二、勞動合同訂立時點、種類與效力

勞動合同訂立的時點涉及用人單位選擇何時與勞動者訂立勞動合同的判斷，選擇不同的時點訂立勞動合同對于企業的權利義務和法律責任有著相當的關聯。依據《勞動合同法》，勞動合同可以按照期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定任務為期限的勞動合同，企業對于不同的勞動者可以選擇訂立不同種類的勞動合同。對于基于非真實合意訂立的勞動合同或勞動合同部分條款約定違反法律強制性規定的，勞動合同本身或部分條款將會被認為無效，這些事項均會對企業的勞動合同管理帶來重要影響。

（一）勞動合同訂立與勞動關系建立

需要明確的是，勞動合同訂立并不意味著勞動關系建立，勞動關系建立也并不標志著勞動合同訂立。勞動合同訂立是指勞動者與用人單位通過書面勞動合同的形式對勞動關系中的權利、義務、責任等事項進行約定，訂立的標志是雙方簽字蓋章。勞動關系建立則是指特定條件滿足時勞動者與用人單位之間形成了勞動法上的勞動權利義務關系，建立的標志是用人單位開始用工，即勞動者到用人單位報到或開始提供勞動。

案例5：三方協議訂立不等于勞動關系建立

2016年11月15日，某上海跨國公司開始到全國各地高校進行校園招聘。3天后，南京某高校的大四學生孫某與該上海跨國公司簽訂了三方就業協議，該三方就業協議明確約定，該學生畢業后到該上海跨國公司或其在蘇州的子公司工作，否則需要承擔相應的違約金。2017年6月20日，孫某畢業離校，該上海跨國公司告知其到上海總公司報到，進行專業技術學習，1個月后派往蘇州子公司正式上班。6月25日，孫某抵達上海向該公司報到，在結束1個月的專業技術學習后，于7月25日到蘇州子公司上班。8月15日，蘇州子公司與孫某簽訂了為期3年的書面勞動合同，合同約定的起始日期為2017年8月15日至2020年8月14日。孫某與企業的勞動關系何時建立？孫某是與哪一家企業（總公司、子公司）建立的勞動關系？

專家分析

《勞動合同法》規定，勞動關系自用工之日起建立。用工之日，一般是指勞動者開始向用人單位提供勞動的時間。入職報到通常被認為是開始提供勞動的起點，也因而被認為是建立勞動關系的時間，即用工之日。2016年11月三方協議簽訂的時候，只能說是約束雙方此后建立勞動關系的約定責任，況且尚未畢業的在校大學生并不具備勞動法上的主體資格，所以三方協議簽訂并不意味著用工開始。至于2017年8月勞動合同訂立，只是說勞動關系得到了書面上的確認，并不意味著勞動關系從勞動合同訂立之日起才存在。就孫某報到而言，到底是6月向上海總公司報到時是用工之日，還是說7月向蘇州子公司報道時是用工之日？這是一個問題。我們通常認為，關聯企業之間勞動關系識別應該區別于一般企業，孫某到上海總公司報到的時候就已經知道自己以后的工作地點在蘇州子公司，在上海只是說進行前置性的專業技術學習，專業技術學習本身就是履行勞動的行為，所以，2017年6月孫某在上海報到入職的時間也就是用工之日，也即是他與蘇州子公司勞動關系建立的時間。

實務指南

企業在招聘應屆大學畢業生時，需要注意與畢業生們訂立協議或合同的不同含義。

1.三方協議不是勞動合同。三方協議，也稱就業協議，通常是以畢業生、學校、企業為三方主體簽訂，協議同時對三方產生約束力。畢業生應當在畢業離校后向簽訂協議的企業報到就業，學校應當在畢業離校環節向畢業生開具報到證，企業應當在畢業生報到時與之建立正式的勞動關系。從法律意義上看，應屆畢業生在尚未離校時仍為學生身份，并不具備勞動法上的主體資格，此種就業協議盡管從形式上看對勞動關系的建立有著約束作用，但本身并不是勞動合同。實務中，一般將就業協議認為是一種特殊的民事合同，并不直接受勞動法的調整。

2.畢業生報到時應及時訂立書面勞動合同。畢業生到企業報到視為用工的開始，實務中并無異議。但問題在于，如果畢業生報到后不愿意與勞動者訂立勞動合同，此種法律風險是存在的。我們建議企業在畢業生報到時即訂立勞動合同，以防止事實勞動關系的建立對企業不利。實務中存在的另外一個問題是，若勞動合同訂立后，原就業協議的期限尚未屆滿，發生相關爭議時適用哪個協議或合同進行處理，通常認為，如果爭議事項是涉及勞動權利義務方面的，應當適用勞動合同；如果爭議事項并不涉及勞動權利義務方面，則在就業協議的有效期限內可以適用就業協議條款。當然，如果就業協議或勞動合同中明確約定勞動合同訂立后原就業協議自動失效的，則從其約定。

關聯法規

第7條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

第10條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

——《勞動合同法》

第8條 勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

第33條 用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。

——《勞動合同法實施條例》

（二）無固定期限勞動合同的選擇權

在勞動法學理上，勞動合同按照期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。在實踐中，企業通常以固定期限勞動合同為常態，以無固定期限勞動合同為例外，以完成特定工作任務為期限勞動合同為補充。并且，在固定期限勞動合同中企業往往選擇短期勞動合同居多，并且當員工工齡達到十年的時候企業往往采取各種方法不與員工簽訂無固定期限勞動合同。

案例6：固定期限勞動合同轉換為無固定期限勞動合同

2017年5月，上海某外資企業人力資源部趙經理準備清理最近到期的勞動合同，并決定是否續簽。趙經理發現，2017年5月到期的勞動合同一共12份，其中3份勞動合同的員工的工齡本次到期后已逾10年。趙經理按照以前的無固定期限勞動合同拒簽思路，認為無固定期限勞動合同的訂立首先是基于雙方自愿，企業單方通知不續簽可以阻止無固定期限勞動合同的簽訂。于是，在征求總經理意見后，書面通知這些老員工到期不再續簽。但這些老員工不服，認為勞動者只要工齡滿10年，就應當簽訂無固定期限勞動合同。

專家分析

在《勞動合同法》實施之前，按照各地關于無固定期限勞動合同的規定，簽訂無固定期限勞動合同通常需要同時滿足兩個法律要件：一是勞動者在企業連續工作滿10年，二是雙方同意續簽勞動合同。值得注意的是，這里所說的同意續簽勞動合同是指雙方均同意續簽，如果用人單位不同意續簽勞動合同，那么無固定期限勞動合同也無法達成簽訂的合意致使簽訂不能。但是在《勞動合同法》中，企業的這種選擇權卻被法律剝奪了，勞動者只要連續工齡滿10年，即可向公司主張簽訂無固定期限勞動合同，企業就必須與該勞動者建立無固定期限勞動關系。如果此時企業阻撓并拒絕與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，則需要承擔法律責任。值得注意的是，上海等地的地方性裁審意見中還進一步明確，對于原勞動合同到期時工齡滿10年，但如果雙方仍然愿意繼續訂立固定期限勞動合同的，仍然可以訂立固定期限勞動合同。

案例7：兩次續簽勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同

北京某IT公司主要從事辦公軟件的開發，由于軟件人才流動率比較高，所以公司也不愿與新員工訂立長期勞動合同。2008年1月，公司招聘了一批研發人員，并與之均簽訂了1年的勞動合同。2009年1月的時候，由于新接一批軟件類工程，公司與這批研發人員續簽了1年的勞動合同。2010年1月的時候，工程陸續完工，公司通知這批研發人員勞動合同期滿終止不再續簽。但其中部分研發人員提出不同意見，認為兩次簽訂固定期限勞動合同后，勞動者就享有和公司簽訂無固定期限勞動合同的權利。公司不同意這種說法。

專家分析

在《勞動合同法》出臺以前，企業與勞動者簽訂短期固定期限勞動合同的情形是一種常態。一個很重要的原因是企業希望能將是否建立長期勞動關系的主動權掌握在自己手上。比如一年一簽，每年勞動合同到期的時候企業就可以根據自己的喜好選擇與表現好的員工續簽，而通知自己認為表現不好的員工期滿終止合同。但依據《勞動合同法》的規定，兩次續簽固定期限勞動合同的員工，可以與企業訂立無固定期限勞動合同。而此時，在是否同意與員工續簽的問題上，企業是沒有選擇權的。值得注意的是，上海等地的地方性裁審意見中，企業可以在兩次勞動合同期限到期時仍有相應的選擇權，但此種口徑僅在上海地區適用。

實務指南

鼓勵和引導企業與員工簽訂長期或無固定期限勞動合同，是《勞動合同法》及今后勞動立法的一個基本趨勢。勞動合同立法的指導思路是通過對企業短期勞動合同期限的多種法律責任制約，引導企業向勞動合同和勞動關系長期化的方向發展。《勞動合同法》背景下，企業需要做的就是調整人力資源管理和勞動合同期限設置的思路，將員工管理的立足點和落腳點從勞動合同的期限管理轉換到員工績效的考核管理上來，實行有升有降、獎懲分明的考核管理制度。

1.固定期限勞動合同期限的選擇。作為考察員工的方式，試用期和一個特定的固定期限合同都可以被選擇。但試用期比較短，主要是考察員工是否符合錄用條件，所以其意義只是在于甄別員工是否應該被錄用。而固定期限勞動合同對于企業新進員工和工作年限較短的員工是可以適用的，通過短期和中期勞動合同的考察，可以發現員工是否適合企業的要求以及員工的潛能是否能在以后的工作中進一步發揮。所以，企業在以后的勞動人事管理過程中，固定期限勞動合同主要對階段性或臨時性工作的員工使用，通常為1-3年。從員工職業生涯設計角度，很多員工的心理預期一般也是在1-3年，所以企業的這種期限安排也正好符合了跳槽員工的心理。而對于一些具有豐富工作經驗或擔任管理職位的老員工而言，5-7年或更長期的勞動合同期限則是他們所愿意接受的。

2.無固定期限勞動合同的管理。在《勞動合同法》背景下，對于長期工作的老員工管理或者訂立無固定期限勞動合同的員工管理而言，還是應當調整到績效考核方面。無固定期限勞動合同只是沒有約定合同終止的期限，并不意味著又回到計劃經濟年代的鐵飯碗，在法律法規、規章制度有規定以及勞動合同有約定的特定情形下，企業也是可以對這些員工行使自主管理權，并依法合理變更、解除和終止勞動合同的。為了防止部分員工在簽訂無固定期限勞動合同的情形下喪失競爭意識，無固定期限勞動管理更應側重于對員工的績效考核。通過設置科學、有效的績效考核制度和不勝任管理辦法，對于考核不合格的員工可以依據法律法規和規章制度的規定予以調崗調薪，對于屢次考核都不能達到公司要求的，經過法定程序后，企業甚至可以解除勞動合同。

關聯法規

第12條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

第13條 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

第14條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

——《勞動合同法》

第9條 勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。

第11條 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。

——《勞動合同法實施條例》

（三）勞動合同訂立與錄用通知書操作

勞動合同的訂立是勞動關系建立的反映和書面證據，勞動關系的建立又往往通過訂立勞動合同來體現和細化。在勞動人事管理實務中，很多問題讓企業感到棘手，比如，勞動者本人不愿意訂立書面勞動合同，訂立了書面勞動合同又不愿意來公司工作，等等。在《勞動合同法》背景下，更多的規則是用來約束用人單位的，這也讓企業非常頭疼。

案例8：聘用律師、實習律師和律師助理是否需要訂立勞動合同？

上海某律師事務所的組織結構分工明確，職位崗位設置也比較規范。事務所的職位崗位主要有合伙律師（含主任）、聘用律師、提成律師（含兼職）、實習律師、律師助理、工勤人員六大類。就職位崗位對應的收入穩定性而言，合伙律師和提成律師的收入浮動性相對較大，其余職位崗位則相對固定。合伙律師的收入按照訂立合伙協議及業績創收分成協議處理，提成律師（含兼職）的收入則按照事務所《業績提成管理辦法》和《聘用協議》處理。就員工合同管理而言，除合伙律師外，提成律師、聘用律師、實習律師、律師助理均與事務所訂立聘用協議，工勤人員則與事務所訂立勞動合同。這其中，事務所給前臺、會計、司機等工勤人員支付工資并繳納社會保險，事務所不給聘用律師、實習律師和律師助理發放工資，只是相應發給勞務費、實習補貼和助理補貼，事務所也為其繳納社會保險。

事務所這種內部用工狀況持續了好幾年。剛剛進入事務所不久的實習律師趙某就對這種用工方式提出了質疑，認為聘用律師、實習律師和律師助理均屬于勞動者，事務所當前的用工管理違反了法律規定，事務所應當為這幾類人員依法支付工資并繳納社會保險。這一說法得到了大部分律師和助理的支持。而當趙某向事務所主任反映相關情況和自己的看法時，事務所主任提出，律師事務所是很特殊的組織，不適用勞動法的相關規定，況且事務所已經為這些聘用律師、實習律師和律師助理支付了相對較高的補貼及獎金，相關人員待遇也不錯，事務所用工管理和分配機制是合法和妥當的。那么，聘用律師、實習律師和律師助理到底屬不屬于勞動者？律師事務所是否應當與其訂立勞動合同？

專家分析

聘用律師、實習律師和律師助理到底屬不屬于勞動者，需要依據勞動法相關法理和現行法律法規規定來做出分析和判斷。從勞動法相關法理而言，判斷雇主或雇主組織與雇員之間是否屬于勞動關系通常有三個標準：一是從屬性標準，即雇員服從雇主或雇主組織的管理，雇員也已經成為雇主組織的成員；二是人身性標準，即雇員一定要親自履行雇主或雇主組織安排的任務和工作，不得移轉第三人履行；三是有償性標準，即雇員為雇主或雇主組織提供其所安排或分配的勞動或工作，雇主或雇主組織為其支付勞動報酬或對價。而這三個標準，聘用律師、實習律師和律師助理無疑都一一滿足。

按照1994年《勞動法》的規定，《勞動法》的調整對象是企業和個體經濟組織。律師事務所、會計師事務所等專業中介機構既不屬于企業，也不屬于個體經濟組織，所以律師事務所等專業中介機構并不需要承擔《勞動法》上規定的義務和責任。2008年1月1日施行的《勞動合同法》第2條第1款則規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”這里面特別強調了民辦非企業單位等組織具備勞動法主體資格。《勞動合同法實施條例》第3條則進一步規定：“依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。”

另外，2008年7月18日施行的司法部《律師事務所管理辦法》第36條明確規定：“合伙律師事務所和國家出資設立的律師事務所應當按照規定為聘用的律師和輔助人員辦理失業、養老、醫療等社會保險。”“個人律師事務所聘用律師和輔助人員的，應當按前款規定為其辦理社會保險。”所以律師事務所所聘用的聘用律師、實習律師和律師助理均屬于勞動者。本節案例中該事務所主任的說法是不正確的。律師事務所需要為這些人員依法支付工資并辦理社會保險手續。

實務指南

對于用人單位而言，特別是對于民辦非企業單位而言，勞動用工需要遵循合法性原則。民辦非企業單位也是勞動法上的適格主體，所以也應當遵守《勞動合同法》等相關法律法規的規定。民辦非企業單位在人力資源管理過程中，尤其需要注意以下幾個方面的問題：

1.主動區分單位內部人員是否屬于勞動者。盡管《勞動合同法》將民辦非企業單位納入該法的調整范圍，但是這并不意味著民辦非企業單位的所有人員均屬于法律上的勞動者而均應接受《勞動合同法》的調整。比如，民辦非企業單位的合伙人、發起人等不符合勞動關系三要件的人員，就不是勞動法上所稱的勞動者。民辦非企業單位要注意甄別，分別加以規制和管理，預防和控制當前正在發生和以后可能發生的法律風險。

2.對非勞動者單位人員實行特別協議制度。對于民辦非企業單位的非勞動者人員而言，應當采取特別協議的方式進行權利義務的約束。這種特別協議可以是事務所章程或基金會規約，也可以以單位名義與其訂立的特別協議。總之，對非勞動者類的單位組成人員也要做到有明確的制度和相應的程序加以規制和管理。這些章程或協議既是以后調整這些人員與單位相互關系的制度規約，也是以后發生爭議得以明確是非的處理依據。

3.對單位的勞動者實行勞動合同管理制度。對于民辦非企業單位的勞動者而言，單位做到依法管理的依據是《勞動合同法》。無論是規章制度的制訂，還是勞動合同的訂立，均應嚴格按照相關法律規定進行處理。基于民辦非企業單位的專業性特點，除了需要按照一般用人單位做好績效考核、薪資崗位和福利休假等制度的設計之外，對于工時制度、招聘錄用制度、商業秘密保護方面也要做好相應的處理和應對。

關聯法規

第3條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。

——《勞動合同法實施條例》

案例9：不訂立書面勞動合同的法律風險

2017年8月，某高校應屆大學畢業生李某應聘到江蘇蘇州某IT制造業外企工作。其實來到蘇州這家外企，李某一直不是很情愿，在學校“先就業、后擇業”就業政策的驅使下，考慮到蘇州離自己老家上海比較近，最后在離校前夕與蘇州的這家外企簽了協議。李某一直希望能在老家上海找份工作，所以在蘇州這家外企工作并不積極。2017年8月底，該家外企人事主管張經理找到李某，希望與其簽訂書面勞動合同。李某表示，家里對他的工作不滿意，目前他正與家里積極協商溝通，等有了結果以后再主動與公司簽勞動合同。張經理年前剛剛接受過勞動合同法培訓，了解到企業在1個月內不與員工簽訂書面勞動合同，從第二個月起就要為這個員工支付雙倍工資。張經理比較擔心這種不利的法律后果由企業來承擔，于是他找到李某，要求其出具一張因自己個人原因不愿意簽訂書面勞動合同的證明。

專家分析

大多數企業至今仍有一個錯誤的認識，認為簽訂勞動合同就是將自己套牢，沒有合同就與職工沒有勞動關系，就可以規避勞動法自由錄用和辭退職工。而實際上，勞動法上所說的勞動關系是指用人單位與勞動者之間因雇傭勞動而產生的權利義務關系。而勞動合同只是這種勞動關系的書面約定。沒有書面合同并不意味著勞動關系無法證明，沒有書面合同同樣可以形成勞動關系，即事實勞動關系，勞動者只要憑工資單等相關證據和證人證言等就可以證明勞動關系的存在。《勞動合同法》背景下，企業不與員工簽訂書面勞動合同的，1個月內法律予以寬容，但超過1個月仍不與員工簽訂書面勞動合同的，從第二個月開始起就應當承擔向員工按月支付雙倍工資的罰則。

實務指南

《勞動合同法》實施以后，之前企業很多的錯誤觀念和認識亟須轉變。比如說，很多企業認為，臨時工不需要簽訂書面勞動合同，試用期不用簽訂書面勞動合同，等等。事實上，依據《勞動合同法》的規定，只要企業與勞動者建立勞動關系，就應當及時簽訂勞動合同。否則，遲延或未與勞動者及時簽訂勞動合同的，將面臨法律上的嚴格責任。

1.及時與勞動者簽訂書面勞動合同。即使是從企業的角度來看，及時與勞動者簽訂書面勞動合同也是利大于弊。企業不與員工簽訂書面勞動合同，除了要承擔《勞動合同法》上明確規定的雙倍工資責任外，在預防員工解除勞動合同以及有效控制用工成本上同樣陷于被動。按照勞動法法理，勞動者可以隨時終止事實勞動關系，而如果是勞資雙方存在勞動合同，則勞動者必須提前30天通知用人單位才可以解除勞動合同。另外，終止事實勞動關系，無論是何種原因，也無論是何方終止，均需要按照勞動者工作年限支付經濟補償金。而對于存在勞動合同的勞動關系而言，合同到期如果是員工主動不續簽而終止，則企業不需要支付經濟補償金。

2.員工本人不愿意簽訂合同之應對。很多時候，并非是企業的原因導致勞動合同不能簽訂。比如在案例9中，勞動者主動選擇不簽訂勞動合同，這種情形也相當多。特別是在《勞動合同法》正式實施之前的一段時間，在很多企業甚至是勞動者聯合起來抵制，不簽訂書面勞動合同，以求得新法實施以后法律對用人單位的懲罰。至于部分員工不簽訂書面勞動合同風險，根據《勞動合同法實施條例》的相關規定，可以通過以下幾種方式進行緩解：一是在員工入職的時候，明確要求員工同時簽訂書面勞動合同，不簽訂書面勞動合同的不予錄用。這主要是從源頭上預防后期爭議發生。從合理性上講，在招聘面試等環節中，應聘者已基本了解企業的基本情況以及相對詳細的勞動待遇，此時簽訂勞動合同也是比較科學的。即使發生雙方虛假陳述導致合同訂立的，也可以通過行使法定解除權予以解除。二是在入職須知中明確，入職后一個月內無特殊理由不簽訂書面勞動合同的，視為不符合錄用條件。由于種種客觀原因，不是所有的應聘者都能在錄用時簽訂勞動合同，特別是需要辦理相關認證審核等前置性程序時，勞動合同可能確實需要延后簽訂。但是，企業可以在入職須知中特別明確1個月內必須簽訂書面勞動合同，否則視為試用期不符合錄用條件，企業可以解除勞動合同。三是確實出現在1個月內因員工自身原因不能簽訂書面勞動合同的，企業可以在獲得員工自身原因不簽的相關證據后，依法終止勞動關系，但此時需要支付經濟補償金。

關聯法規

第82條第1款 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

——《勞動合同法》

第4條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

第5條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第6條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第7條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

——《勞動合同法實施條例》

案例10：Offer Letter的法律效力

陳小姐是上海一家民營企業的銷售經理，經營業績非常突出，在行業內已有一定的知名度。這家民營企業給她的待遇也不錯，但她一直希望能到外企工作，并嘗試向同行業一些招聘相關人才的外企提交簡歷。某日，她接到同行業另外一家外企的錄用通知書（Offer Letter），該家外企表示愿意錄用其為銷售經理，并在錄用通知書上明確了她的薪資待遇，并約定1個月后正式到本企業來上班，并提出讓她先做一個本行業的銷售調查報告。陳小姐非常高興，馬上向自己現在所在的企業提出辭職。但是臨近約定上班時，這家外企卻突然通知她，由于人力資源模式臨時調整，她的職位已經被精簡掉了，所以她不用來報到上班了。陳小姐接到通知后一下子就傻眼了，原來的工作辭掉了，新的工作又取消了。于是她打電話給這家外企，告知他們自己已經辭掉了原先薪水豐厚的工作，代價巨大，希望他們給個說法或如約提供崗位。這家外企提出，錄用通知書只是一個通知，并不是勞動合同本身，她的說法不成立。

專家分析

企業向員工發放Offer Letter，其實是一種要約的法律行為，對企業和員工雙方進行約束。然而，Offer Letter本身不是勞動合同，在一般情況下，雇傭雙方會另行簽訂勞動合同。如果兩者在條款上產生矛盾，那么勞動合同將取代Offer Letter來規范勞動關系當事人。既然Offer Letter在員工承諾后，是一份對雙方都有約束力的合同，那么企業單方面撤銷錄用，解除該合同，是否具有法律效力？企業由此應該承擔什么樣的違約責任？這里的關鍵在于企業解除的究竟是一份合同還是一段勞動關系。由于Offer Letter的本質僅是雙方達成聘用意向，在很多情況下，聘用雙方會在條款中具體明確員工的錄用或入職日期，因此Offer Letter雖然成立了，但是在約定的錄用日期之前企業與員工的勞動關系還沒有形成。那么在此情況下，Offer Letter的效力受到合同法的調整，企業單方解除合同在法律上被稱為違約，但是如果員工證明其因為企業的違約行為遭受損失，那么企業應該對該損失承擔賠償責任。

然而，在某些情況下，企業的違約行為將不僅涉及合同本身，而且還涉及解除勞動關系的問題。如果企業在發送Offer Letter后，員工即履行勞動義務，或者員工能夠舉證勞動關系的各項權利義務已經運行，那么雙方實際上就已經形成了勞動關系，本節案例中即是如此。企業的撤銷錄用就直接成為解除勞動關系的法律行為，其行為應該直接受到《勞動合同法》的調整。依據《勞動合同法》相關規定，用人單位解除勞動關系必須嚴格依據法定的標準，其隨意的解除行為會因為員工的訴請而被仲裁委員會或法院撤銷。當然，如果員工同意企業的單方解聘行為，那么企業必須按照法定的標準向員工承擔違約責任。

實務指南

用人單位特別是外企在招用員工時，通常會使用到Offer Letter，有時又難免需要取消Offer Letter。既然Offer Letter通常被視為一種要約，那么公司簽發的Offer Letter一旦被應聘者接受，也就意味著企業開始承擔法律風險。

1.認識Offer Letter的法律性質。Offer Letter在法律英語中的含義是“要約”，根據合同法的規定，“要約”就是希望和他人訂立合同的意思表示。這個意思表示應當內容具體確定，并且要約人一旦做出了承諾，就要受意思表示的約束。因此，Offer Letter一旦發出，就對用人單位產生法律約束。與此同時，Offer Letter的生效與否取決于應聘者。應聘者可以選擇接受，或不接受Offer Letter。如果應聘者選擇接受了則生效，企業就應承擔法律責任；否則，Offer Letter不發生效力，企業自然沒有責任可言。

2.正確制作和簽發Offer Letter。通常情形下，Offer Letter的格式和內容是用人單位單方決定的。用人單位可以根據自己的需要確定勞動者的崗位、薪酬、福利、培訓、發展等方面內容。在具體制作和簽發Offer Letter的時候，需要注意以下兩點：

（1）Offer Letter應明確應聘者承諾的期限。企業在制作Offer Letter時，需要將應聘者回應確認的期限列明。這樣做有兩個好處：一是有效做好應聘人員的管理，如果擬錄用的人員不能按期確認，可以留出重新選人的時間；二是有效防范潛在的法律風險，只要擬錄用者不能按期確認，公司取消此職位或另換新人并無法律風險。

（2）Offer Letter應約定合意達成后的違約責任。由于各種可能的原因存在，Offer Letter即便達成合意，雙方中的一方也有可能違約。此種情形下，最好是事先約定違約責任，這樣一是有利于以后的爭議解決，二是有利于雙方預估違約后的責任承擔。當然，即便雙方沒有約定違約金，也不會影響一方按照實際損失額向相對方請求賠償。

關聯法規

第7條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。……

——《勞動合同法》