[XVIII]因此，剩下的事情就是評價英格蘭的法規是不是好的。[18]

事實上，福特斯庫在《英格蘭法律頌》中就習俗之正當性的基礎所要說的話，至此便已說完。在同時有著英格蘭和中世紀特點的這一章，對特定民族的特定法律進行正當化的根據，不是理性和普適性知識，而是古老的歷史和習慣。羅馬和威尼斯的法律是好法律，因為它們在極漫長的時期不間斷地得到運用，英格蘭法律是最好的法律，因為它們在最漫長的時間中得到運用；檢驗它們得到遵守的標準，是看看那些相繼到來的國王和不同的統治民族，假如他們有改變這些法律的愿望，他們是有機會這樣做的。但是，關于這些統治者在斷定現存法律就是最好的法律時的理性反思過程，他沒有告訴我們任何東西，而且——嚴格地說——他也不可能這樣做。亞里士多德哲學中基本的演繹過程，只能通過檢驗法律與自然正義的一致性去檢驗法律，而這種檢驗無論多么有價值和有必要，并不是唯一的。在討論特定民族的特定法律時，福特斯庫還會問一句，這些法律是否適合它們所調整的這個民族的特殊性格和環境。那正是這里所要檢驗的問題。當然，在這種背景下，英格蘭的法律可以“優于”羅馬或威尼斯的法律，僅僅是因為較之于同它們對應的法律適合羅馬人或威尼斯人的程度，它們更適合英格蘭人。這種令人難以捉摸的比較是如何進行的？既然理性研究的是通則，因此必須有另外的某種手段用來探究民族性格和條件，用來檢驗民族的法律對這些條件的適用性。

這樣的手段是存在的，即所謂的風俗或經驗；但是，由于它不是完全的反思性和規范性意義上的理性，因此盡管它只能被理智的人所利用，它卻不是分析的、批判的和可以清晰表達出來的。它可以是無意識的，而且它時常就是如此。人們或是遵守習慣和習俗，或是不遵守。假如習俗得到服從，它們必定是好的，這樣說的意思是，它們適合于遵守它們的民族；但是這個民族無法告訴你，他們所遵守的習俗為何是好的，或他們放棄的習俗為何是不好的；這不僅因為該民族不是哲學家，而且因為哲學家本人也無法告訴你。哲學家只能看到事物普遍的方面；研究它們的特殊方面的方法、自我批評或自我證實的手段尚不存在。因此，好的習俗之所以好，能夠從它得到保留這一事實中推導出來，但它很難被證明，因為證明是從普遍前提進行演繹，而這種前提不可能包含作為民族的特殊性格和環境的習俗。習俗為何是好的或壞的，我們給不出“理由”；我們只能說，“有理由相信”它是好的（因為被保留）或它是壞的（因為被放棄）。這便是埃德蒙·柏克——這種思維方式的嫡系后裔——所說的“因襲的”（preive）的或“推定的”（presumptive）理性。一種習俗，或一種特定的制度，具有“因襲的”權利——即它是已經形成的，因而便存在著有利于它的“推定”；我們推定它運行得不錯。[19]

它存在的時間越久，贊成它的推定就越強大。福特斯庫的樸素的論證（即英格蘭法律最古老，所以它是最好的）于是就變得可以理解了。根據嚴格的演繹推理，對于特殊事物不存在理性的證明方式，不存在證明一個民族有某些特性或其法律適合于這些特性的理性方法。那么，如何能對法律體系進行任何比較性的評價呢？威尼斯人通過在漫長的時間里一直保留著他們的法律，驗證了那些法律適合于他們；英格蘭人也是以完全同樣的方式來驗證他們的法律適合于他們。沒有合理的——或用現代的說法，科學的——方法去選取和分析威尼斯人和英格蘭人各自的特殊性，探知或分析他們各自的法律的特殊性，并通過與威尼斯人的比較來評價英格蘭人。我們不能合理地說（或解釋為何如此），與威尼斯人的法律適合威尼斯人相比，英格蘭法律在適合于英格蘭人上表現得更出色；我們只有兩種推定，它們都不能被完全表述出來或給予合理的證明。但是，在面對這種缺少共同尺度的情況下，我們可以逃入社會科學家最后的避難所：我們可以做出限定。既然英格蘭法律確實比威尼斯法律更古老，不間斷運用的時間更長久，那么也就有更多的人、在更長的歲月和更多的環境中，默默地做著有利于它們的驗證；因此與威尼斯法律相比，有著更多的經驗、更強大的推定，使我們相信它們滿足著其所依存的那個歷史中的社會。這便是根據古老的歷史做出論證的理由，我們在本書中對此會有很多討論（雖然是間接的）。這是演繹性哲學的缺陷的直接后果。

但是這里可以看到，《英格蘭法律頌》中的君主受到了他的大法官的欺騙。他得到保證說，即便他只學會了英格蘭法的原理，他也足以知道他的法官和其他職業法律人把這些原理適用于具體案件時在做什么。然而，認識具體的案件、搞清楚如何將原理適用于它們，與認識原理并演繹出它們的邏輯結論，是極其不同的思維過程。因此，職業法律人的學問不能被簡化為有關原理及其結論的知識；它是有關什么習俗一直得到保留、它們得到保留的技術性而不是邏輯性的結果是什么的知識。習俗性的法律是一個技術性的和傳統的結構，而不是一個理性的結構；福特斯庫已十分接近于后來由另一位大法官愛德華·柯克爵士說出的觀點：英格蘭法律是“技藝理性”（artificial reason）。

因此，君主大人，假如有個英格蘭法律人對您說，一個兄弟不得從同父異母的弟兄那兒繼承一筆父親的遺產，而是應把這筆遺產留給血緣完全相同的妹妹，或是作為無繼承人的財產留給他的租地領主，您是會感到詫異的，因為您不知道這種法律的理由。但是，這一案件的難點絲毫不會給一個熟悉英格蘭法律的人造成困擾。……由此您會認識到，如果您通過教育理解了那些現在不為您所知的法律，您就會喜歡上它們，因為它們是最好的；您越是思考它們，就會越愿意欣然享用它們。一切被人喜歡的東西，都會通過習慣將喜歡它的人變得與它有相同的天性，所以亞里士多德說，“習慣變成了另一種天性”。[20]

下面我還會說明最后這句話極為重要。從“習慣”和“第二天性”這些概念中，可以找到以下歷史主義教義的起源：我們變成了我們所作所為的樣子，我們就是這樣來塑造自己的。不過，君主不必對英格蘭法律做太多事情，只要喜歡它、允許它改變他的天性就可以了。像“這種法律的理由”和“因為它們是最好的”這類說法，是在有意識地引出問題。這種說法是不可證明的，因而也是無從批評的。君主并不處在能夠批評他的法官的法律適用的位置上，除非理性告訴他，他們所做的事情有悖于自然正義。除了這類罕見的情況之外，法律的理由是因襲而成的，是以古老的歷史為基礎的；他只能根據以下推定去接受（當然，還要喜歡）他的王國的習俗：它們是古老的，所以是好的；它們是天底下最古老的，所以也是最好的。法官知道王國的習慣是什么，他對自然正義及其結果的知識不僅不能告訴他，而且不能使他找到這些習慣。因為，研究習俗性的法律不是理性演繹的學究過程，而是——就像柯克對詹姆士一世所說[21]——一項畢生研究法庭記錄和工作經驗的事情。

福特斯庫的主要意圖極可能是，他仍要論證英格蘭法律是合乎理性的，也就是說，能夠證明它的整個結構與法學原理或普通法本身特有的定理的演繹相一致。但他的思想中還有一個難以消除的層面，就此來看英格蘭的法律是不合乎理性的，也就是說，它不可能用任何這樣的演繹加以重建。哲學之外的其他形式的智慧創造著英格蘭的法律，這些智慧需要漫長的學習過程，因為它們是建立在經驗而不是研究上；因此，君主或許希望贊賞他的法官的智慧，但是一旦法律被視為習俗，他就只能贊賞之。

習俗是經驗的成果，它在最低和最不易表述的智慧層面上，即在試錯的層面上發揮著作用。只有經驗能夠建立它，只有經驗能夠知道它是好的；承認它的心智經驗，必然是以過去世世代代無數人的經驗為基礎，習俗本身便是這種經驗的表達。因此，習俗是自我證明的；它本身的存在，它被推定擁有的漫長歷史，是假定它為好、它十分適合人們的需要和天性的主要原因，它絕對要求從事探究的人滿足于它本身所包含的有關它的假設。君主沒有能力充當習俗的批評者和改革者，理由如下：除了經驗本身之外，沒有其他辦法從人民的需要和天性中推導出他們的習俗，或科學地決定后者是適合還是不適合前者。既然只有經驗，它只能依靠積累，而不能在一個人六七十年的一生中系統地建構起來，因此君主必須承認，他只有一個人的經驗，不足以對抗在古老歷史中創造任何一種習俗的無數人的經驗，更不用說他王國中的整個習慣法體系了。

因此，福特斯庫的君主是難以立法的，因為沒有科學的方法去確定哪些具體的法律適合于特定民族或特定環境。經院派的頭腦所知道的唯一方法，就是演繹邏輯的方法，它只處理普遍事物。對特殊事物的判斷必須留給經驗，其中的大部分都表現為習俗，表現為形成習俗的無數緩慢過程，它們是君主的頭腦所無法左右的。誠然，有時法律確實必須在較短的時間內制定出來，不能像習俗那樣靠大量的普遍行為結晶而成，這時我們便看到福特斯庫劃分出的第三類立法，即法規的范疇。但是，即使在這里，理性和經驗的二分、經驗量化的原理也起著作用。在把習俗建立在習慣和古老的歷史上之后，福特斯庫立刻便說：

剩下的事情就是評價英格蘭的法規是不是好的。其實，這些法規也不是僅僅來自君主的意志，就像完全用法條進行統治的王國那樣，其法規往往只保障立法者的利益，從而增加臣民的損失和災禍。……英格蘭的法規不是這樣產生的，它們不僅是由君主的意志制定的，而且得到了整個王國的贊同，因此它們不會傷害人民或是無法保障他們的利益。再者，必須設想它們必然充滿審慎與智慧，它們是審慎地制定出來的，那不僅是一位或一百位顧問的審慎，而是超過三百個被推舉出來的人的審慎，當初羅馬元老院就是由這樣的人數來統治的；了解議會的召集形式、秩序和議程的人，對此有再清楚不過的描述。倘若以這種莊重而細心的方式制定出來的法律沒有使立法者的意圖完全生效，它們能夠被迅速修定，但也不是無需該王國的平民和貴族的同意，就像它們最初被提出時要征得同意一樣。由此，陛下，英格蘭一切類型的法律現在對你來說都是很清楚的。你能夠運用自己的智慧，把它們與其他法律加以比較，由此評估它們的優劣；當你看到世界上再沒有比它們更優秀的法律時，您肯定就會同意，它們不僅是好的，而且是您所能希望的最好的法律。[22]

這番話說得躊躇滿志，使君主作為一個比較法律的學者，無法得出任何其他結論，也沒有能力行使立法者或立法批評者的職能，對習俗而言是如此，對法規亦是如此。特殊的法律——這是問題的關鍵——只能由經驗、由漫長的習慣和當時的審慎來形成；君主的經驗只是一人的經驗，比不上他的三百名顧問和在世的臣民們的經驗，或是古老歷史上無以計數的人們的經驗（可以由此推定，按這種量化標準，習俗比法規更聰明）；他的理性只告訴他習俗和法規是否符合自然正義的原理，但它所能告訴他的，無論如何也不會比它能告訴其他任何“理性動物”（animal rationale）的更多。因此，在任何情況下，其權威高于任何人的君主不能進行有效的立法，除非他盡可能多地用其他人的理性和經驗來充實自己的理性和經驗，只有當他與先人打成一片，尊重古老的習慣，才能在這件事上做得最好。我們在這里看到了福特斯庫的以下偏好的支柱之一：通過法律和臣民的同意進行統治的君主，優于只用自己的理性和經驗進行統治的君主。后者未必是個暴君，但他可能是一個試圖做不可能做到的事、無視別人能為他提供幫助的正人君子。但是，整個問題還要從更廣闊的理論背景加以審視。