第五節 多種審查方法的綜合運用

每一份合同存在的瑕疵都不是單一的，因此在審查修改時所采用的方法也不是單一的，通常需要綜合運用各種方式進行修改。從實踐經驗來看，補增、刪改是主要的兩種審查修改方法，使用頻率最高，提示和建議為輔助性方法，更多體現的是律師的責任心和前瞻性，通常與其他方法同時使用。

一、補增與刪改的同時使用

對于既存在漏項，又有需要刪改內容的合同條款，可以同時使用補增與刪改的方法。

【審查示例13】

待審合同條款（委托合同中關于受托方的義務）為：

3.乙方（受托方）工作人員在從事安全技術服務時，應遵守國家法律、恪守職業道德，在提供服務時能客觀公正、實事求是、遵紀盡責。且不得泄露甲方的技術和商業秘密。如因工作需要，需向第三方提供時，應提前征得甲方同意。

該條款的表述不清，對于保密義務的約定存在漏項。筆者作為委托方（甲方）的法律顧問，對該條款進行了如下的補增和刪改：

3.乙方工作人員在提供安全技術服務過程中，應遵守國家法律、恪守職業道德，在提供服務時能客觀公正、實事求是、遵紀盡責。

4.乙方不得泄露甲方的技術和商業秘密。如因工作需要，需向第三方提供時，應提前征得甲方的書面同意，否則乙方應當承擔由此帶來的一切法律責任，造成甲方損失的，由乙方予以賠償。乙方工作人員的行為視為乙方的行為。

二、補增與建議的同時使用

對于合同存在漏項，但補增內容中部分需要委托人自行決策的合同條款，可以同時使用補增與建議的方法。

【審查示例14】

待審合同條款（關于賣方的違約責任）為：

8.違約責任

8.1賣方的違約責任

8.1.1賣方提供的貨物質量不符合約定標準的，買方有權拒收該部分不合格的貨物，要求賣方進行調換符合約定的貨物。

8.1.2賣方未按照合同約定供貨的，每天按照總貨款的千分之二支付違約金。

筆者作為買方的法律顧問，經審查認為該違約條款約定不夠詳細，需要進一步補增，而補增的內容中，關于具體的違約責任大小則建議委托人自行約定。修改后的條款為：

8.違約責任

8.1賣方的違約責任

8.1.1賣方提供的貨物質量不符合約定標準的，買方有權拒收該部分不合格的貨物，要求賣方進行調換符合約定的貨物，造成逾期的，按照逾期交貨承擔違約責任。或者買方也可以拒收全部貨物，并按照賣方不能交貨追究賣方的違約責任。

8.1.2賣方拒不交貨或不能交貨的，買方有權單方解除本合同，并按照合同總額的百分之____要求賣方支付違約金。

8.1.3賣方未按照合同約定的時間交付貨物的，每逾期一天，按照總貨款的千分之二支付違約金。逾期超過____天的，視為賣方不能交貨，買方有權要求賣方繼續交貨并按照前述標準支付違約金。此種情形下，買方也有權按照8.1.2條之規定解除本合同并追究賣方的違約責任。

三、提示、補增和建議的同時使用

對于合同中沒有約定，為了增加合同的周延性和可操作性而需要補增相關條款，但具體條款內容需要委托人自行決策和溝通的，可以同時使用提示、補增和建議的方法。比如，在委托設計合同中，沒有就委托方提供素材和資料的相關事項進行約定，于此情形，律師審查意見是：“提示：受托方設計工作需要委托方提供基礎的素材和資料，否則設計工作無法啟動。因此建議增加關于委托方提供基礎設計素材和資料的明細以及提供該等素材和資料的時間的約定，具體內容請雙方根據實際情況協商確定后予以約定”。

四、提示、建議、刪改和補增的同時使用

實踐中，有的委托人對于個別條款不甚重視，在經律師提示或建議后，決定采納律師的建議，但對相應的條款不知道如何表述，在此種情況下，可以根據溝通結果綜合采取提示、建議、刪改和補增等多種方法。

【審查示例15】

在一份股權轉讓協議中，關于股權轉讓價款的支付條款，待審合同條款為：

第五條 受讓方（乙方）應當在本協議簽訂之日起10日內支付定金300萬元整，在過戶前將剩余款項支付完畢。

作為受讓方的法律顧問，筆者認為該種支付方式對于受讓方而言風險較大，一旦股權變更登記受阻（包括但不限于轉讓方拒不配合、轉讓方對該股權另行轉讓或設置質押、股權被凍結等），那么受讓方將面臨重大風險，筆者建議將一部分款項約定于股權變更登記之后另行支付。經筆者提示后，受讓方認為確實不合理，風險較大，經受讓方與轉讓方協商一致，同意對支付時間進行變更，于是受讓方請筆者對該條款進行調整。筆者修改后的條款為：

第五條 股權轉讓價款的支付

受讓方分三次向轉讓方支付股權轉讓價款：

1.第一次付款：本協議簽訂之日起10日內支付定金人民幣300萬元（大寫：叁佰萬元整）；

2.第二次付款：在雙方約定的辦理股權轉讓變更登記時間之前____日內，支付人民幣______萬元（大寫：__________萬元整）；

3.第三次付款：在股權變更登記完成且目標公司章程修訂完畢、相關交接資料交接完畢之后____日內，支付剩余款項人民幣____萬元（大寫：__________萬元整）。

對于該條款的審改，筆者先提示，后建議，然后根據委托人的要求對原條款約定的付款方式進行了刪改，并補增約定了新的付款進度，至于其中空白之處，則建議委托人與轉讓方進一步協商，若可能，減少第二次付款的數額，將剩余款項于第三次付款時進行支付，以降低資金風險。

關于合同審查的方法，實踐中可能并不限于筆者所列舉的這幾種方法，只是從筆者的合同審查實踐經驗來看，上述方法使用的頻率較高，也較為實用，因此加以梳理和分析。在具體的合同審查過程中，有的方法可以單獨使用，有的可以多種方法混合使用，并無一定之規。須知：方法是為目的服務的，只要是有助于實現合同審查目的的方法均是可用之法。實踐中不能機械理解，而應當深入領會各種方法的作用和使用范圍，針對待審合同中具體存在的問題和瑕疵，靈活運用各種方法，提升合同審查質量和水平。

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[1] 《民法典》第五百一十條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。
第五百一十一條規定：當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定的，適用下列規定：
（一）質量要求不明確的，按照強制性國家標準履行；沒有強制性國家標準的，按照推薦性國家標準履行；沒有推薦性國家標準的，按照行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。
（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。
（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。
（五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。
（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔；因債權人原因增加的履行費用，由債權人負擔。

[2] 《仲裁法》第十八條規定：仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。

[3] 《民事訴訟法》第二十三條規定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。此為合同糾紛管轄確定的一般性原則。該法第三十四條規定：合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。該條為當事人可以約定管轄的范圍，但需要注意不得違反專屬管轄的規定。
第三十三條規定：下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：
（一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；
（二）因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；
（三）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。

[4] 《消費者權益保護法》第二十六條規定：經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。
經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。
格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。

[5] 《民法典》第一百五十一條規定：一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。