（一）作為準條約締結一方的中國國家

近代中國的準條約，是指中國政府作為國際法主體與外國自然人或法人訂立或授權訂立的半條約類文件，其具體表現就是中國國家與國外的公司或銀行訂立的各種合同或章程。還需要指出的是，在理論和實踐上都有這樣一種可能，即有一部分文件屬于近代中國的自然人或法人與其他國際法主體訂立的文件，這些文件是否也屬于近代中國準條約的范圍呢？筆者以為，同樣是國際法主體與自然人或法人訂立的文件，這些文件具備準條約的特征，因而屬于準條約，但其屬于他國的準條約，而不是中國的準條約，并非本文關注的重點。近代中國的國際法主體資格是通過不同政權之間的更迭而得以維持和傳遞的，而政府之間的更替與條約及債務繼承有密切的關系，前政府的債務及條約是否繼承，采取何種政策，這些問題均會影響到準條約。

結合百年中國的歷史變遷，就中國的國際法主體資格而言，近代中國的準條約締結者主要是晚清政府、民國北京政府和南京國民政府。晚清政府是近代中國準條約的締結主體之一，是近代中國準條約的主要簽訂者。

近代中國國家是準條約的締結主體，就理論層面而言，不應存在過多的分歧。但是，如果探究因條約種類的不同而出現的狀況差異，仍然有一些問題需要研究者加以說明，比如，作為近代化的實業借款與作為戰爭賠償的政治借款，在這兩種借款中，國家主體的身份是有區別的。由于政治及國際關系的復雜狀況，即使是同一個實業借款，在不同的政府看來，仍有不同的性質。

中國國家訂立電報合同，是國家行為，還是商業行為？或許存在不同的解釋。實際上，“什么是‘商業活動’，什么是‘私法行為’，什么是‘事務行為’，其意義是極為含糊的”。[1]持限制學說者認為，這類行為與國家作為統治者的統治行為是不同的，屬于普通私人也能做的行為。陳體強反駁限制學說者分離出統治行為和商業行為，并列舉出不同法院對同一案例完全不同的結論加以反駁。比如，一個意大利法院認為訂立購買軍隊用鞋的合同是私法行為，而美國法院卻認為是最高的主權職能。陳體強教授曾這樣引用其他國際法學者的觀點來表述該問題。[2]

老特派特曾得出結論：現在一般地不再接受這樣的看法，即國家的經濟活動，如國營工業、國家買進或賣出，必然是單純屬于“私法性質”，是“事務行為”，國家從事這種行為是私人行事的。老特派特認為，即使國家從事的行為與政治或行政無關，“國家仍然是作為一個公人格者為全社會的一般目的而行事”；“在真正的意義上講，一切‘事務行為’都是‘統治行為’”；“至少在現在條件下，區別‘事務行為’與‘統治行為’，沒有堅實的邏輯基礎”。

當然，國際上依然存在不同的聲音。1923年，曾任國聯國際常設法庭法官的魏斯提出一種區分標準。他提出，只有國家所能做的行為是統治行為，一般私人所能做的行為是事務行為，以行為的性質而不以其目的作為區分標準。陳體強明確反對這樣的觀點，提出如果以此劃分，難道國家訂立購買軍艦的合同，可以由私人來完成？

陳體強為了說明該問題，曾舉出美國最高法院1926年在“貝利齊兄弟訴庇沙羅號案”中的判詞：當一只船為公共目的由國家控制和使用，當一個國家為了增進它的人民的貿易或為了替國庫收入而取得船只、配備人員并經管船只從事運輸業務，這種船只是和軍艦在同一意義上的一艘公有船只。我們不知道有什么國際慣例，認為在和平時期維持和增進一國人民的經濟福利，作為一個公共目的，比維持和訓練一支海軍部隊，有任何遜色之處。[3]

國家從事商業活動，并不能改變主權者的性質和職能，國家更多地參與經濟活動，只能認為更多的經濟事務變成了國家公務，不能說國家從事經濟活動就不再是執行國家公務。經濟活動的性質變了，而不是國家職能的性質變了。國家作為國際法主體的性質并沒有變。[4]筆者以為，陳體強關于統治行為與商業行為的分析，可以很好地適用于本文的準條約研究。該分析為準條約研究厘清了一個基本的理論問題：中國國家所從事的商業行為，實即統治行為，是代表國家做出的。因此，從理論上而言，將中國國家訂立電信合同的行為視為單純商業活動，是行不通的。在中國國際法學界，一般認為其具有統治行為。這樣的一種判定，為中國近代國家合同的準條約性質奠定了更為堅實的基礎。

以上所作的分析屬于總體的情況，屬于理論框架。事實上，為了確定某些文件是否屬于準條約的范圍，有無必要把近代中國的國家合同或契約劃分為商業行為還是統治行為，在國際法學界仍然存在爭論。條約法過多地關注了締約者的國際法主體身份，將國家與私法人訂立的合同歸入國家契約之后，深入的探討尚難以發現。

近代中國的第一批準條約，主要是以中國電報局為主體與國際電信企業訂立的電信類合同。中國電報局是否代表中國國家？電報局的締約行為是否是晚清政府的締約行為？該問題如不能解決，將影響到如何定位近代中國第一批準條約的出現時間，亦會影響到第一批準條約的內容。中國電報局成立時的身份是相當特殊的。從其職能上而言，它不僅是電信經營部門，也屬于代表清政府管理電政的職能部門，其訂約行為無疑具有國家行為的性質。但在后期，中國電報局的身份有所轉變，清政府成立郵傳部，試圖將中國電報局的行政職能予以剝離。這種行政職能的轉變，無疑是晚清中國近代化的表現之一。此時中國電報局是否仍具有代表政府行為的資格，不能一概而論，如果沒有獲得授權，則其與國外公司所訂立的合同，就不具有準條約的性質。

鐵路總公司成立初期在職能上與電報局初期是相似的，即政府職能與經濟職能合二為一。甲午戰后，中國的國內形勢及所面臨的國際形勢變化劇烈，鐵路總公司未能如電報局那樣取得較為平穩的發展，在內外各種壓力面前，鐵路總公司不但難以行使政府職能，且其經營亦頗為困難。很多鐵路的建造，鐵路總公司難以預聞。各國劃分勢力范圍之后，鐵路總公司的經營狀況更為困難。開礦的問題亦面臨同樣的情形。為解決這種問題，清政府不斷嘗試推出新的管理和經營機構，力圖統管全國的路礦建設。鐵路礦務總局、商部、農工商部、郵傳部等機構在較短的時期內出現了。

在近代中國的準條約中，政府直接出面訂立的僅占據很少的類別。可能這種狀況與準條約的內容有直接的關系：大部分準條約為電信、路礦及借款合同。這些具有經濟行為的合同，中央政府不直接出面締結，而一般由相關的職能部門來簽訂，或者授權公司直接簽訂。甲午戰后，清政府開始進行政治貸款，以償還日本所勒索的戰敗賠償，這些借款中有法俄借款、英德借款及英德續借款。甲午戰后的政治類借款準條約與此前出現的電信類準條約相比，是一個另類。電信合同是中國近代化的產物，暫不論其侵權程度若何，積極意義仍是值得肯定的。清政府直接出面締結的這些政治貸款，不具有近代化的性質，消極意義明顯。本節開頭曾提及，在涉及政治借款與實業借款時，政府身份是有區別的。晚清時期，政治借款多為中央政府直接出面，實業借款往往由地方政府或部門獲得授權后加以簽訂。

劃分政府的企業職能與管理職能，對中國人而言是一個世紀課題了，至少從晚清中國近代化起步之初，該問題就已經產生。官督商辦與官商合辦等經營形式的爭論，或許就是近代中國最早的關于政企職能分離的論爭，是轉變政府職能的原始形態。鐵路與電信行業等與國家主權存在密切關系的行業尤其如此。并非是21世紀的中國所要解決的新課題。

（二）來華公司或法人的不同狀況

帝國主義侵華往往是通過合同和章程來實現的，他們為各自的資本集團或壟斷組織取得各種經濟特權，并以國家為后盾強迫中國接受苛刻的條件。有的資本集團或壟斷組織完全是在國家的支持下成立的，政府高級官員身兼公司的領導職務，公司成立的目的就是要成為帝國主義國家在華進行經濟侵略的代言人。但是這些特殊的條件能否作為一種根據，以便借以說明公司所簽訂的合同屬于國家間的條約，國際法上找不到這樣的根據。以往的研究沒有深入探討這個問題，在涉及該種情況時，一般把其視為國家間的條約。問題的關鍵在于公司的身份，也就是說公司是否是該國的締約代表，公司行為是否就是國家行為。為了說明該類公司的身份，可首先擇取具有國家背景的公司、銀行，以分析其是否具有國際法主體的地位。

1.具有國家背景的公司、銀行

有一些特別的公司和銀行，這些公司、銀行具有政府背景，甚至可以稱得上半個政府機構，其中如滿鐵、東省鐵路公司。

（1）南滿洲鐵道株式會社

光緒三十二年（1906）四月十四日，日皇以第一四二號敕令，公布建立南滿洲鐵路株式會社。通過該會社成立的條文，我們可以看出該會社的組織性質。第九條規定“社長副社長經敕裁，由政府任命之，其任期為五年；理事由有五十股以上之股東中由政府任命”；第十條規定“政府關于會社之事業得發監督上必要之命令；關東軍司令官對于會社之業務有關軍事者，得為必要之指示”。[5]日本政府任命參謀總長兒玉源太郎為設立委員長，后又以陸軍大臣寺內正毅繼任。一個如此規模的公司，其國家背景顯而易見，但背景畢竟不具有法律根據，并不能影響到它在國際法上的地位。滿鐵本身不是一個純政府的機構，丁名楠等前輩學者早已注意到這一點，“關東都督府和滿鐵公司的性質、地位、職權等是不相同的，但兩者又緊密關聯，相輔相成，構成了日本帝國主義對我國東北地區直接進行侵略和掠奪的整套機器上的兩個主輪”，其中關東都督府是“日本的一個政府機構，是對旅大租借地實行殖民統治的中樞”，滿鐵公司是“一個企業組織，名義上為民營”，但有“濃厚的官辦色彩”。[6]

國民政府資源委員會在1934年的調查報告中這樣表述滿鐵：“南滿洲鐵道株式會社，日方簡稱謂滿鐵，創立于日俄戰后之一九零六年六月七日，資本最弱僅二萬日元，日政府與民間各認其半……在表面上固為一官商合辦之股份有限公司性質，本限于南滿洲鐵道之經營，然實際之營業范圍并不限于鐵道一門，更廣泛經營文化、經濟之各種工商事業，且擁有政治權力，除掌握鐵路附屬地之行政權外，更可協同關東廳知照關東軍司令官調遣軍隊相機處理滿洲一切事件，實為日本帝國主義之東印度公司，即日本政府之駐滿機關耳。”[7]報告注意到公司系“官商合辦之股份有限公司”這一事實，同樣注意到公司無所不包的經營范圍。滿鐵這樣一種特殊身份，增加了判斷其訂立合同是否具有條約性質的難度。

作為“半政府”機構，滿鐵擔負著為日本殖民東北進行開拓道路的任務，雖然滿鐵可以獨立制訂自己的發展計劃，但是作為日本整個侵華戰略的一個組成部分，滿鐵不可能違反日本整個對華侵略方針，不可能同日本政府的外交政策背道而馳。另外，雖然日本政府可以決定滿鐵的經營范圍，任命滿鐵的主要管理者，但是日本政府并不是滿鐵的直接責任人，滿鐵不是日本政府的組成機構，在對外關系上滿鐵不能代表日本政府。

考慮到南滿洲鐵道株式會社的國家背景，以及該會社在中國東北進行的種種超越普通公司業務范圍的侵略活動，把中國政府與南滿洲鐵道株式會社訂立的合同和章程作為條約是否適當？筆者以為能否把中國政府與南滿洲鐵路株式會社訂立的合同和章程劃歸到條約里面，存在國際法上的解釋問題。對舊中國政府來講，這些章程和合同在重要性以及能否單方廢止方面同正式條約沒有區別，中國政府一直把其作為“條約義務”來遵守。但是由于南滿洲鐵道株式會社畢竟不是日本政府，因此這些合同、章程不會對日本政府構成直接的義務。基于此，這些合同、章程并不屬于嚴格意義的日本政府的對外條約。因此可以暫時把與南滿洲鐵道株式會社訂立的章程和合同劃歸到準條約里面。當然，如果堅持把這些合同、章程劃歸到正式的中外條約里面，也并非不可。在把南滿洲鐵道株式會社的身份弄清楚之后，至于如何劃分它所簽訂的章程與合同，純粹屬于個人的解釋問題。在國際法學界這也是仍然存在爭議的問題。筆者認為，決定一個組織是否具有締結條約資格的關鍵不是其經營內容與范圍，而是其是否具有締結條約的資格，具體來說，就是其是否是國際法主體或得到具有相當權力機構的授權。滿鐵不是一個單獨的國際法主體，也不是日本政府的代表，因此滿鐵同中國政府或別的國際組織簽訂的章程或合同并非必然是條約，除非滿鐵得到了日本政府締結條約的授權。

（2）華俄道勝銀行與東省鐵路公司

俄國華俄道勝銀行與晚清政府協議成立的東省鐵路公司是另外一個特例。

華俄道勝銀行是在沙皇政府策劃下成立的一個政治經濟混合機構，大量吸收了法國銀行資本。該銀行在沙皇政府的庇護下，享有廣泛的特權。雖然華俄銀行背后是沙皇政府，但是在名義上它仍然是一家商業銀行。從國際法來看，具有國家背景的華俄道勝銀行與俄國一家普通的國內銀行沒有性質上的區別，在對外交往中他們都不具有代表沙皇政府的資格，當然也就不能締結對外條約。華俄道勝銀行可以得到沙皇政府的特別照顧，盡可能多地得到國家的訂單或合同，并且在從事對外業務時可以獲得國家的優先保護，但是所有的這些優勢都不能從根本上改變它在國際法上私法人的身份。華俄道勝銀行在東亞的活動經常可以得到沙皇政府的支持，甚至某些合同就是由沙皇政府為銀行爭取的，但是這一點無助于更改此類合同的非條約性質。沙皇政府的這種行為只是為本國銀行爭取業務，履行自己保護本國銀行的義務。這種保護在我們看來當然是赤裸裸的侵略和對中國主權的侵犯，可是華俄道勝銀行畢竟不能代表作為國際法主體的俄國國家。以上是站在俄國的立場對華俄道勝銀行進行的分析。

既然華俄道勝銀行不是沙皇俄國的政府機構，在國際法上代表不了沙皇俄國，因此該行同晚清政府簽訂的合同與章程就不是條約。雖然在俄國方面看來，華俄道勝銀行同中國簽訂的章程與合同不屬于俄國的對外條約。但是對中國政府來講，這些章程與合同就是條約。華俄道勝銀行其實就是沙俄政府外交政策的具體執行人，他作為一個半官方的組織雖然有謀取自身經濟利益的一面，但是另一方面也代表俄國在華的政治與經濟利益。如果俄國政府授權某人或機構代表俄國國家同銀行共同辦理外交事務，并且共同署名于相關的合同或章程之后，就應當另加對待。把俄國國家授權銀行簽訂的文件歸入中外條約的范疇，不存在標準問題的分歧。

1896年，清政府駐俄大臣許景澄代表晚清政府與俄國華俄道勝銀行訂立合同，合資創辦東省鐵路公司。關于該公司的詳細規定以及雙方的權利與義務，都在《合辦東省鐵路公司合同章程》中有明確的說明。通過該章程，沙俄在中國東北取得了大量特權。

不論華俄道勝銀行是否代表俄國國家，都不會影響到東省鐵路公司作為一個國際公司的事實。這也是一個存在爭議的國際公司，爭議的根源在于它的創辦者之一華俄道勝銀行的身份判定。它不是嚴格意義上的國家公司，因為華俄道勝銀行在法律程序上不能代表俄國政府。但是，它同樣也不屬于普遍意義上的一般公司，因為它的另一方是清政府這個完全的國際法主體。但是東省鐵路公司畢竟是一個公司法人，其所訂立的合同是否屬于準條約，還要依據具體情形加以分析。

（3）國際銀行團

在中外舊約章中，包含大量從晚清到民國的歷屆政府與外國銀行訂立的借款合同。這些銀行幾乎遍布各主要資本主義國家。美國有花旗銀行、華盛頓進出口銀行等；英國有匯豐銀行等；法國有中法實業銀行、匯理銀行等；德國有德華銀行；俄國有華俄道勝銀行；比利時有華比銀行；意大利有華義銀行；日本有橫濱正金銀行、臺灣銀行、朝鮮銀行等。中日甲午戰后，清政府被迫償付巨額戰爭賠款，但傾其所有也不足以償付，于是只有大舉借債。

各帝國主義國家爭相進行對華貸款，相互之間矛盾重重，為了協調彼此之間的利益，他們組織了國際銀行團。清末民初的幾次巨額政治貸款均是向國際銀行團舉借的。有關各國先后組織了英美德法四國銀行團、英美德法日俄六國銀行團、英德法日俄五國銀行團和美日英法新四國銀行團。銀行團成員的變化組合，直接反映出帝國主義各國對中國的爭奪。

不論是哪一個銀行團，盡管他們是由各自的國家出面而被組織在一起的，但是在名義上他們仍然是民間資本，并沒有直接對各自的國家負責的義務，因此他們并不能直接代表本國政府締結對外條約。“國際銀行團的成員并不是官方的機構，只是以承攬各種借款而向中國進行資本輸出的私人企業，但他們組成金融聯合體，是在各自政府授意或支持下搞起來的，不可避免地使他們的行動在很大程度上受各國政府對華政策的制約和影響。”[8]銀行團的成員當然要受他們各自政府對華政策的影響與制約，因為他們在中國的各種優先特權是政府出面為他們從清政府獲得的。正如我們前面分析的一樣，對中國政府來講，同國際銀行團簽訂的借款協議就是條約，但是對各銀行團參加國來講，并不能構成他們的對外條約，他們不必為此直接擔負條約義務。

參加銀行團的各國銀行都得到了各自政府不遺余力的支持，如果我們仔細分析各國對本國銀行參加銀行團的支持，可以得出兩個結論：第一，各銀行不是政府的直屬機構；第二，作為民間財團，各銀行是各自國家政府外交政策的具體執行者。我們可以拿美國參加四國銀行團為例子，來說明這個問題。

在決定參加英、德、法組織的對華貸款之后，美國國務卿司戴德通過積極活動，確定由摩根公司、坤洛公司、第一國民銀行和花旗銀行組成美國財團，并由他們代表美國參加即將成立的四國銀行團。在銀行團成立后，司戴德就辭去了國務院的職務，擔任起財團駐華代表一職。“國務院一開始就賦予美國財團明顯的政治色彩，H.威爾遜指出，國務院需要‘一個非常有力的工具，以推進我們遠東政策的一個重要方面’。國務院向參加財團的銀行家們表示：‘美國政府非常滿意于組織一個強大的并且能夠負起責任的美國金融集團，進入對華投資這一重要領域，并向他們的事業提供熱誠支持，這種支持是國務院樂于向所有在外國的合法和有益的美國商人和金融機構提供的，這些企業之所以得到鼓勵是因為他們使美國商業和國際關系直接受益。’”[9]正如有的學者指出的那樣：“雖然財團的銀行家們宣稱自己是國家政策的愛國支持者，愿意為國務院的政治目的效勞，但他們加入財團，是在嚴格的金融基礎上決定的。一旦國務院的政治目的與銀行家們的業務相抵觸，華盛頓與華爾街的聯合就將面臨破產。”[10]這一點最能說明財團與美國政府的關系：財團并不是美國政府的直屬機構，雖然它是美國外交方針的執行者，但是雙方只是一種利益的結合。如果沒有共同利益的存在，財團就不是美國外交方針的執行者，美國政府也就不會再支持他們。

明白這一點，有利于我們正確分析銀行團的身份，以及中國政府與銀行團簽訂的貸款合同的性質。雖然美國政府沒有直接署名于貸款合同之后，但是如果沒有政府的支持，美國財團是很難參加到四國銀行團里面來的。由于起初英德法三國并沒有打算邀請美國參加，所以，為了挽救危局，時任美國總統塔夫脫親自向清政府攝政王載灃發來電報，要求讓美國財團參加到對華湖廣鐵路貸款中來。塔夫脫在電報中稱，有反對意見“出于某種偏見”正在阻撓美國資本平等地參加湖廣借款，這使他感到不安。美國政府的愿望以及參加湖廣借款的要求，是“基于國際公平和友好原則的，這一原則，特別尊重了貴國的最大利益”，希望載灃考慮后“能立即得出貴我兩國均將滿意的結果”。他強調說，運用美國資本開發中國“定可增加中國的幸福，促進中國經濟的繁榮而不致侵損中國的政治獨立與領土完整”。[11]正是由于塔夫脫總統的電報，才使得美國財團有了參加四國銀行團的可能。因此，可以看出，雖然美國政府沒有直接派員參加財團，但是沒有美國政府的強力支持，美國金融組織不可能參加到對華進行貸款的四國銀行團中來。由于美國此時正在推行金元外交政策，參加四國銀行團就是其中的一個重要部分。美國財團當然也就成了金元外交的直接承擔者。作為法人組織，卻參與到政府的對外交往行動中去，在外交史上這并非第一個例子，也不是最后一個例子。

當代中國國際法學界并不認為與湖廣鐵路有關的文件屬于中外條約的范疇。陳體強教授曾專門撰文探討過湖廣鐵路的債券問題。陳體強教授認為：“這筆債券是由清政府郵傳部大臣為一方，德國的德華、英國的匯豐、法國的匯理銀行及‘美國資本家’為另一方，在北京簽訂的。合同是在中國簽訂的、在中國履行的，如果發生法律糾紛，按照通行的國際私法規則只有在合同訂立地和履行地及被告所在地的中國法院起訴，美國法院根本無權過問”，顯然陳教授認為合同適用國際私法，而不適用國際公法。[12]

那么，國際銀行團是一個什么樣的組織呢？如果該銀行團是依照當事各國間的條約訂立，并且規定了其行為或行動權限，那么該團應該是個政府間的國際組織。如果沒有條約規定或各國間明確外交文件的說明，不論各國政府在該團組建或行動中如何出謀劃策，都不能作為該團具有國際法主體的資格的依據。事實是國際銀行團是由各國政府出面策劃，經過艱苦的外交談判而組成的，目的是在貸款行動中協調一致，國際銀行團缺乏國際組織應具有的組織規章和制度，并不是一個政府間的國際組織。為了取得對華經濟特權和維護各自的既得利益，銀行團的組成國之間存在著巨大的分歧。這種分歧的體現之一就是銀行團成員的變化組合。先是英法德準備單獨對華貸款，后來由于美國的堅持，而最終形成英美法德四國銀行團。但是在遠東不能無視俄國和日本的存在，經過復雜的談判和相互妥協，銀行團又把日本和俄國吸收進來，從而形成了英美法德俄日六國銀行團。但是由于新上任的美國總統威爾遜認為銀行團不利于維護中國的獨立和機會均等的原則，所以他表示不再支持美國銀行家參加銀行團，于是六國銀行團又成了五國銀行團。美國退出銀行團的過程本身從另一個方面說明了美國政府與美國財團的關系。“我們得知，根據上屆政府的要求，某個美國銀行家集團曾同意參加當時由中國政府要求的貸款。……這個銀行家集團已經詢問本政府是否也要求他們參加這項貸款。同本政府接觸的銀行家代表們宣稱，只要政府明確要求他們這樣做，他們就繼續根據擬議中的協定分擔他們的貸款份額。本政府已經拒絕提出這種要求，因為它不贊成貸款的條件……”[13]這個聲明再一次證明，參加銀行團的美國銀行并非美國政府的機構，也證明銀行團的確是美國外交政策的踐行者。確定下來銀行團與各國政府的關系，有助于我們判斷清政府與銀行團簽訂的貸款合同的性質。

嚴格來講，與國際銀行團訂立的合同不是條約，因為合同的締結雙方并不都是國際法主體。按照我們對國際銀行團的分析，它并不是一個嚴格意義上的政府間國際組織，至多只是臨時性的貸款國際財團，這一點決定了它不能簽訂條約。但是對中國政府來講，國際銀行團就是各國的直接代言人，同國際銀行團簽訂合同就等于同各國政府簽訂合同，所以該合同對中國政府來講也就具有了準條約的性質。

并不是所有的公司或銀行均無立約行為，事實是，如果某公司或銀行被國家指定為政府代表之機關，并簽訂其代理權限內的文件，那么這類文件無疑應該具有條約的性質。太平洋戰爭爆發后，國民政府與當時的美國政府簽訂了大量的此類合同。美國金屬準備公司就是其中的一個例子。1940年10月22日，國民政府與美國金屬準備公司訂立《鎢砂借款合約》，在該約的序文中可以看到這樣的規定“茲因資委會于一九四〇年十月二十二日與美國金屬準備公司訂立合同（以下簡稱鎢砂合同），同意輸運鎢砂售給美國金屬準備公司—即美國政府之代理機關”，因此該合約屬于中外條約的范疇。但是還有一點需要查清的是，是否該公司簽訂的所有對華合同都是代表美國政府的意志。華盛頓進出口銀行同中國國民政府訂立的各種合同同樣具有條約的性質。因為該行“1934年建立，直屬美國聯邦政府”，但是并不是該行同中國簽訂的所有合同都是中美兩國國家間的合同，該銀行“1945年改為獨立機構”[14]，1945年以后的合同就需要另外看待。在1946年7月16日的《購買發電機貸款合約》和同年8月5日的《購買輪船貸款合約》中明確指出，“立合約人：中華民國、美國代表人華盛頓進出口銀行”[15]。在此以后的幾個合同中，都明確規定了華盛頓進出口銀行的美國代表人身份，這幾個合同應該屬于中外條約的范疇。有些合同并沒有規定華盛頓進出口銀行是否代表美國政府，這就需要對簽約時的銀行進行仔細考證，如果是1945年以后的合同，就應該考慮能否再劃歸到中外條約里面，因為此時的華盛頓銀行已經是一個獨立的機構，不再是美國政府的直屬機構。

還有一個例子，那就是1914年1月30日于北京訂立的《導淮借款草議》。此協議由民國政府與美國紅十字會訂立。但是在合同的附件甲中有這樣的說明“大美國特派駐華全權公使代美國紅十字會承受”。[16]美國總統威爾遜曾經注意到這個借款計劃，表示美國政府支持美國承包商的這種行為，“為了美國承包商的利益，美國政府將保證進行協調，并給予外交上的支持，只要穆爾（Moore）能夠以合理與平等的條件與中國政府達成協議”。威爾遜的這封信件從另一個側面證明，美國政府不是協議的責任人，政府只是給予紅十字會以外交上的支持。威爾遜還表示“愿意為美國的海外企業服務，只要這些企業的目的是良好的，所用方式也不侵犯所在國的主權或損害與工程有關的居民”，并指出，“他撤銷對國際銀行團的支持，因為他認為它沒有為中國人民服務，侵犯了中國主權，并且讓美國干涉中國的內政，以保護銀行團的利益”。[17]

總之，是否應該把舊中國政府與外國具有國家背景的公司與銀行簽訂的合同與章程劃歸到中外條約里面，并不存在特別的困難。如果我們側重于以中國政府為研究的出發點，可以把這些章程與合同劃到條約里面。如果我們不是站在中國政府的角度，而是站在公司或銀行的所在國的角度，那么把這些合同或章程看成條約就有些牽強。這些公司與銀行本身在國際法上就具有一定的模糊性，不容易確切辨明。由于國際法學界還沒有就此類的問題給出滿意解釋，也就沒有形成一個統一的標準，因此如何劃分沒有對錯之別，只有個人見解之不同。由于本研究側重于條約的中國方面，因此把此類的合同與章程劃歸到準條約里面。中日甲午戰爭后，特別是《辛丑條約》后，這樣的情況成了一種潮流：政府出面談判，非政府機構的企業或銀行承擔政府談妥的國家項目，成為政府外交政策的具體執行者。大多數的企業和銀行并不像滿鐵或東省鐵路公司那樣能夠具有國家背景，這些企業和銀行同中國簽訂的合同亦屬于近代中國準條約的范疇。

2.無國家背景的公司、銀行

在近代來華的外國企業當中，根據我們研究條約的需要，可以分為兩個類別：具有國家背景的外國公司或銀行；不具有國家背景的公司與銀行。前面討論的是具有國家背景的公司或銀行，下面準備就后一種情況展開分析。在國際法意義上，這種情況下的兩種公司或銀行并沒有明顯區別，二者均不是各自國家的駐外代表。之所以做出上面的結論，關鍵在于這樣一種事實：公司或銀行是否具有國家背景不會影響到其自身的法人性質。這一點正是國際法根本倚重的關鍵。大部分的來華公司并不具有國家背景，類似滿鐵以及東省鐵路公司的企業非常罕見。中國政府與普通來華公司或銀行簽訂的章程、合同，亦應屬于準條約的范疇。還有一點需要做出說明，這里的所謂沒有國家背景，是指公司或銀行不像滿鐵或東省鐵路公司那樣具有明顯的半官方性質，而不是與各自的政府毫無關系。近代來華的外國企業，一般都得到了本國政府的支持，他們在華開展業務都能得到本國政府的庇護。如果考察中國第一批準條約的締結方大北公司、大東公司，可以對此種情形有進一步的了解。

大北公司、大東公司是晚清中國電信類準條約的主要簽訂者，二者幾乎壟斷了晚清的海外電信傳遞。大北公司是一個國際公司，注冊地在丹麥，丹麥、英國、俄國均擁有自己的股份。大東公司是一家英國公司，相比大北公司而言，資本來源相對單一。大北、大東公司開辟中國海線電報業務的時候，全球范圍內的電信事業剛剛興起，此種幾乎與世界同步的發展態勢無疑促進了中國電信業的發展。無論是大北公司還是大東公司，在開辟對華業務時，都得到了其政府的支持。第一次世界大戰后，隨著無線電報業務的普及，新的公司加入到這一行列。意大利馬可尼公司、美國太平洋商務水線公司、美國電話電報公司等，成為新的準條約的締結方。民國政府在交通部下設立電政司，管理相關業務。民國政府時期的電信條約，專業性質比較強，主要是具體的經營事項。這些后來的公司，政府背景已經模糊了，尤其是在與洋務運動時期的大北公司、大東公司進行比較之后，更能清楚地了解到這一點。

如果考察合同的締結雙方，鐵路類準條約與電信類準條約相比，有自己的特點。電信類準條約一般是與中國電報局或以后的電政司訂立的，是一個全國統一的職能部門。而鐵路合同的締結方，并不固定。在清政府需要總負責的情況下，不同的公司或政府部門出面代表政府訂立了權限劃分各異的合同。大多數的情形下，中國失去了鐵路的建造和經營權限。電信類準條約主要是經營業務的具體事項劃分，雖然海線主權喪失，但陸線主權基本上掌握在中國手中。以《龍州至鎮南關鐵路合同》而言，合同載明由總理衙門令法國費務林公司建造、經理該路，并需在中國官局監督之下。從第一個鐵路準條約簽訂起，近代中國就開始嘗試建立相適應的業務部門，以保利權。法國費務林公司與總理衙門作為締結合同的雙方，二者的關系是特殊的。總理衙門并不直接經營鐵路，也不是鐵路的直接管理機關，而是一個外事部門。由外事政務部門與一個公司訂立此類合同，并不符合中國近代化的發展方向。清政府力圖改變此種狀況，并作出過切實的努力。具體體現就是由路礦總局開啟的政府經濟部門的設置和演變。

還有一些公司來華，并不一定與其政府的政策完全一致，著名的如克利司浦借款合同。民國成立后，為獲得國外借款以維持政府運轉，袁世凱急于獲得國際銀行團所承諾的給予清政府的幣制實業借款，然而各國在承認問題上提出種種限制，并因而影響到借款的成立。民國政府為改善財政，不得不另謀借款渠道。此時，英國克利司浦公司提出愿意提供巨額貸款。1912年7月12日，財政總長熊希齡代表民國政府與克利司浦公司代表在北京訂立借款合同。合同甫定，引起了英國政府注意。為了正在籌議中的國際銀行團，并維持各國對華政策的一致性，聯合各國向民國政府施加壓力，民國政府被迫取消了與克利司浦公司的原定合同。1912年12月23日，周自齊與英國公司訂立取消原合同的協議。[18]克利司浦借款合同的簽訂與廢除，背后固然有外交因素在起作用，但對于準條約問題研究而言，克利司浦公司的例子具有特別的啟發性：并非所有來華的公司和銀行都與其本國政府的政策相一致，在追求經濟利益時，公司并不當然唯各國外交政策馬首是瞻。但克利司浦借款合同的失敗亦同時提醒研究者，如果不能與政府保持一致，公司很難開拓其海外市場。

整體而言，除得到政府大力支持的公司、銀行，以及那些極個別的與政府外交政策背道而馳的公司外，大部分公司來華是通過正常渠道進行的，并以普通身份開展經營。曾經與近代中國政府訂立有合同的公司、銀行，即使沒有得到其國家政府的支持，也一定是其政府外交政策的受益者，由于利益均沾條款的存在，這些公司、銀行在開展在華業務時已經享有了專有的特權。

注釋

[1]陳體強：《國家主權豁免與國際法——評湖廣鐵路債券案》，《國際法論文集》，1985年，第304頁。

[2]同上書，第305頁。

[3]參見陳體強《國家主權豁免與國際法——評湖廣鐵路債券案》，《國際法論文集》，第305頁。

[4]同上書，第310—311頁。

[5]王蕓生：《六十年來中國與日本》第5卷，三聯書店1980年版，第18—19頁。

[6]丁名楠、張振鹍等：《帝國主義侵華史》第2卷，第233頁。

[7]中國第二歷史檔案館編：《中華民國史檔案資料匯編》第五輯第一編，外交（二），第937頁。

[8]許毅主編：《北洋政府外債與封建復辟》，經濟科學出版社2000年版，第27頁。

[9]吳心伯：《金元外交與列強在中國》，復旦大學出版社1997年版，第28頁。

[10]同上。

[11]The President of the United States to Prince Chun,Regent of the Chinese Empire,Washington,July 15，1909，FRUS,1909,p.178.

[12]陳體強：《國家主權豁免與國際法——評湖廣鐵路債券案》，《中國國際法年刊1983年卷》，第47頁。

[13]《威爾遜總統關于銀行團參加對中國貸款的聲明》，閻廣耀、方生選譯，《美國對華政策文件選編——從鴉片戰爭到第一次世界大戰》，人民出版社1990年版，第359頁。

[14]石源華主編：《中華民國外交史詞典》，上海古籍出版社1996年版，第273頁。

[15]王鐵崖編：《中外舊約章匯編》第3冊，第1407、1412頁。

[16]王鐵崖編：《中外舊約章匯編》第2冊，三聯書店1959年版，第1005頁。

[17]The President to the Counselor of the Department of State,as Chairman of the International Relief Board of the American National Red Cross,the White House,Washington,February 6，1914，FRUS,1914,p.105.

[18]參見王鐵崖編《中外舊約章匯編》第2冊，第855頁。