準條約概念屬于國際法的范疇，主要是相對于條約和非條約而言的。準條約兼具了二者的部分特征，具有特殊的性質。在具體分析準條約概念前，有必要先行就條約和非條約進行概要性介紹，以便將其與準條約進行比較。國際法發展至今天，其對條約概念的定義已經相當詳盡而清晰，雖然不同的著作在表述條約這樣一個概念時措辭和方式略有差異，但核心要素是相同的。國際法學界一般皆以1969年《維也納條約法公約》的第二條規定視為定義條約的圭臬，即“‘條約’意指國家間所締結并受國際法支配的國際書面協定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關的文書內，也不論其特定的名稱是什么”。[1]在國內國際法學界，對條約的認識基本上以國際通行的定義為準。正如李浩培所言，這個規定只是指出了條約所應具有的意義，不能認為是條約的定義。[2]正因為該項規定只具有條約的意義，所以才有了不同國際法著作對條約所下定義的區別。王鐵崖將條約稱為“約定”，甚至認為“約定”一詞從來沒有得到令人滿意的精確性。[3]在可以看到的著作內，《維也納條約法公約》的定義仍被奉為原則。安東尼·奧斯特（Anthony Aust）在其新近的著作《現代條約法及其實踐》（Modern Treaty Law and Practice）中，仍然將維也納條約法的定義視為其研究的基礎，認為該公約極具彈性，完全可以解釋各種脫離正常實踐的條約案例。[4]在條約法的基本方面，中國與國際學界的交流是建立在基本共識之上的。李浩培所著《條約法》一書自2003年再版以來，國內相關領域的研究仍然以其為探討的基礎，雖然在個別案例上有所變動，但基本的規則和視角并無變化。

李浩培認為，條約可以定義為：至少兩個國際法主體意在原則上按照國際法產生、改變或廢止相互間權利義務的意思表示的一致。這樣的一個定義雖然讀起來稍微拗口，但卻表達了條約所應具備的基本要素。李浩培進一步指出了該定義所包括的條約要素：（1）條約的主體，即條約的當事國，必須是國際法主體；（2）這些當事者必須至少有兩個；（3）這些當事者必須有一致的意思表示；（4）這些一致的意思表示必須意在產生、改變或廢止在原則上按照國際法的相互權利義務。在上述諸要素的基礎上，許多國際法著作強調條約應該是國際書面協議。[5]總結國際法學界的現有研究成果，可以認為，條約應該包含三個要素：（1）條約的主體必須是國際法主體，即主權國家或國際組織，且當事者至少必須兩個；（2）條約的客體是依據國際法創設締約國之間的權利與義務關系；（3）條約應該是書面協議。[6]

在條約應該具備的要素之中，其與準條約概念關聯最密切的應是國際法主體資格的具備。在李浩培看來，如果某項涉外文件并非由國際法主體之間締結，而是國際法主體同非國際法主體，如自然人、私法人之間締結，那么此類文件可以稱為國家契約。雖然李浩培并未明確強調國家契約即屬準條約，但他引用菲德羅斯和西馬的觀點，指出因為這種契約是國家同外國的私法人在法律平等的基礎上訂立的，按照契約的條款，它不得由作為締約一方的國家單方廢止，從而類似于條約，因此可以稱為“準條約”。[7]

可以認為，準條約的締結一方必須具備國際法主體的資格，從而具備締結條約的能力，但其締結的另一方一定不能是國際法主體，必須是自然人或法人。如果締結的另一方同樣是國際法主體，則顯然屬于條約的范圍。如果締結的雙方均屬自然人或法人，不具備國際法主體資格，則所締結的文件則與準條約無關。筆者在先前的研究中曾指出：“準條約具有條約的特征，即締結一方屬于國際法主體或具有相當權利的締結條約的資格；但準條約又不是真正的條約，因為其締結的另一方不是國際法主體，不具有締結條約的資格。”[8]

準條約不只是一個歷史問題，也是一個日益重要的現實問題。2004年，時任中華人民共和國外交部條約司司長的劉振民曾指出，準條約是當今需要加強研究的十大國際法問題之一，并專門就準條約的范疇進行界定，“準條約”文件包括三類：“第一類是非官方貸款協定，對方是非政府機構，而我方為政府機構；第二類是為執行有關貸款協定而簽訂的項目協定，對方是國際組織，我方是政府或法人；第三類是友好城市協議，有幾百個。”[9]應如何管理和規范這類文件，中國的實踐仍然缺少規范與理論。中國當代所面臨的這三大類準條約，其中的前兩類均可在近代中國的歷史中尋找到案例。

《中外舊約章匯編》收集了1182個約章和合同，其中相當一部分并不具有條約的性質。作為匯編的編輯者，王鐵崖對近代中國的約章性質及類別有自己的理解。在編纂該匯編時，他曾指出：“這樣的章程或合同本來不屬于國際條約范圍之內，但是，在過去，帝國主義侵略中國往往采取這種章程或合同的形式，這種章程或合同是研究帝國主義侵略中國所必須涉及的資料。”[10]本研究所涉及的約章、合同，主要來源于《中外舊約章匯編》所收集的約章和合同。在該匯編之外，仍有一些準條約文件，筆者也盡可能地進行了收集，但限于個人精力和能力，仍有一部分約章未能納入研究的視野。

王鐵崖并未明確提出準條約的概念，但已經將近代中國準條約的基本狀況進行了簡要的說明。他在梳理近代中國與國際法的關系時提出：“我國政府與外國私人間或私人公司所訂立的契約通常稱為合同，一般條約匯編也都包括這些合同。但是‘合同’并不專用于國家與外國私人所訂立的契約”，“有涉及國家之間的合同是指國家間的合同，并不包括國家與外國私人間的合同”。[11]雖然準條約一般皆以合同來命名，但并非所有合同都是準條約。有些合同是國家之間訂立的，是國家合同，具有條約的性質；還有一些合同是法人之間訂立的，屬于私法上的合同，并不具備準條約的要素。

近代中國的準條約主要是體現資本輸出的路、礦及工業投資特權制度。[12]在處理近代中國紛繁的合同時，劃分類別主要是以其實體內容加以考慮的。比如，同樣是借款合同，因其存在修路與開礦的不同用途，而將其分別劃歸鐵路類與礦務類，而不是借款類。借款類準條約主要是指那些非實業借款，涉及的是金融事項或貸款事項。

注釋

[1]李浩培：《條約法概論》附錄一，法律出版社2003年版，第570頁。

[2]參見李浩培《條約法概論》緒論，第3頁。

[3]參見王鐵崖《中國與國際法——歷史與當代》，鄧正來編《王鐵崖文選》，中國政法大學出版社1993年版，第376頁。

[4]Anthnoy Aust,Modern Treaty Law and Practice,Cambridge University Press 2007(Second Edition),p.16.作者曾為英國外交部資深法律顧問，在國際法學界享有廣泛影響。

[5]萬鄂湘、慕亞平等當代國際法學者均持此意見。參見萬鄂湘《國際條約》，武漢大學出版社1998年版，第3頁；慕亞平等編《當代國際法論》，法律出版社1998年版，第470頁。

[6]參見侯中軍《近代中國不平等條約研究的理論問題之一——條約概念與近代中國的實踐》，《人文雜志》2006年第6期。

[7]參見李浩培《條約法概論》，第10—12頁。

[8]侯中軍：《近代中國不平等條約研究中的準條約問題》，《史學月刊》2009年第2期。

[9]劉振民：《有待加強研究的若干國際法問題》，《法學研究》2004年第2期。

[10]王鐵崖編：《中外舊約章匯編》第1冊，三聯書店1957年版，編輯說明。

[11]鄧正來編：《王鐵崖文選》，第636頁。

[12]參見李育民《中國廢約史》，第12頁。