一、員工錄用知情權運用與職前調查

人力資源管理實踐中，用人單位往往不太重視入職環節的相關細節，這樣就容易使我們面臨法律風險和承擔不必要的賠付成本。比如，在員工錄用的時候，用人單位沒有設置相關的錄用條件或崗位說明書，使得在試用期解除勞動合同變得困難。再比如，用人單位沒有做好職前調查，往往難以避免有些與前任用人單位訂立了競業限制協議的勞動者被錄用到公司來，這樣公司就遭遇了法律上的風險。

（一）招聘錄用條件的規范設計

企業自主或通過專業機構招聘人才，經常會使用錄用條件或崗位說明書等形式來標定職位要求，以挑選和面試符合企業要求的各類人才。其中，這個可能寫入招聘廣告、錄用須知、入職申請表等諸多文本中的錄用條件并非是可有可無的，特別是在新的法律背景下，更是具有重要的法律意義。

案例1：錄用條件約定不明導致解除不能

某電子公司軟件部經理紀某看重其朋友李某的銷售工作經驗，介紹李某至該部門任銷售專員一職，當時紀某并未向李某出示任何招聘條件，也沒有通過其他方式向李某介紹公司的招聘條件。2018年4月12日，雙方簽訂了勞動合同，約定合同期限為5年，其中試用期6個月，勞動合同中只約定了李某職銜為銷售專員，但對該崗位的工作要求沒有具體的描述。不過，該企業內部規章制度規定了該銷售職位的考核標準。2018年6月1日，李某接到公司發出的解除勞動合同決定書，公司以李某不符合公司招聘要求為由解除勞動合同。李某不服，提起勞動爭議仲裁，要求恢復勞動關系。

專家分析

試用期對于企業而言，往往是把“雙刃劍”。如果試用期解除不符合法律規定，將要承擔不利后果。《勞動合同法》框架下，除了過失性解除和非過失性解除兩種情形外，企業在試用期合法解除勞動合同有以下四個法律要件：一是企業存在錄用條件；二是有證據證明不符合錄用條件；三是企業解除通知書應當在試用期內做出；四是解除通知書要說明理由并在試用期內交由員工簽收。缺乏任何一個要件，都會導致試用期解除的不生效。本節案例中，公司在試用期解除勞動合同必須要證明員工不符合錄用條件，而李某入職時公司并未向其明示錄用條件，從而也就沒有證明其不符合錄用條件的標準，因此公司不能以此來解除勞動合同。

實務指南

錄用條件如此重要，所以企業一定要明確界定錄用條件，并有效公示，才能起到應有的作用。

1.明確界定錄用條件。錄用條件一定要明確、細致和具體。“錄用條件”應該是普遍性和特殊性的結合。所謂普遍性即大部分企業和崗位的員工都應該具備的基本條件。比如誠實守信，在應聘的時候如實告知自己與工作相關的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經歷，等等。所謂特殊性即每個企業、每個崗位或者職位都有自己的特殊要求。有的有學歷的要求，要求獲得相應證書；有的有技術的要求，比如能符合企業招聘時對崗位職責的描述；有的有健康的要求；等等。錄用條件的普遍性企業可以通過規章制度進行明確規定。錄用條件的特殊性企業可以通過招聘公告、勞動合同等和規章制度結合起來進行明確界定。錄用條件的具體內容和明確方法有很多，大部分企業都有自己的一套規定，關鍵是要符合企業招聘人員的要求。

2.對錄用條件的公示不可或缺。公示，簡單說來，就是要讓員工知道用人單位的錄用條件；從法律的角度來說，就是用人單位有證據證明員工知道了本單位的錄用條件。那如何形成證據呢？方法有以下幾種：（1）通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以為仲裁和訴訟保留證據；（2）招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認；（3）勞動關系建立以前，通過發送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認；（4）在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；（5）在規章制度中對錄用條件進行詳細約定，并將該規章制度在勞動合同簽訂前進行公示。比如將錄用條件作為勞動合同的附件。如果把崗位職責等要求作為“錄用條件”，還必須完善自己的考核制度，明確界定什么符合崗位職責，什么不符合要求，有一個可衡量和可操作的標準。

表1：錄用條件梳理一覽表

關聯法規

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

……

第21條 ……用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

——《勞動合同法》

案例2：試用期以不能勝任工作為由解除合同

某公司招聘張經理為華東區的營銷總監，并與之簽訂了3年的勞動合同，約定試用期為4個月。3個月后，公司單方面提出試用期解除勞動合同。張經理不服，找公司理論，公司告知其在試用期，單位可以隨時提出解除勞動合同。張經理不滿公司的說法，向當地勞動爭議仲裁部門申請勞動仲裁，公司此時主張辭退張經理是因為其3個月來一直沒有達到公司要求的營銷業績，因其試用期不能勝任工作而解除勞動合同，公司解除沒有違反法律規定。張經理則認為，即便是不能勝任工作也不能隨時解除，應當提前30日通知并支付經濟補償金，何況公司根本就沒有任何的營銷業績考核制度，所以解除理由根本不成立。

專家分析

試用期解除并非僅有不符合錄用條件這一條路徑。在試用期內，如果存在過失性解除或非過失性解除兩種情形，企業也可以依據相關法律規定與勞動者解除勞動合同。過失性解除是勞動法上的一種學理概念，通常是指勞動者存在法定過失性事項時用人單位得以解除的情形。《勞動合同法》規定，嚴重違紀、嚴重失職等員工過失性情形下，用人單位得以解除合同，并無須支付經濟補償金。非過失性解除也是企業的一種法定權利，是指員工出現長病假無法從事工作或者不能勝任工作等情形時企業享有的一種法定解除權，此種解除權需要提前30日通知勞動者方可行使，同時需要支付經濟補償金。以上兩種權利，不僅在試用期間可以行使，正常勞動合同履行期間亦可行使。此節案例中，公司欲以非過失性解除為由行使解除權，但是卻不符合非過失性解除的要件：一是存在非過失性解除的事項；二是遵循法定的程序。公司沒有實施相應的績效考核制度，就不能在客觀上有效判斷員工是否勝任工作。因此，企業的解除行為并不生效。

實務指南

就企業而言，對于試用期內不能勝任工作的員工，我們認為試用期解除的最好方式是以不符合錄用條件解除為宜。相對而言，只要企業規定了具體的錄用條件，員工在試用期內一旦被發現不符合錄用條件，即可行使解除權。而依據非過失性試用期解除，不僅需要嚴格的實體認定，還需要遵守嚴格的程序要求。

表2：不符合錄用條件解除與非過錯解除之不能勝任工作的區別

關聯法規

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

第40條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

第48條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

第87條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

——《勞動合同法》

（二）知情權的運用與入職調查

根據《勞動合同法》的相關規定，勞動者在訂立勞動合同時應遵循誠實信用原則。當前經濟社會中，用人單位和勞動者都需要秉承公平和誠實守信的基本理念來訂立和履行勞動合同。但是對于部分不誠信的勞動者，企業應當充分使用好法律賦予的知情權，充分有效地了解員工，將法律風險控制在勞動合同訂立之前。

案例3：公司有權辭退依憑虛假材料入職的員工

2019年5月，某上海跨國公司通過招聘網站招聘軟件開發人員，要求大學本科及以上學歷，能熟練運用C語言進行軟件開發。剛到上海的小張是一名大專畢業生，他經過專業軟件培訓機構的培訓，擁有近三年的軟件開發經驗。為盡快解決工作問題，雖然看到該公司要求大學本科及以上學歷，但還是報名參加了該公司的招聘。經過筆試和面試，小張順利通過公司的考核。在辦理入職手續時，小張謊稱自己是計算機本科學歷且取得了學士學位。公司見小張的能力較強便信以為真，并要求其提供學歷學位證書。入職后，小張向人力資源部提供了偽造的某名牌大學學位證書。在工作中，小張表現得非常突出，在公司一項軟件開發工作中起了關鍵作用。公司為了留住小張，決定為其辦理居住證，但在辦理居住證過程中，有關機關發現公司提供的小張的學歷學位證書系偽造，并將相關手續退回。后來，公司以小張欺騙公司使公司名譽受到損失為由解除了與小張的勞動合同。小張不服，提起仲裁，要求撤銷公司解除勞動合同的決定，繼續履行勞動合同。

專家分析

根據民法的基本原則，雙方訂立合同應當遵循誠信原則，也即雙方當事人應當秉承誠實守信的理念建立民事關系。同樣，在勞動合同訂立過程中，用人單位和勞動者也應當遵循誠實信用原則。誠信原則重要的體現是雙方當事人在訂立勞動合同時互相享有知情權，也即知曉當事人以及勞動合同相關重要情況資訊的權利。對于勞動者的知情權而言，主要是指用人單位應當告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況；對于企業的知情權而言，主要是指企業有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況。按照《勞動合同法》的規定，如果企業要求勞動者提供年齡、學歷、外語水平、工作經歷等與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。如果應聘者提供虛假信息或隱瞞真實情況而導致企業違背真實意思而招用其入職，此種勞動合同應當被認定為無效。

實務指南

1.企業如何通過行使知情權防范法律風險

企業在履行告知義務的同時，也要充分行使自己的知情權，全面了解勞動者的各種情況，在內容上應著重了解以下幾個方面的內容：

第一，企業了解勞動者的自然信息。如年齡（不得低于16周歲）、身體狀況（疾病、殘疾、職業病）、職業技能水平（專業資格、級別）、教育背景（學歷、學位）、工作經歷（離職證明單）以及平時表現（前任職企業主管評價信）等，這些信息直接關系到日常管理工作，應事先予以明確。

表3：常見員工信息查詢及核實方式一覽表

第二，企業要了解勞動者當前勞動關系的狀況。這一點對一些涉密崗位尤為重要。《勞動合同法》并不禁止雙重勞動關系，只是規定，在因雙重勞動關系給用人單位造成影響且達到嚴重的情況下，用人單位才可以解除勞動合同。無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都明確規定，用人單位招用尚未解除勞動關系的勞動者給原用人單位造成經濟損失的，依法承擔連帶賠償責任。雙重勞動關系對商業和技術秘密的保護的弊端是明顯的，所以用人單位應予以特別注意。

第三，節省招聘成本。從招聘成本的角度考慮，提高招聘的成功率，企業可以采用現代化的技術手段對重要崗位人員進行評估，提升勞動者與崗位的匹配度，這同時也是對勞動者工作能力深入了解的一個方面。

關聯法規

第3條 訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。

第8條 ……用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

第26條 下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；……

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

……

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

……

——《勞動合同法》

2.對應聘人員的具體審查內容及潛在法律風險

法律賦予了企業相應的知情權，應聘人員的審查有利于防范員工錄用環節中的法律風險，將相關法律上的不利后果消滅在勞動關系建立之前。

表4：對應聘人員背景審查所致的風險分析及其應對

案例4：高級人才承諾對原雇主自行承擔責任的聲明無效

仁德保險公司通過獵頭公司找到了一位急需的精算人才趙某，趙某被仁德保險公司提出的優厚待遇條件所打動，雙方就建立聘用關系達成了初步意向，商定趙某立即向原單位新泰保險公司提出辭職并辦妥解除合同手續。一個月過后，在雙方準備簽署正式勞動合同時，仁德保險要求趙某提供解除勞動合同的證明以辦理錄用手續，但趙某表示由于自己突然辭職使得原單位新泰保險非常不滿，所以原單位要求其賠償損失，否則拒絕退工及出具解除合同證明，而根據《勞動合同法》的相關規定，勞動者只要提前30天通知單位即可解除合同而無須單位同意，現30天已過雙方勞動關系事實上已解除，故仁德保險不必擔心什么。仁德保險公司對趙某的解釋將信將疑，但考慮到趙某確屬人才，于是決定讓趙某寫一份承諾擔保書，該擔保書明確承諾趙某已與原單位新泰保險解除了勞動關系，如不屬實而招致新泰保險追究法律責任的，與仁德保險無關，責任概由趙某自負。有了此擔保書后，仁德保險放心地同趙某簽訂了勞動合同。但履行合同不到一個月，仁德保險突然收到了趙某的律師函，該函要求仁德保險和趙某共同承擔趙某違法解除勞動合同而給新泰保險造成的培訓費損失12萬元。仁德保險遂立即向趙某核實情況，此時趙某也已經收到了內容相同的律師函，無奈之下，說出了實情，即當時趙某應聘進入新泰保險后即被公司派往英國進行了為期10個月的培訓，新泰保險為此支付了培訓費20萬元，雙方簽有培訓協議，約定趙某為新泰保險服務5年，趙某如提前辭職應賠償新泰保險培訓費損失。

專家分析

隨著企業間人才競爭的加劇，能給企業帶來核心競爭力的高級人才更是被企業奉為座上賓。但是，這些企業想引進的能給企業帶來核心競爭力的人才，往往也是在之前所任職企業的重要人才，之前所任職的企業往往出于商業秘密保護或競爭力優勢的維護，會與這些勞動者簽訂服務期協議或競業限制協議。而依據相關法律法規的規定以及相關協議的約定，這些勞動者不履行服務期義務或競業限制義務，會導致違約金或賠償金等法律責任的承擔。同時，依據勞動部的有關規定，用人單位招用尚未與其他單位解除勞動關系的勞動者，給其他單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。此種連帶責任并不因為勞動者的免責承諾而得以解除，相對人依然可以要求企業承擔賠償責任。當然，企業向相對人承擔賠償責任后，可以依據該承諾聲明的約定向勞動者追償。對于企業而言，在招用高級人才或特定技能的勞動者時，務必重視對其所負的相關法定義務或約定義務進行調查了解。

實務指南

作為企業而言，預防和控制這種因勞動者可能與前任職企業存在約束性協議的法律風險，最主要的方法有兩種。第一種是積極預防的方法，也即主動要求勞動者出具離職證明單，甚至還可以向前任職企業進行詢問查證，或通過專業機構進行應聘者背景調查。這種方法的優點在于可以掌握主動，但問題是這些高級人才往往是通過獵頭等方式秘密招聘的，采取核對查實的方法可能會使企業的這種招聘意向泄露，同時如果相對方是企業的競爭公司的話，此種調查還可能損害企業的利益。第二種是消極應對的方法，也即通過在勞動合同中約定，如果員工與其他企業尚存勞動關系或有相關法定或約定責任時，視為不符合錄用條件，企業可以在試用期解除勞動合同，也可以在試用期后以員工欺詐為由解除勞動合同。另外，企業也可以與勞動者約定，如果因此而致使企業承擔連帶責任的，這種損害賠償責任由企業先行承擔后，可以向員工進行追償。

關聯法規

第90條 勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

第91條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

——《勞動合同法》