8. 發包組織、個人承包者與直接招用的人員之間的關系

■?深度指導

如果勞動者系發包單位自行招錄、自行管理、直接發放工資，與發包單位存在用工管理關系，應認定勞動者與發包單位存在事實上的勞動關系；如果依據當事人提交的證據及經司法審判部門查明的事實能夠確認勞動者的招錄、用工、工資發放等都是由承包人進行管理，發包單位對這些勞動者并無實質性的用工管理行為，那么勞動者與發包單位不具有勞動關系，而是與具有用工資質的承包人之間存在勞動關系。如果承包人不具備用工主體資格，應認定承包人與勞動者之間為雇傭關系。理由是：建筑施工企業與個人承包經營者之間只是分包關系，勞動者是由個人承包經營者實際雇傭的，其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。

雖然勞動合同法要求發包組織對個人承包經營者雇傭的勞動者的損失承擔連帶賠償責任，但這僅屬于民事責任的性質。對于勞動者主張的勞動法律意義上用人單位的法律責任，如工傷保險待遇、辦理社會保險手續等，因不屬于民事責任的賠償范疇，故難獲支持。

■?HR風險提示

1.用人單位對外發包某項工程、業務或者經營權時，應當選擇什么樣的承包者來回避用工主體責任

依據《勞動合同法》第94條的規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

由此，筆者建議用人單位對外發包某項工程、業務或者經營權時，應當盡量選擇有獨立用工主體資格的單位，應當盡量限制轉包行為。

2.用人單位與承包者建立勞務合同、承包合同、承攬合同關系之前，應當審查對方與雇員的勞動合同或勞務合同

用人單位審查承包者的勞動合同或勞務合同應了解以下幾項內容：

第一，承包者的雇員數額、年齡、籍貫、崗位。

第二，承包者與雇員的勞動合同或勞務合同期限。

第三，承包者是否為雇員繳納了工傷保險。

第四，承包者支付工資的方式。

3.用人單位和承包者應當采取有效的安保措施預防人身和財產損害事故的發生

具體如下：

第一，督促承包者對受雇員工進行安全常識培訓。

第二，按照國家行業規定，完善勞動安全設施的配備。

第三，在《承包合同》中應當約定“工程（業務或經營權）安全事故的負責人，以及處理安全事故的辦法和責任分配”條款。

第四，為安全風險性較大的工程或業務購買商業保險。

■?典型案例

金鑫公司請求確認與承包人直接招用人員徐某之間不存在勞動關系

案情簡介

原告：金鑫金屬材料有限公司（以下簡稱金鑫公司）

被告：徐某

2011年6月15日，金鑫公司將其廠區總平、車間內地坪、配套設施等工程施工勞務承包給錢某，雙方簽訂了《總平工程施工勞務承包合同》。徐某系錢某雇請的泥工，由錢某按實際做工天數支付勞務費。2011年10月25日，在原告廠區內騎著摩托車行駛的被告徐某被一輛同在原告廠區內行駛的農用車碾飛的石頭砸傷。為此，徐某于2012年4月向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁其與原告存在事實勞動關系。2012年6月3日，勞動爭議仲裁委員會認定原告金鑫公司與被告徐某之間存在事實勞動關系。金鑫公司不服該裁決，訴至人民法院，請求法院確認其與徐某之間不存在事實勞動關系。

審理結果

人民法院認為，金鑫公司將其廠房附屬工程施工勞務承包給錢某并由其自雇人員施工，金鑫公司支付勞務費，兩者之間成立承攬關系。徐某受錢某雇傭并由其支付勞動報酬，兩者之間成立雇傭關系。被告在從事勞務過程中，未接受原告的管理、約束和支配，也沒有在原告處領取勞務報酬，與原告之間沒有身份隸屬關系，不能認定雙方之間存在勞動關系。

■?法條鏈接

《勞動合同法》

第94條 個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。