9. 確定勞動關系起算點的標準

■?深度指導

《勞動合同法》第7條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。《勞動合同法》第10條第1款規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。從這兩條的規定來看，勞動關系成立與否的判斷標準是“用工”，只要用人單位在用工，勞動者在提供勞動，雙方之間的勞動關系就建立了。而雙方建立勞動關系的，則需要簽訂書面勞動合同。在實踐中，用工與勞動合同簽訂的時間往往不具有同步性，勞動合同可能在用工之前簽訂，也可能在用工之后簽訂。

■?HR風險提示

1.用人單位在用工之前簽訂勞動合同應注意的問題

對于勞動合同簽訂在前、用工在后的情形，勞動關系建立之日為用工之日，即勞動合同簽訂早于勞動關系建立。而在勞動合同簽訂之后至用工之日這段時間，用人單位不需要承擔勞動法上的義務，原因是雙方的勞動關系還沒有建立，雙方簽訂的勞動合同，只具有合同的約束力。如雙方簽訂書面勞動合同后、在用工之前，“勞動者”生病的，用人單位不需要給“勞動者”醫療期，也不需要給病假工資。再如，用人單位在勞動合同簽訂后用工之前解除勞動合同的，用人單位也不需要給“勞動者”經濟補償金，如果有違約責任的，只需承擔違約責任即可。簡言之，勞動合同簽訂之后至用工之日這段時間，只適用民事法律領域的合同法規則，不適用勞動法。

2.用人單位在用工之日起1個月簽訂勞動合同應注意的問題

《勞動合同法》第10條第2款規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。由此可見，用人單位自用工之日起1個月內與勞動者簽訂書面勞動合同的，用人單位沒有任何法律責任，這是法律規定的寬限期。但是這1個月也是法律規定的底線，即用人單位用工的，最遲應在用工之日起的1個月內與勞動者簽訂勞動合同。如果勞動者不愿意簽訂勞動合同，用人單位可以終止用工，且不需要支付經濟補償金。因為依據《勞動合同法實施條例》第5條規定，自用工之日起1個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

3.用人單位在用工之日起1年內簽訂勞動合同應注意的問題

用人單位可能會超過1個月還未與勞動者簽訂勞動合同。對此《勞動合同法》第82條第1款規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。《勞動合同法實施條例》第6條第1款進一步規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。需要指出的是，第一個月未簽書面勞動合同的，不需要支付雙倍工資，因為這是法律規定的寬限期。對此，《勞動合同法實施條例》第6條第2款規定，前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿1個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。提醒用人單位注意，用工超過1個月未訂立勞動合同的，無論是用人單位的原因，還是勞動者的原因，對用人單位來說都需要支付高昂的用工成本。

4.用人單位在用工之日起滿1年簽訂勞動合同應注意的問題

《勞動合同法》第14條第3款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。由此可見，用人單位自用工之日起滿1年還未與勞動者簽訂勞動合同的，視為雙方成立了無固定期限勞動合同。對于這一問題，《勞動合同法實施條例》第7條進一步作出了規定，用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前一日應當依照《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿1年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

■?典型案例

于某訴某餐飲公司要求補繳未簽訂勞動合同期間的社會保險

案情簡介

原告（被申請人）：某餐飲公司

被告（申請人）：于某

2011年4月9日，于某到某餐飲公司擔任副廚師長的職務，雙方未簽訂勞動合同。2015年12月1日，于某與某餐飲公司補簽勞動合同書一份，載明于某在某餐飲公司廚房從事灶臺崗位工作，合同期自2012年5月1日至2017年7月31日。2012年5月起，某餐飲公司開始為于某繳納社會保險。2017年5月27日至30日，于某連續三天沒有上班，某餐飲公司認為其系曠工，于2017年5月31日向于某發出解除勞動合同的通知，于某認可雙方之間的勞動關系于2017年5月31日解除。某餐飲公司為于某繳納社會保險至2017年5月，未向于某結算2017年5月的工資。

2017年7月8日，于某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求某餐飲公司向其支付2017年5月工資、補繳2011年4月至2012年4月的社會保險。勞動爭議仲裁委員會裁決：某餐飲公司向于某支付2017年5月工資、依法為于某補繳2011年4月至2012年4月的社會保險，于某應當承擔個人繳納部分，具體繳費金額由社保經辦機構核準。某餐飲公司不服裁決，向法院提起訴訟。

審理結果

本案中，某餐飲公司稱勞動關系開始于2012年5月，但于某提供的服裝押金條、工資表復印件等證據可以佐證其在2011年4月9日即開始在某餐飲公司工作的事實。某餐飲公司雖提供了勞動合同書，但該合同書系雙方建立勞動關系后補簽的，其中載明的勞動合同期限不能正確反映雙方勞動關系的事實存在情況。故法院對某餐飲公司的陳述不予采信，認定雙方勞動關系自2011年4月9日用工之日起即建立了事實勞動關系。因此，某餐飲公司應當依法為于某補繳2011年4月至2012年4月的社會保險，經查實，某餐飲公司未向于某支付2017年5月的工資，某餐飲公司應當支付。據此，法院判決駁回了某餐飲公司的請求。

■?法條鏈接

《勞動合同法》

第7條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

第10條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

第14條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第82條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法實施條例》

第6條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第7條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。