7. 外國企業常駐代表機構與未通過涉外就業服務單位直接招用的雇員的關系

■?深度指導

按照《中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》第11條的規定，對于外國企業常駐代表機構，港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用雇員的，應當認定有關用工關系為雇傭關系，而非勞動關系。

司法實踐中，涉外就業中，對外國人員來中國就業，一般以是否依法辦理了《外國人就業證》《外國專家證》為標準來認定勞動合同的效力。若未辦理上述證件，即違反了《外國人在中國就業管理規定》的規定。因此，依法辦理了《外國人就業證》《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人、無國籍人員，在中國與用人單位形成的用工關系按勞動關系處理；否則按雇傭關系處理，報酬的支付可參照合同約定處理。

■?HR風險提示

1.用人單位應當聘用具有在中國就業條件的外國人

外國人在我國就業的條件：（1）年滿18周歲，身體健康。（2）具有從事其工作所必需的專業技能和相應的工作經歷。《勞動和社會保障部關于外國人在中國就業持職業資格證書有關問題的函》規定，由于我國政府目前尚未與其他國家政府簽訂職業資格證書互認協議，所以外國人在中國從事國家規定的職業（工種），原則上必須持《中華人民共和國職業資格證書》。外國人在中國從事具有外國特色的職業（工種），經勞動保障部批準，如西式烹調師、西式面點師等，可以持本國政府或行業協會頒發的職業資格證書就業或上崗。該證書須經過本國公證機關公證，公證證明應為中文或英文。（3）無犯罪記錄。（4）有確定的聘用單位。（5）持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件。（6）在中國就業的外國人應持Z字簽證入境（有互免簽證協議的，按協議辦理）、入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件；未取得居留證件的外國人、在中國留學、實習的外國人及持Z字簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業。特殊情況，由用人單位按照《外國人在中國就業管理規定》規定的審批程序申領許可證，被聘外國人憑許可證書到公安機關改變身份，辦理就業證、居留證。

2.用人單位應當為受聘的外國人辦理《外國人就業證》

用人單位應當按照法定程序向行業主管部門提出聘用外國人的申請后，再向有權的勞動行政部門辦理聘用外國人就業的行政許可手續。否則，依據《外國人在中國就業管理規定》，未辦理許可證書擅自聘用外國人的用人單位，公安機關可以按照有關規定進行行政處罰。根據《出境入境管理法》第80條規定：“外國人非法就業的，處五千元以上二萬元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。介紹外國人非法就業的，對個人處每非法介紹一人五千元，總額不超過五萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。”

3.用人單位在履行、續訂、解除聘用外國人的勞動合同中應注意的問題

（1）勞動合同期限。用人單位與受聘外國人的勞動合同的期限最長不得超過五年。

（2）勞動合同的續訂。用人單位履行聘用外國人的審批手續后，可以續訂勞動合同。用人單位在原合同期滿前30日內，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經批準并辦理就業證延期手續。

（3）勞動合同的解除。外國人變更單位后，應在10日內到當地公安機關辦理居留證件變更手續。被聘用的外國人與用人單位解除勞動合同后，用人單位應及時報告勞動、公安部門，交還該外國人的就業證和居留證件，并到公安機關辦理出境手續。

因違反中國法律被中國公安機關取消居留資格的外國人，用人單位應解除勞動合同，勞動部門應吊銷就業證。

■?典型案例

外企常駐代表機構、港澳臺地區企業聘用雇員，不得私自招聘

案情簡介

申請人：史蒂芬（美國人）

被申請人：某外國公司上海市代表處

史蒂芬2005年10月進入某外國公司上海市代表處工作。同年12月21日，代表處與史蒂芬簽訂固定期限勞動合同。2007年12月21日，雙方簽訂無固定期限勞動合同。史蒂芬受代表處及其規章制度的管理與約束；代表處按合同約定每月支付史蒂芬工資。2010年8月19日，代表處以史蒂芬工作出錯為由，將史蒂芬調崗；遭到史蒂芬拒絕后，代表處于2010年11月29日書面通知將其辭退。史蒂芬向代表處所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，主張違法解除勞動合同的賠償金。勞動爭議仲裁委員會仲裁查明相關事實后駁回了史蒂芬的請求。

審理結果

勞動爭議仲裁委員會認為，代表處為外國企業常駐中國代表機構，不屬于立法所列舉的中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，不具備勞動法上的用工主體資格，進而將雙方的法律關系定性為雇傭合同關系，不受勞動法調整，故而駁回史蒂芬的仲裁請求。外國企業在華代表處目前不屬于我國勞動立法上的“用人單位”，所以其必須委托涉外就業服務單位辦理，不得私自或者委托其他單位、個人招聘雇員。

■?法條鏈接

《中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》

第11條 常駐代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其他單位辦理。