（二）危機(jī)應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)法

20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，對(duì)資本主義世界產(chǎn)生了巨大沖擊。各國(guó)紛紛拋棄自由主義經(jīng)濟(jì)政策，轉(zhuǎn)而信奉凱恩斯主義，開(kāi)始大規(guī)模地干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。如1933年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)法案，授權(quán)羅斯福實(shí)施新政，相繼制定了《農(nóng)業(yè)復(fù)興法》、《國(guó)家工業(yè)復(fù)興法》、《聯(lián)邦緊急救濟(jì)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法案》、《全國(guó)勞工關(guān)系法案》、《公用事業(yè)法案》等法律，大規(guī)模興建公共工程，調(diào)整農(nóng)業(yè)，對(duì)銀行、證券業(yè)進(jìn)行徹底檢查和規(guī)制，并通過(guò)專門(mén)機(jī)構(gòu)組織實(shí)施。而20世紀(jì)70年代的石油危機(jī)中，經(jīng)濟(jì)滯脹導(dǎo)致凱恩斯主義開(kāi)始受到質(zhì)疑，繼而自由主義重新受到歡迎。這一時(shí)期的立法加強(qiáng)了對(duì)壟斷的限制，市場(chǎng)自由在一定程度上得以恢復(fù)。如日本于1976年修改《禁止私人壟斷法》，一反20世紀(jì)50年代初的立法意圖，開(kāi)始強(qiáng)化對(duì)壟斷的限制。美國(guó)當(dāng)時(shí)執(zhí)政的共和黨政府也被迫立法實(shí)行通常由民主黨所為的物價(jià)和工資限制。經(jīng)濟(jì)法為應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)危機(jī)而生，產(chǎn)生于特定的危機(jī)背景下，危機(jī)過(guò)后，此類法律、法規(guī)便遭廢棄，通常不會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生持久有效的指導(dǎo)、控制作用。

（三）維護(hù)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，西方自由、民主思想得以廣泛傳播，經(jīng)濟(jì)民主化開(kāi)始推行，自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序進(jìn)一步得到承認(rèn)和立法維護(hù)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的較為成熟的經(jīng)濟(jì)法，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家逐步形成。此時(shí)經(jīng)濟(jì)法的宗旨已由干預(yù)、管制市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，轉(zhuǎn)變?yōu)楸M可能創(chuàng)造自由、公正、公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展。市場(chǎng)活動(dòng)的各經(jīng)濟(jì)主體的自律性日益增強(qiáng)，社會(huì)協(xié)調(diào)管理的常態(tài)化要求促使經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)國(guó)家自覺(jué)維護(hù)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的因素日益增長(zhǎng)，經(jīng)濟(jì)自由化程度進(jìn)一步提高。經(jīng)濟(jì)法作為一門(mén)科學(xué)，漸趨成熟，逐步成為公認(rèn)的法律部門(mén)和學(xué)科。

目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界已對(duì)經(jīng)濟(jì)法概念和調(diào)整對(duì)象形成共識(shí)，并認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)土壤。蘇聯(lián)及東歐社會(huì)主義國(guó)家由于實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，其經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)更多地體現(xiàn)為政治主張、行政命令或計(jì)劃等，并無(wú)法律精神可言。因此，蘇聯(lián)及東歐社會(huì)主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)法并非現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法。蘇聯(lián)、東歐國(guó)家的經(jīng)濟(jì)法在學(xué)習(xí)和借用西方國(guó)家“經(jīng)濟(jì)法概念”時(shí)，出現(xiàn)了對(duì)經(jīng)濟(jì)法的異化，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制實(shí)際上扼殺了經(jīng)濟(jì)法。[27]

對(duì)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)法，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其產(chǎn)生于20世紀(jì)70年代末80年代初。改革開(kāi)放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立為中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的興起提供了契機(jī)。中國(guó)經(jīng)濟(jì)法自改革開(kāi)放以來(lái)經(jīng)過(guò)數(shù)十年的發(fā)展，進(jìn)入21世紀(jì)，已形成一套相對(duì)完整的理論體系，成為一門(mén)公認(rèn)獨(dú)立的部門(mén)法和學(xué)科。然而，有學(xué)者通過(guò)考證，認(rèn)為中國(guó)在民國(guó)時(shí)期就已經(jīng)有了經(jīng)濟(jì)立法活動(dòng)，并產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

民國(guó)時(shí)期的經(jīng)濟(jì)立法活動(dòng)始于南京臨時(shí)政府時(shí)期，根據(jù)各個(gè)時(shí)期的立法情況，大致可分為三個(gè)階段。第一階段是1912～1921年，為民國(guó)時(shí)期經(jīng)濟(jì)法體系的初創(chuàng)時(shí)期。南京臨時(shí)政府成立后短短幾個(gè)月，就頒布了法律法令30多件，其內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、社會(huì)改革等各個(gè)方面。其中有關(guān)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的立法主要是內(nèi)務(wù)部1912年1月28日頒布的《通飭保護(hù)人民財(cái)產(chǎn)令》、3月總統(tǒng)發(fā)布的《通令各省慎重農(nóng)事文》等。第二階段是1927～1935年，是民國(guó)時(shí)期經(jīng)濟(jì)法體系的形成階段。南京國(guó)民政府自1929年起，修訂和另行制定大批經(jīng)濟(jì)法規(guī)。其中最主要的有《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》、《交易所法》、《工廠法》、《銀行法》、《預(yù)算法》、《營(yíng)業(yè)稅法》、《印花稅法》、《海關(guān)緝私條例》、《會(huì)計(jì)法》、《破產(chǎn)法》等。第三階段是1937～1948年，是民國(guó)時(shí)期經(jīng)濟(jì)法體系的發(fā)展時(shí)期。如抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期先后頒布的《商業(yè)登記法》、《決算法》、《公庫(kù)法》、《契稅條例》、《所得稅法》以及《使用牌照稅法》等一系列法規(guī)，第三次國(guó)內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期頒布的《貨物條例》、《證券交易條例》、《財(cái)政緊急處分令》、《金元券發(fā)行辦法》、《中華民國(guó)人民存放國(guó)外外匯資產(chǎn)登記管理辦法》等。[28]同時(shí)，民國(guó)時(shí)期已經(jīng)有部分學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行研究，產(chǎn)生了諸多經(jīng)典論述。其中有代表性的學(xué)者如李景禧、陸季藩、張蔚然和張則堯等。由于當(dāng)時(shí)學(xué)界很多人都留學(xué)國(guó)外，外語(yǔ)水平高，又深受中國(guó)傳統(tǒng)文化浸染，因此學(xué)術(shù)水準(zhǔn)至今看來(lái)都令人肅然景仰。[29]可見(jiàn)，中國(guó)在民國(guó)時(shí)期不但有了經(jīng)濟(jì)法立法現(xiàn)象，同時(shí)也不乏對(duì)經(jīng)濟(jì)法理論的研究。

從1949年中華人民共和國(guó)成立到改革開(kāi)放前，中國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，所謂的經(jīng)濟(jì)法律實(shí)際上是一些政治主張、行政命令等，并非現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法，因此這一時(shí)期是中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的斷層期。

改革開(kāi)放以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)法制的呼聲不斷加強(qiáng)，相關(guān)立法工作相繼得到落實(shí)。目前中國(guó)已形成涵蓋經(jīng)濟(jì)法主體、市場(chǎng)管理法、宏觀調(diào)控法、社會(huì)保障法的較為合理、完善的經(jīng)濟(jì)法律體系。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法主體的法律規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1979年）、《中外企業(yè)法》（1986年）、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（1988年）、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1988年）、《公司法》（1993年制定，1999年、2004年、2005年修改）、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》（1997年）、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年）等。關(guān)于市場(chǎng)管理的法律規(guī)定，如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（1993年）、《反壟斷法》（2007年）、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（1993年）、《產(chǎn)品質(zhì)量法》（1993年）、《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年）、《廣告法》（1994年）、《證券法》（1998年，2005年修改）、《招標(biāo)投標(biāo)法》（1999年）等。關(guān)于宏觀調(diào)控的法律規(guī)定，如《個(gè)人所得稅法》（1980年，1999年、2005年、2007年、2011年多次修改）、《企業(yè)所得稅法》（2007年）、《商業(yè)銀行法》（1995年，2003年修改），《中國(guó)人民銀行法》（2003年）、《價(jià)格法》（1997年）、《會(huì)計(jì)法》（1985年，1993年、1999年修改）、《森林法》（1984年）、《草原法》（1985年）、《土地管理法》（1986年）、《礦產(chǎn)資源法》（1986年）等。

經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)嶄新獨(dú)立的法律部門(mén)，在促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展，維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，保障社會(huì)公平等方面，發(fā)揮了不可替代的作用。目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)體制仍處于轉(zhuǎn)型期。隨著改革的進(jìn)一步深化，中國(guó)法律必然會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展也必然帶有階段性特征。隨著經(jīng)濟(jì)法的進(jìn)一步完善，以及人們對(duì)于經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性、價(jià)值和功能等認(rèn)識(shí)的深入，經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立法律部門(mén)，必將發(fā)揮更為重要的作用。

[1] 肖江平：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)史研究》，53頁(yè)，北京，人民法院出版社，2002。

[2] ［法］摩萊里：《自然法典》，黃建華、姜亞洲譯，106～133頁(yè)，北京，商務(wù)印書(shū)館，1982。

[3] ［法］泰·德薩米：《公有法典》，黃建華、姜亞洲譯，13～243頁(yè)，北京，商務(wù)印書(shū)館，1982。

[4] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，72頁(yè)，北京，法律出版社，2008。

[5] 王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)法原理》，7頁(yè)，北京，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999。

[6] ［法］阿萊克西·雅克曼、居伊·施朗斯：《經(jīng)濟(jì)法》，宇泉譯，1～2頁(yè)，北京，商務(wù)印書(shū)館，1997。

[7] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，71頁(yè)，北京，法律出版社，2008。

[8] 王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)法原理》，8頁(yè)，北京，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999。

[9] 楊紫烜：《國(guó)家協(xié)調(diào)論》，93頁(yè)，北京，北京大學(xué)出版社，2009。

[10] 李昌麒主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，29頁(yè)，北京，法律出版社，2007。

[11] 漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，38頁(yè)，北京，高等教育出版社，2007。

[12] 楊紫烜：《國(guó)家協(xié)調(diào)論》，20頁(yè)，北京，北京大學(xué)出版社，2009。

[13] 關(guān)乃凡主編：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)法》，26頁(yè)，北京，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1988。

[14] 陶和謙：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，13頁(yè)，北京，法律出版社，1992。

[15] 李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法——國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式》，25頁(yè)，成都，四川人民出版社，1995。

[16] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，73頁(yè)，北京，法律出版社，2008。

[17] 潘靜成、劉文華主編：《經(jīng)濟(jì)法》，19頁(yè)，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999。

[18] 劉瑞復(fù)：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理》，78頁(yè)，北京，北京大學(xué)出版社，2008。

[19] 劉瑞復(fù)：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理》，78頁(yè)，北京，北京大學(xué)出版社，2008。

[20] ［德］沃爾夫?qū)べM(fèi)肯杰：《經(jīng)濟(jì)法》（第二卷），張世明譯，40頁(yè)，北京，中國(guó)民主法制出版社，2010。

[21] ［日］金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，2頁(yè)，蘭州，甘肅人民出版社，1985。

[22] ［日］丹宗昭信、厚谷襄兒：《經(jīng)濟(jì)法入門(mén)》，謝次昌譯，11～12頁(yè)，北京，群眾出版社，1985。

[23] 史際春主編：《經(jīng)濟(jì)法》，40頁(yè)，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010。

[24] 漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，18頁(yè)，北京，高等教育出版社，2010。

[25] 史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，77～82頁(yè)，北京，法律出版社，2008。

[26] 漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，21頁(yè)，北京，高等教育出版社，2010。

[27] 李昌庚：《回歸自然的經(jīng)濟(jì)法原理》，76頁(yè)，北京，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010。

[28] 石柏林：《民國(guó)時(shí)期經(jīng)濟(jì)法律體系及其作用初探》，載《求索》，1996（2）。

[29] 張世明：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)法歷史淵源原論》，257頁(yè)，北京，中國(guó)民主法制出版社，2002。

第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的概念

一、經(jīng)濟(jì)法的定義

“經(jīng)濟(jì)法”一詞，在學(xué)術(shù)上開(kāi)始使用時(shí)，主要是在第一次世界大戰(zhàn)后的德國(guó)。[1]德國(guó)第一次世界大戰(zhàn)期間及之后的經(jīng)濟(jì)立法活動(dòng)和法律現(xiàn)象，激起了德國(guó)法學(xué)界濃厚的研究興趣。德國(guó)學(xué)者寫(xiě)了許多經(jīng)濟(jì)法論著，相繼提出了“集成說(shuō)”、“對(duì)象說(shuō)”、“方法論說(shuō)”、“機(jī)能說(shuō)”等有關(guān)經(jīng)濟(jì)法概念的學(xué)說(shuō)。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，在德國(guó)產(chǎn)生的對(duì)經(jīng)濟(jì)法的研究被介紹到日本。日本學(xué)者根據(jù)本國(guó)情況，對(duì)經(jīng)濟(jì)法做了系統(tǒng)、深入的研究，并提出“菊池學(xué)說(shuō)”、“福光學(xué)說(shuō)”、“西原學(xué)說(shuō)”、“田中學(xué)說(shuō)”等觀點(diǎn)。以上均為早期德日學(xué)者對(duì)于經(jīng)濟(jì)法概念的界定，雖然歷史上乃至現(xiàn)今都存在著諸多否定經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立學(xué)科的學(xué)說(shuō)，但縱觀各國(guó)立法及法治實(shí)踐，經(jīng)濟(jì)法作為一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。下面筆者將重點(diǎn)介紹國(guó)外以及中國(guó)現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)。

（一）國(guó)外主要經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)

1.美國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)

美國(guó)自1890年前后完善反托拉斯法體系，并不存在類似德日等國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)。在第二次世界大戰(zhàn)后的美國(guó)，除少部分學(xué)者外，基本上不存在經(jīng)濟(jì)法的論爭(zhēng)，直到20世紀(jì)80年代，部分院校也才開(kāi)設(shè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等類似課程。但是，在美國(guó)乃至整個(gè)英美法系，各高校法學(xué)院的課程中，都很少看到有名為“經(jīng)濟(jì)法”的課程，大量的經(jīng)濟(jì)法課程是以選修課的形式出現(xiàn)。[2]

美國(guó)有關(guān)經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)主要有哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派，二者在反托拉斯政策上學(xué)說(shuō)的對(duì)立自20世紀(jì)70年代左右日漸明顯。強(qiáng)烈主張規(guī)制壟斷、寡斷和合并的反托拉斯理論學(xué)者是以哈佛大學(xué)為中心，故稱為哈佛學(xué)派。該學(xué)派的反托拉斯政策理論核心在于有效競(jìng)爭(zhēng)理論的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、行動(dòng)與市場(chǎng)成果間的關(guān)系，針對(duì)損害市場(chǎng)成果的壟斷、寡斷采用命令企業(yè)分割的方式來(lái)改變市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)或?yàn)榱朔乐剐纬蓧艛?、寡斷市?chǎng)結(jié)構(gòu)建立了規(guī)制合并的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)這些方式努力維持市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)。1960年以后，以弗里德曼為中心的芝加哥學(xué)派勢(shì)力日增，該學(xué)派以弗里德曼的新自由主義經(jīng)濟(jì)理論為基礎(chǔ)圍繞反托拉斯政策和反托拉斯法的理想模式，與哈佛學(xué)派的學(xué)說(shuō)形成尖銳對(duì)立。芝加哥學(xué)派認(rèn)為，執(zhí)行反托拉斯政策的目的是通過(guò)提高經(jīng)濟(jì)效率來(lái)增進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益，主張某企業(yè)或產(chǎn)業(yè)能夠享受高度的利潤(rùn)率，是因?yàn)樵撈髽I(yè)或產(chǎn)業(yè)具有符合高度利潤(rùn)率的效率。企業(yè)為提高經(jīng)濟(jì)效率，追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)而進(jìn)行集中、合并是理所當(dāng)然的現(xiàn)象。只要集中行為不妨礙市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)，就沒(méi)必要對(duì)企業(yè)集中、合并進(jìn)行規(guī)制。同時(shí)，芝加哥學(xué)派認(rèn)為政府的許可制度等對(duì)于造成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)障礙的行為可予以規(guī)制，但廣告活動(dòng)、商品差異化、企業(yè)規(guī)模的大小程度等，只要屬于提高經(jīng)濟(jì)效率的范疇就沒(méi)必要被視作問(wèn)題。[3]