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一、PPP項目實施方案中相關主體定位的法律風險評析

《某水利工程PPP項目實施方案》對相關參與主體的角色定位如下:

1.項目發起人:某區人民政府、某水利投資有限責任公司(以下簡稱“某水投公司”)。2.項目實施機構:某區水務管理局。3.項目業主:XX公司(由某區政府與某市政府新設或指定已成立的公司)。4.項目公司:某水投公司、某區人民政府和中標社會資本為本項目實施合資組建形成的公司。5.政府出資人代表:XX公司。

(一)對于PPP項目發起人的主體定位

根據《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》第六條的規定:“……政府和社會資本合作項目由政府或社會資本發起,以政府發起為主。(一)政府發起。財政部門(政府和社會資本合作中心)應負責向交通、住建、環保、能源、教育、醫療、體育健身和文化設施等行業主管部門征集潛在政府和社會資本合作項目。行業主管部門可從國民經濟和社會發展規劃及行業專項規劃中的新建、改建項目或存量公共資產中遴選潛在項目。(二)社會資本發起。社會資本應以項目建議書的方式向財政部門(政府和社會資本合作中心)推薦潛在政府和社會資本合作項目?!币虼耍瑢τ赑PP項目的發起人,有且僅有兩類:政府或社會資本(見下圖)。

因此,《某水利工程PPP項目實施方案》中某區人民政府、某水利投資有限責任公司共同作為PPP項目發起人,但某水利投資有限責任公司又不是社會資本方,這種主體定位,與《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》的相關規定,并不一致。

(二)對于PPP項目SPV與項目法人的主體定位

根據《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》第二十三條的規定:“社會資本可依法設立項目公司。政府可指定相關機構依法參股項目公司。項目實施機構和財政部門(政府和社會資本合作中心)應監督社會資本按照采購文件和項目合同約定,按時足額出資設立項目公司。”《某水利工程PPP項目實施方案》規定項目公司(SPV)由某水投公司、某區人民政府和中標社會資本為本項目實施合資組建形成的公司,但是某水投公司的主體身份并非政府指定的相關機構,因為《某水利工程PPP項目實施方案》已經規定了政府出資人代表為XX公司。

另外,將項目公司(SPV)與項目法人分設,雖然法律上并無禁止,但是在《某水利工程PPP項目實施方案》的前后文表述中,將項目公司(SPV)與項目法人在局部章節中表述混同且對整個項目的方案設計也前后不一。

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