3. 外派勞務企業與勞務人員勞動關系的認定

■?深度指導

一、外派勞務企業與勞務人員發生的爭議屬于勞動爭議

根據原對外經貿合作部與勞動部聯合發布的《關于切實加強保護外派勞務人員合法權益的通知》規定，外派企業應按照《勞動法》等有關法律、法規，與勞務人員簽訂勞動合同，必須對勞務人員的工作地點、職業工種、勞動保護和勞動條件、工作時間、休息休假、勞動報酬、保險待遇、生活條件、交通、勞動紀律、勞動爭議處理、違反合同應承擔的責任、合同變更及解除合同的條件以及需要雙方協商的事項等方面作出明確規定，其中工資不得低于我國外派勞務協調機構規定的最低標準或當地同類工種的最低工資標準。對女工和特殊工種須有相應的特殊勞動保護條款。外派勞務的主要情況，要及時報告我有關駐外使（領）館經商處（室）。

從上述規定來看，外派勞務企業與外派勞務人員之間是一種勞動關系，符合勞動關系的本質。兩者之間因履行協議發生的糾紛，屬于勞動爭議范圍。

二、勞務派遣的定義以及勞務派遣公司、勞動者、用人單位三者之間的關系

勞務派遣，又稱勞動力租賃，是指由派遣機構與派遣勞動者訂立勞動合同，由派遣勞動者向要派企業給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞動者之間。

勞務派遣的最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用分離。勞動者與其工作單位不是勞動關系，而是與派遣機構形成勞動關系，再由該派遣機構派到用人單位勞動，用人單位與派遣機構簽訂《勞務派遣協議》。用人單位根據工作實際需要，向勞務派遣公司提出所用人員的標準條件和工資福利待遇等，派遣機構通過查詢勞務庫資料及各招聘儲備人才中心等手段搜索合格人員，經嚴格篩選，把人員名單送交用人單位，用人單位進行選擇并確定。之后，用人單位和派遣公司簽訂《勞務派遣協議》，派遣公司和被聘用人員簽訂《勞動派遣合同》，用人單位與派遣公司的關系是勞務關系，被聘用人員與派遣公司的關系是勞動關系，與用人單位的關系是有償使用關系。

■?HR風險提示

1.勞務派遣單位和用工單位的義務

（1）勞務派遣單位的義務

① 勞務派遣單位應當履行對勞動者的全部義務。該單位與勞動者訂立的勞動合同中，除載明《勞動合同法》第17條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位、派遣期限、工作崗位。

② 勞動合同期限。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同。

③ 按月支付勞動報酬。勞務派遣單位應當按月支付勞動報酬，在無工作期間不得低于勞務派遣單位所在地人民政府規定的最低工資標準支付勞動報酬。

④ 勞務派遣單位有義務將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。

⑤ 勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

⑥ 勞務派遣公司應當具備法定行政許可的條件。《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》將原《勞動合同法》第57條：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”修訂為： “經營勞務派遣業務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施； （三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”

（2）用工單位的義務

① 執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

② 告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

③ 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；

④ 支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

⑤ 對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

⑥ 連續用工的，實行正常的工資調整機制；

⑦ 勞務派遣適用的崗位類型受限；

⑧ 用工單位違反《勞動合同法》及其實施條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上10000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

（3）2012年修改的《勞動合同法》增加了對用工單位聘用勞務派遣員工的義務

《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》將原《勞動合同法》第63條“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”

《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》將原《勞動合同法》第66條：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”

2.用工單位與勞務派遣單位簽訂勞務派遣合同時應注意的問題

（1）審查勞務派遣企業的資質；

（2）明確被派遣員工和工作崗位的基本情況；

（3）明確規定派遣公司與勞動者簽訂書面勞動合同的義務，防止派遣公司不簽、遲簽勞動合同。如果未簽訂勞動合同，就無從證明勞動者與派遣單位的關系，司法實踐中，一般會認定勞動者與實際用人單位形成事實勞動關系；

（4）明確規定繳納社會保險（一般是派遣公司繳納）的法定義務和沒有依法繳納應承擔的法律責任，防止不繳、漏繳社會保險；

（5）派遣公司如果拖欠克扣工資會導致員工難以安心工作，用工企業在派遣協議中應明確規定派遣公司發放工資的日期，并規定未經用工企業同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除員工工資；

（6）明確規定派遣公司承擔工傷事故責任的義務、勞動糾紛的處理等，避免發生糾紛時難以區分法律責任；

（7）要求勞務派遣單位派遣適格的勞動者，不能接受童工或未成年人；

（8）雙方可以約定派遣員工在哪些情形下可以退回勞務公司及員工退回方式；

（9）雙方應當明確約定違約責任，用工企業在派遣協議中應明確規定派遣公司違約應承擔所有損失并且用工企業有權解約；

（10）將老員工轉給派遣公司之前，應先征得老員工的同意并與勞動者解除勞動合同，支付相應的經濟補償金。

3.用人單位如何管理被派遣勞務工

（1）派遣勞務工的崗位確定

與派遣公司簽訂派遣合同時，最好不要明確具體崗位，而是在派遣合同中約定，用人單位在勞動條件不改變的情況下，與勞務派遣公司和勞務工協商可以調整崗位等。

（2）是否與勞務工簽訂勞動合同

按照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規定，可以簽訂也可以不簽訂，但如果不簽訂個人勞動合同，則必須簽訂集體合同，集體合同中，應該與公司普通員工一樣簽訂，在集體合同中也明確約定如勞動紀律、公司的制度、薪酬等事項。

（3）有關勞務工的薪酬計算和發放、勞務工的社保等

勞務工的薪酬計算，按照勞務派遣合同的約定計算，在約定勞務工的最低工資標準時，一定要約定按照工作地的政府規定的最低工資，計算方式最好同公司普通員工一樣，這樣既方便，又有利于回避不是同工同酬的風險。由于勞務派遣中，勞務工與勞務派遣公司存在的是勞動關系，與用人單位是務工關系，因此，勞務工的社保由勞務派遣公司繳納比較合適。由于社保是勞務派遣公司繳納，那么，薪酬當然由勞務派遣公司發放，公司只與勞務派遣公司結算工資。當然，這樣操作有個風險，即如果勞務派遣公司倒閉，會產生不必要的麻煩。用人單位在操作中，最好不要由勞務派遣公司發放工資。

（4）勞務工的離職和辭職處理

這是在勞務派遣實務操作中，遇到最多的問題，因為，如果員工要離職，如何與勞務派遣單位協調？員工自動離職怎么辦？員工辭職向誰辭職？誰批了算數？筆者建議，用人單位與勞務派遣公司、勞務工三方約定：員工辭職的批準權歸用人單位，員工應當提前一個月提出離職，并且必須通知勞務派遣公司，離職工資由用人單位結算給勞務工。如果員工自動離職，按照用人單位辦法處理。當然，這些要在勞務派遣合同中約定，約定處理方式，以及是否給予結算工資，如果對公司造成損失由誰來承擔等。

（5）派遣勞務工的管理

勞務工的管理按照用人單位其他員工一樣管理，他們的請假、工作安排、勞動紀律等都應按照用人單位規定執行，但勞務工進入公司要與其他員工進入公司一樣，必須進行入職培訓并要求有記錄、考試，等等。同時，用人單位有最終錄用權和解聘權。

■?典型案例

勞務派遣人員的“東家”其實是勞務派遣公司

案情簡介

原告：溫某

被告：某外事派遣公司

溫某是一個出色的專業人才。早在1996年12月，他就和一家外事派遣公司簽訂了《外派員工勞動合同書》，在一家美國公司中國辦事處工作。他和外事派遣公司最后一次續簽的合同到2010年5月30日止。2009年6月10日，溫某突然接到美國公司的《解聘通知》，說他故意泄露公司機密謀取不正當利益，給公司造成重大損失，并要求他退回辦公電腦及備份業務材料。對此，溫某很不服。而更讓溫某無法接受的是，2009年6月20日，派遣公司也單方面解除了與其簽訂的勞動合同。溫某將派遣公司告上勞動仲裁庭。勞動爭議仲裁委員會經審理認為，派遣公司單方解除與溫某的勞動合同無正當理由，其行為構成違法，應支付溫某經濟賠償金198506元。對此，派遣公司不服，訴至法院。法院受理案件后，將美國公司中國辦事處追加為第三人參加訴訟。

審理結果

法院審理認為，派遣公司在解除與溫某的勞動合同時，援用的理由包括“故意泄露供職公司機密謀取不正當利益”等，但出具的證據均不足以證明溫某存在以上行為，派遣公司解除勞動合同的依據不足。法院最終支持了溫某要求派遣公司和美國公司中國辦事處連帶支付賠償金的訴求。

■?法條鏈接

《勞動合同法》

第58條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。