2日所發(fā)《天津××創(chuàng)業(yè)投資管理中心（有限合伙）合伙協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)協(xié)議）已收悉。經(jīng)審查，律師認(rèn)為該協(xié)議對(duì)貴方而言法律風(fēng)險(xiǎn)較大，暫不宜簽署。主要理由如下：

1.該協(xié)議主體之間的高度關(guān)聯(lián)性問(wèn)題

該協(xié)議執(zhí)行合伙人為A，另一有限合伙人為B。根據(jù)2019年4月3日全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的查詢(xún)結(jié)果，其投資關(guān)系見(jiàn)下圖：

由上圖可見(jiàn)，A和D的實(shí)際控制人均是孫某，存在高度的關(guān)聯(lián)性。根據(jù)《合伙協(xié)議》第二十六條的規(guī)定，一般事項(xiàng)授權(quán)A決定，重大事項(xiàng)由二分之一以上出資比例的合伙人決定。上述關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致的后果是所有重大事項(xiàng)經(jīng)A和B達(dá)成一致后均可做出決議，而A和B均受孫某的實(shí)際控制，因此貴公司在新設(shè)的有限合伙企業(yè)中權(quán)利將被嚴(yán)重限制和排除。

2.其他合伙人的出資問(wèn)題

從協(xié)議文本來(lái)看，貴公司需要在3個(gè)月內(nèi)出資2450萬(wàn)元，而A僅出資50萬(wàn)元。B的出資時(shí)間為6個(gè)月內(nèi)。此外，從查詢(xún)到的資料來(lái)看（見(jiàn)上述關(guān)聯(lián)關(guān)系圖），A與B是否具備2550萬(wàn)元的出資能力尚不能確定。若其不具備出資能力，則貴公司的出資將處于高度風(fēng)險(xiǎn)之中。

3.協(xié)議內(nèi)容問(wèn)題

3.1協(xié)議第二十二條第（四）項(xiàng)規(guī)定執(zhí)行合伙人對(duì)全體合伙人的分配擁有獨(dú)立決定權(quán)，與第十五條規(guī)定的分配比例相沖突。

3.2 C公司作為有限合伙人依法僅以出資為限承擔(dān)責(zé)任，但協(xié)議第十六條規(guī)定合伙人按照出資比例承擔(dān)合伙企業(yè)的虧損，存在矛盾。

該協(xié)議文本中存在諸多矛盾和難以執(zhí)行的條款以及限制C公司權(quán)利之內(nèi)容，僅舉上述兩例，其余不再一一列舉。

鑒于上述問(wèn)題，律師認(rèn)為該協(xié)議對(duì)C公司而言法律風(fēng)險(xiǎn)較大，建議暫勿簽署。

說(shuō)明事項(xiàng)：

1.本審查意見(jiàn)為律師根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及查詢(xún)到的相關(guān)信息而提出，不代表任何官方或權(quán)威機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)或判斷，僅供貴司決策參考。

2.本審查意見(jiàn)書(shū)涉及秘密，僅供貴司決策部門(mén)及領(lǐng)導(dǎo)閱讀，請(qǐng)勿外傳。

法律顧問(wèn)：張海燕 合伙人律師

2019年4月5日

注：筆者提供的意見(jiàn)引起了委托人的重視，經(jīng)過(guò)后續(xù)幾輪的談判，合作各方就相關(guān)事項(xiàng)無(wú)法達(dá)成一致，委托人也決定放棄該項(xiàng)合作，另行選擇了其他合作方進(jìn)行合作。