第一章 確認勞動關系糾紛

1. 勞動關系與雇傭關系的區分

■?深度指導

一、勞動關系的概念及法律特征

勞動關系是指勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的社會經濟關系，即用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。

司法實踐中，審理部門會通過查明下列事實來確認是否存在勞動關系：

用人單位和勞動者是否符合法律、法規規定的主體資格；

勞動者是否受用人單位的勞動管理，是否從事用人單位安排的有報酬的勞動；

勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成；

勞動者入職時間，入職經過，證明入職時間的證據；

勞動者崗位及工作內容；

勞動者勞動報酬的組成及數額，領取報酬的形式，領取報酬有無勞動者簽字，勞動者提起勞動仲裁之前一年內每月領取報酬數額；

勞動者履行工作時接受何人管理；

考勤方式；

可證明存在勞動關系存在的證據（如通行證、門禁卡、工作服、獎狀或其他證據等）；

工作地點及辦公場所的具體結構；

勞動者停止提供勞動的時間；

勞動者停止提供勞動的原因；

勞動者提起確認勞動關系之訴的目的；

勞動者申請仲裁時間。

二、雇傭關系的概念及法律特征

雇傭關系是指受雇人向雇傭人提供勞務，雇傭人支付相應報酬形成的權利義務關系。雇員受雇主控制、指揮、監督是雇傭關系存在的基礎。在雇傭關系中，雇主是控制他人行為的人，而雇員僅是雇主雇傭來完成某種工作的人。雇員在完成此種工作時聽命于雇主，服從雇主的監督指導，雇主為雇員提供勞動條件。雇傭法律關系是一種無身份關系的權利義務關系，雇員與雇主之間除了履行勞動，給付報酬外，并無其他關系。

雇傭關系的主要法律特征：雙方的權利義務是一方提供勞務、另一方支付報酬，但不屬于《勞動法》和《勞動合同法》以及《工傷保險條例》調整的勞動關系，雇傭法律關系是雇員按照雇主的要求，利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指示、監督下，以自身的技能為雇傭人提供勞務。在雇傭法律關系中，雇主雇傭雇員所完成的勞動往往是某一特定的勞動，或者某一階段性的勞動，具有極強的針對性、確定性和臨時性，其勞動內容和結果是在雙方約定時就已確定了的。雇傭主體的用工方可以是自然人、法人或者其他組織，而雇員則為自然人。雇傭合同履行過程中雇員的人身損害賠償糾紛基于民法中誰受益誰負責的原則請求賠償，而非《勞動合同法》中的工傷賠償。

三、勞務關系的概念及法律特征

勞務關系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系，該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式或其他形式。其適用的法律主要是《合同法》，勞務關系由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。屬于承包勞務情形的勞務合同，可歸屬于合同法中的承攬合同，屬于勞務人員輸出情形的勞務合同，可歸屬合同法中的租賃合同。勞務合同與勞動合同不同，沒有固定的格式，必備的條款，其內容可依照合同法的規定，由當事人根據具體情況自主隨機選擇條款，具體約定。

勞務關系的主要法律特征：勞務關系基于民事法律規范成立，受其調整和保護；勞務關系雙方當事人的地位平等，在人身上不具有隸屬關系；工作風險一般由提供勞務的勞務方自行承擔，但由雇工方提供工作環境和工作條件以及法律另有規定的除外；勞務主體具有不特定性，提供勞務方和用工方都可以是自然人、法人或者其他組織。除法律規定和特別約定以外，勞務合同履行過程中勞務者方面的人身損害賠償糾紛基于民法中誰受益誰負責的原則請求賠償，而非《勞動合同法》中的工傷賠償。

四、雇傭關系與勞務關系的區別

1.用工關系雙方地位不同。雇傭關系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關系，雇主必須為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障，同時雇主對雇員的工作進行監督管理，受雇人則需聽從雇主的安排，按其意志提供勞務，雙方之間存在著隸屬關系與人身依附關系。而勞務關系中雙方的地位是平等的，雙方只形成勞動力的支配與被支配關系，并不存在服從管理與被服從管理關系，雙方不存在人身隸屬關系或人身依附關系。

2.用工關系主體范圍不同。在雇傭關系中，雇員只可能是自然人，不存在法人或其他經濟組織作為雇傭關系中的雇員。在勞務關系中，勞務關系的雙方主體既可以是自然人，也可以是法人或其他經濟組織，其雙方主體比較多元化。

3.工作條件提供方不同。雇傭關系中，雇員一般在雇主指定的工作場所，利用雇主提供的生產資料進行社會勞動。典型的勞務關系中的勞動方一般只提供簡單的勞動力，在需要生產工具時也是自備，工作場所根據提供勞務的需要隨時變動。

4.雙方關系存續期間長短不同。雇傭關系因為雇主所需要的勞務量相對較大，因此，雙方關系的存續期間要長于勞務關系。典型的勞務關系所要求的勞動服務往往并不復雜，一次性或在某一特定期間就可以完成，因此，雙方關系的存續期間較短。

5.適用法律不同。在雇傭關系中，雇員與雇主的關系除了受《合同法》調整以外，還受《民法總則》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的調整，雇主對雇員的損害承擔無過錯責任，只要雇員因從事雇傭活動受人身損害，雇主都應當承擔民事賠償責任。在勞務關系中，因為只涉及經濟關系，勞務關系雙方簽訂合同時，遵循《民法總則》、《合同法》的規定平等、自愿和公平原則進行，法律并沒有苛求用工方必須履行為勞動力提供勞動保護和安全的義務。

五、勞務關系與勞動關系的區別

1.主體資格不同。勞動關系雙方主體具有特定性，一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞動者必須是符合勞動年齡條件，具有勞動權利和勞動行為能力的自然人，用人單位是與勞動者建立起勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體、企業、個體經濟組織或民辦非企業；而勞務關系的主體可以是兩個自然人或者自然人與單位之間，類型較多，可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然人之間的關系。此外，法律法規對勞務提供者主體資格的要求，不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。

2.主體地位不同。在建立勞動關系之后，勞動者與用人單位雙方地位不平等，不僅存在財產關系，還存在著領導與被領導的行政隸屬關系。勞動者作為用人單位的成員，除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，遵守其規章制度，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排等。反映的是一種穩定、持續的生產資料、勞動者與勞動對象相結合的關系;而勞務關系中，雙方是平等的民事權利義務關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，彼此之間只體現財產關系，不存在行政隸屬關系。且二者關系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。

3.當事人權利義務不同。勞務關系中，接受勞務的一方可以不承擔提供勞務一方的社會保險。但勞動關系中，勞動者與用人單位之間存在一般義務外，還存在附隨義務，如用人單位應當為勞動者辦理社會保險，勞動風險由用人單位承擔，勞動者應當遵守用人單位的內部規章制度等。

4.承擔的法律責任不同。首先是對外責任的區別，勞動關系中，勞動者作為用人單位一員，以用人單位的名義進行工作，因勞動者的過錯導致的法律責任由用人單位承擔。而勞務關系中，一般由提供勞務的一方獨立承擔法律責任。其次是相互責任的區別，在勞動關系中，若不履行、非法履行勞動合同，當事人不僅要承擔民事的責任，而且還要負行政的責任，如經濟補償金、賠償金、勞動行政部門給予用人單位罰款等行政處罰。勞務關系糾紛中，當事人之間違反勞務合同的約定，可能產生的責任一般是違約和侵權等民事責任，無行政責任。

5.權利義務及國家對其干預的程度不同。勞務關系是一種私法上的關系，強調當事人雙方的意思自治，只要當事人雙方的約定不違反法律的強行性規定，不違反公序良俗，國家就不予干預，其權利義務的調整主要參照《民法總則》、《合同法》等民事法律規范。而對于勞動關系則由大量的勞動法規予以規制，例如工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等等。調整其權利義務的法律是介乎公法與私法之間的混合法——法學界稱之為“社會法”。

6.糾紛解決途徑不同。因勞動關系發生的爭議，必須先經過勞動爭議仲裁委員會的仲裁，勞動仲裁是民事訴訟的前置程序，未經仲裁不得訴訟。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算，且適用中止和中斷;因勞務關系發生爭議后，當事人可以協商解決，也可以直接至法院起訴，不需要先經過勞動仲裁程序。

綜上，準確區分勞務關系與勞動關系，應從各自的特點、權利、義務的內涵及所產生的各種法律關系等入手，而不應浮于表面。由于法律法規的不完善，混淆勞動關系與勞務關系的現象在實踐中時有發生，實踐中，實際上形成勞動關系但又缺乏書面合同的現象大量存在。因此，不能僅以書面形式作為判斷勞動關系與勞務關系的唯一區別，把尚未簽訂勞動合同但實際上形成勞動關系的一律歸結為勞務關系。用人單位應當注意簽訂勞務合同的內容與實際的管理模式合理對應，避免名為勞務合同實為事實勞動關系的風險發生。

我國用工關系類型除上述雇傭關系、勞務關系、勞動關系以外，還有特殊用工主體（事業單位和國家機關）中的人事關系和聘任關系等。

六、人事關系的概念及法律特征

本文的人事關系是指國家機關、事業單位和社會團體與其工作人員之間的用工關系。另外，需說明的是，這里的人事關系主要是指事業單位與其工作人員之間的用工關系，關于國家機關的用工關系將在下文“五、聘任關系的概念及法律特征”中進行闡述。事業單位一般指以增進社會福利，滿足社會文化、教育、科學、衛生等方面需要，提供各種社會服務為直接目的的社會組織。

通常情況下，事業單位工作人員中具有編制的人員與單位是人事關系，事業單位聘用的無編制的工作人員、社會聘用人員、固定工、臨時工等與事業單位之間為勞動關系。事業單位和社會團體的編制人員是具有國家正式編制的工作人員，其基本工資和地方性補助都是財政撥款的，編制人員通常要經過公開招考，通過事業編制考試（筆試和面試）才可成為事業單位在編人員。事業單位和社會團體與在編人員的人事爭議受《事業單位人事管理條例》、《人事爭議處理規定》等調整。

七、聘任關系的概念及法律特征

聘任關系是一種特殊的人事關系，是指國家機關經過公開招聘或選聘的方式聘任公務員，在雙方自愿、協商一致的情況下，與應聘者所簽訂的確定雙方權利義務關系的書面合同。公務員聘任合同是聘任制公務員與機關之間勞動關系的證明。

公務員人事關系有選任制、委任制、聘任制、考任制多種方式。選任制主要應用于我國人民代表大會制度，是由當選而當任，適用機關的領導成員的產生，任用程序根據選舉法的規定進行；委任制是受上級任命而當任，適用非領導成員的常任制公務員，任用程序根據公務員法的委任程序規定進行；聘任制是由主管單位聘請而上任，大多適用于專業技術人員，任用程序根據聘用合同規定的程序進行；考任制是通過考核而上任。

機關與委任制、選任制的公務員之間的人事爭議，公務人員可以申請復核、向同級公務員主管機關或者上一級機關提出申訴、對于其中的行政處分決定不服的，還可以向行政監察機關提出申訴，但是選任制、委任制中所發生的爭議不能申請人事仲裁。

機關與聘任制公務員之間人事爭議受《公務員法》、《中國人民解放軍文職人員條例》、《人事爭議處理規定》等調整。

■?HR風險提示

1.流動性較強的、臨時性的工作崗位，用人單位可以從勞務公司引進雇員

對于臨時性的工作崗位，用人單位可以從勞務公司引進雇員，與勞務公司簽訂協議，由其負責雇員的勞動關系管理和社會保險管理。

2.用人單位應當在雇員辦理入職手續時，讓其填寫《受雇人員登記表》并簽字

3.用人單位應根據崗位的特點選擇合理的用工形式

合理選擇用工形式，是現代企業人力資源管理面臨的必然課題，它可以使企業的人力資源層次分明，結構合理，勞動力成本明顯降低，也便于產業結構調整時人員的安排和分流，同時實現人力資源管理中的人員配置目標，即將合適的人放在合適的崗位上，真正做到人盡其才、才盡其用，最大限度地調動職工的生產、工作積極性。

（1）勞動合同的選擇

對企業的管理崗位、技術崗位而言，選擇勞動合同的形式是無可厚非的。從本科、大專畢業生中招聘，訂立勞動合同，培養他們成為管理人員、技術工人，給予其較高的待遇，使管理層和技術隊伍相對穩定，有利于專業人才的培養及其作用的發揮。

（2）雇傭合同、勞務合同的選擇

對企業的輔助崗位，低技能、熟練工崗位則盡可能選擇雇傭、勞務合同形式。雇員、勞務員工的勞動力資源的知識、技能較低，對這些技能的輔助崗位的適應度較高；雇員、勞務員工的流動性相對較大，但他們所承擔的輔助崗位只要經過簡單培訓就可以上崗的特點，減輕或抵消了人員流動性相對較大所帶來的弊端。

4.用人單位須防止“名為勞務合同實為勞動合同”的風險

實踐中，有些用人單位在與受聘人員簽訂合同時，為了排除自己的義務，如支付社會保險費的義務等，將勞動合同改名為勞務合同。

■?典型案例

1.魏某要求確認其子與發包方某建筑公司存在勞動關系

案情簡介

原告（申請人）：魏某

被告（被申請人）：某建筑公司

被告：霍某

霍某掛靠某建筑公司承包了某樓房施工工程，霍某雇傭魏某之子在工地從事勞務工作。2016年12月14日，魏某之子在該工地工作時，在小區某房間內死亡，經公安局調查，不排除疾病死亡，不屬刑事案件。2017年1月14日，案外人夏某代表霍某與魏某簽訂補償協議，約定一次性補償150000元。其后，魏某以某建筑公司為被申請人提起勞動仲裁，要求確認勞動關系。勞動爭議仲裁委員會作出裁決，駁回魏某的仲裁請求。魏某不服該裁決，向法院提起訴訟。魏某、霍某均認可霍某雇傭魏某之子并進行管理、發放勞務費。

審理結果

法院經審理認為，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。根據查明的事實，魏某之子由霍某個人直接雇傭，其與某建筑公司缺乏建立勞動關系的合意；施工期間，魏某之子接受霍某的直接管理、安排，并自霍某處領取報酬，該事實足以表明魏某之子未接受某建筑公司的勞動管理，從事的并非某建筑公司安排的有報酬的勞動；魏某之子死亡后，實際由霍某支付補償，魏某亦未向某建筑公司主張權利。綜上，法院認定魏某之子與某建筑公司之間不具備建立勞動關系的本質屬性，雙方不存在勞動關系。

2.用人單位招用臨時工的用工關系認定

案情簡介

原告：趙某

被告：某企業

原告趙某經某企業負責人孫某介紹，被招聘為鍋爐工，但其與該企業并沒有簽訂勞動合同。某天工作時，由于鍋爐出現故障造成趙某大拇指缺失。趙某認為，雙方雖然沒有簽訂勞動合同，但是自己一直在鍋爐崗位上工作至今，并且還有企業負責人孫某出具的證明，這足以證明其與企業存在事實上的勞動關系，要求工傷賠償。企業認為，趙某不是其單位的工作人員，與單位無任何勞動關系。負責人孫某所出具的證明，只能證明被告當時受傷的情況，而不能證實被告是單位的工作人員。而且經調查，事發前，單位并無趙某領取工資的會計記錄。

審理結果

法院經審理認為，原告趙某被被告招用為臨時工，在被告處從事燒鍋爐工作，被告給付原告一定的報酬，判決原、被告雙方形成了事實勞動關系，同時支持了趙某要求被告支付工傷賠償待遇的訴請。

3.在身份上存在隸屬關系的用工關系雙方屬于勞動關系

案情簡介

申請人：郝某等十名廚師

被申請人：某酒樓

郝某是一名廚師，手底下還有若干廚師跟他一起干。2010年年初，某酒樓聘請郝某一行十人為一個團隊為顧客炒菜，某酒樓與郝某簽訂了一份協議，協議的名稱叫作“勞務協議”，酒樓作為甲方，郝某作為乙方。協議規定郝某帶著其他九個人在酒樓負責炒菜一年，酒樓每月支付3萬元給郝某，由郝某將這筆錢對包括他本人在內的十個人進行分配。協議還約定，郝某等人上崗前必須協助酒樓一起辦理餐飲從業人員衛生許可證，每天的工作不得少于8小時，他們要遵守酒樓的相關規章制度，酒樓負責他們的食宿等。剛開始，酒樓能夠按照協議的約定每月按時給郝某3萬元錢，但從2010年下半年起，酒店便以經營不善、資金周轉困難等理由遲延支付給郝某約定的費用。到2010年年底，酒樓累計拖欠郝某及其團隊成員共計10萬余元報酬。因拖欠錢款的問題，雙方發生爭執，故郝某等人到勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，被申請人某酒樓以雙方之間簽訂的是勞務協議，不屬于勞動爭議仲裁委員會的受案范圍為由提出異議。

審理結果

勞動爭議仲裁委員會經過審理認為，某酒樓與郝某簽訂的協議里，規定了郝某等人的工作崗位、工作時間，并明確了郝某等人要按照單位的規章制度執行，因此郝某等人與某酒樓存在勞動關系，雙方的爭議屬于勞動爭議，應當先通過勞動部門裁決。郝某等人與某酒樓之間就拖欠工資所引發的爭議屬于勞動爭議，應當通過勞動爭議仲裁解決，經審理支持了申請人郝某等十名廚師的請求。

■?法條鏈接

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》

第7條 下列糾紛不屬于勞動爭議：

（一）勞動者請求社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛；

（二）勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛；

（三）勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論或者對職業病診斷鑒定委員會的職業病診斷鑒定結論的異議糾紛；

（四）家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；

（五）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；

（六）農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。

《勞動合同法》

第2條? 中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

《勞動法》

第2條? 在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。

國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。