二、舊派與新派的基本對立

研究犯罪與刑罰的前提是如何解釋行為人為什么犯罪。舊派與新派存在自由意志論與決定論的對立。

舊派主張自由意志論，即人都是具有理性的，可以任意地將某種引誘力作為或者不作為行為的動機。當然，認識作用并不是任意創造的東西，但是否將由認識所產生的種種引誘力作為動機，則是自由的。要之，意志自由的含義是，人可以不受因果法則的支配而選擇行為。這是一種絕對的自由意志論，它主張所有的人都不受素質、環境的影響，能夠理性地選擇行為。

自由意志論受到了決定論的批判。如加羅法洛指出，如果說自由意志是指不受普遍自然法則支配的思想活動，這個活動的開始絕不影響先存的或意外發生的狀態，個體完全能夠決定他是善還是惡的，是公正的還是不公正的，是不滿的還是順從的，是親切的還是易怒的，那么，這便不是事實，至少沒有證據證實這種意志自由；如果說自由意志是指在特定的時候我們所擁有的自我意識，基于道義責任觀念之上的刑事制度的不可能性就立即清楚了。注103李斯特反對將自由意志論作為刑法的基礎。他說，如果要防止犯罪，就必須從犯罪本身展開研究，而不能止于抽象的概念研究；應當將犯罪視為社會與個人的產物，即犯罪是由環繞犯人的社會關系以及犯人的固有性格所決定的，而不能認為犯罪產生于超越因果律的自由意志；自由意志論導致刑法不可能實現防止犯罪的目的，針對犯罪的社會原因與個人原因采取有效的刑事政策，則可以實現防止犯罪的目的。注104菲利極力否認自由意志論。他指出：“人的自由意志的觀念（因果關系是其中唯一不可思議的因素）引出一個假定，即一個人可以在善惡之間自由選擇。但是，當用現代實證研究方法武裝起來的近代心理學否認了自由意志的存在，并證明人的任何行為均系人格與人所處的環境相互作用的結果時，你還怎么相信自由意志的存在呢？”“我們不能承認自由意志。因為如果自由意志僅為我們內心存在的幻想，則并非人類心理存在的實際功能。”注105

緩和的決定論也批判了自由意志論：第一，道義責任論所說的意志自由缺乏實證的、科學的根據；第二，所謂自由意志，是指沒有原因的，即不存在決定意志的要因，這樣，刑罰所針對的就是觀念的自由意志，而不能期待抑止犯罪的效果；第三，道義責任論將人的良心、“主體性”作為刑罰的對象，使人的良心、“主體性”置于國家權力的管理之下。緩和的決定論認為，人的主體性、自由意志只不過是一種幻想。因此，將行為時的選擇自由作為非難的根據，只具有強制推行倫理價值的意義。人是否自由，不是是否被決定的問題，而是被什么決定的問題。如果不是被生理決定，而是被規范的心理決定時，人就是自由的。因此，在決定行為時，意志雖然是被決定的，但如果有不同的動機，即有更強的規范意識就不實施犯罪行為時，則產生非難可能性。責任判斷就是將這種非難告知行為人與一般人；這樣的責任是“社會生活上的責任，是從外部進行追究的責任”，其實質是以刑罰向社會宣告，不能允許行為人的這種意志活動，通過傳達給犯罪人與社會，達到抑止犯罪的目的。這種責任不是倫理、良心的責任，而是法律以抑止犯罪為目的所規定的法律上的責任。注106緩和的決定論以意志具有法則性這一實證根據為前提，其核心是與刑法、刑罰的機能相對應的。刑罰是社會的統制手段，刑罰目的是抑止犯罪，故應在抑止犯罪的必要而且有效的限度內進行責任非難。從重視功利性這一點來看，這一立場與社會責任論相近。但這一立場與新派的特殊預防論又不同，其特色在于通過對犯罪行為的非難，達到抑止犯罪的目的，即以一般預防論為中軸，同時考慮特殊預防，從而將刑罰權的行使限定在合理的范圍之內。

針對上述緩和的決定論，意志自由論者主要提出了以下反論：第一，從結局上看，緩和的決定論承認了意志是法則性支配的結果，這與新派的宿命論、絕對的決定論沒有多大差異；第二，緩和的決定論以他行為可能性作為非難的根據，但由于考慮到行為、意志是由一定的人格決定的，結果將規范心理的人格層的存在作為責任非難的對象，這一點與新派的性格危險性相近；第三，制定刑法的前提是人能夠以自己的判斷適應社會生活上的規范而行動，因此，對犯罪的意志形成的非難是有根據的。

但是，即使是意志自由論者，也沒有堅持意志是無原因產生的非決定論，意志至少是由克服種種引誘，根據法律規范的禁止、命令所決定的。如果是這樣的話，被什么決定時是否自由的問題，本來應由意志自由論者回答。“遵從意義、價值的決定論”就是為了解決這一問題而提出來的。“遵從意義、價值的決定論”認為，意志的自由是合理地決定自己的能力，換言之，意志并不是被因果的強制決定，而是由意義、價值所決定，有實施與意義、價值相適應的行為的能力便是有意志自由。無論如何，人們在論及意志自由時，有兩個當然的前提：第一是其主體必須是正常的，具有作為人的判斷能力；第二是外界的壓力沒有達到阻止其意志決定的程度。自由的意志或主體性，只能存在于此限度內。在此意義上說，緩和的決定論所主張的被生理原因決定時是不自由的觀點是正確的，“遵從意義、價值的決定論”提出的依存于因果的決定時是不自由的主張也是正確的。另一方面，意志自由論者也承認意志形成是有原因的。注107

犯罪觀與刑罰觀的對立源于國家觀、世界觀的對立。舊派與新派在個人本位與社會本位方面的對立，就說明了這一點。

舊派立足于個人主義及自由主義的觀點，認為世界是以人為基礎而存在的，人的存在本身即是目的；為了個人的生存與發展，就必須盡可能少地限制個人自由，對國家權力必須盡可能多地進行限制；代表國家權威與規制的刑法，也應當限制處罰范圍。因為國家只不過是為了國民而存在的機構，是為了增進國民的福利才存在的；刑法并非目的而是手段，刑法不能處罰單純違反倫理秩序而沒有侵害法益的人，倫理秩序的維持應當依靠刑法以外的其他社會機制。這正是前期舊派嚴格區分法律與倫理的用意所在。

新派以社會為本位，表現出反個人主義與反自由主義的立場。根據新派的觀點，國家不只是為了保護國民利益，更要保護社會利益；個人是社會的人，只有保護社會利益才能保護個人利益；于是社會利益優于個人利益。新派將行為人的反社會性格作為刑事責任根據的觀點及其社會防衛論的立場，就清楚地說明了這一點。菲利的說法更為明了：“就刑法而言，我們覺得，為了社會自衛的利益，有必要反對古典派過分強調個人主義的做法。”注108

后期舊派雖然沒有表現出反個人主義與反自由主義的立場，甚至相當和諧地主張個人主義與自由主義，但因為其偏重“社會倫理（規范）”概念，故其基本價值觀實質上多少傾向于社會本位。因為社會倫理等概念，畢竟只有在全體主義與社會連帶思想下才容易被人接受。而且由于重視社會倫理等概念，便容易要求國家介入社會倫理生活，即存在違反社會倫理行為時，國家應盡可能動用刑法，以維護社會倫理秩序。這正是后期舊派將法律與倫理視為同一的旨意所在。注109

當然，所謂個人本位與社會本位，也只是意味著在個人利益與社會利益之間分別重視、強調個人利益與社會利益。舊派并非完全忽視社會利益，這不僅可以從舊派將一般預防作為刑罰目的這一點得以明白，而且可以從舊派學者的觀點中得到證實。例如，費爾巴哈提倡權利侵害說，但他同時認為，權利不只是存在于個人，也存在于國家。“康德把人民對立法權的反抗看作是一種破壞合法政體的違法行為。”注110新派也并非完全忽視個人利益，因為保護社會利益的同時也會保護個人利益。菲利明確指出：“對于刑事訴訟程序，我們承認不能廢除舊制度保障之下的個人自由，但是我們認為恢復一直被許多古典派的夸張說法所打亂的個人和社會權利之間的平衡也是很必要的。”“實證學派，恰恰因為它旨在尋求個人和社會權利的均衡，所以不滿足于支持社會反對個人，它也支持個人反對社會。”注111不過，否認舊派與新派在這一點上的差異也不合適。畢竟在個人利益與社會利益發生沖突時，新派會強調社會利益，舊派會強調個人利益。

刑法關于犯罪與刑罰的規定以及刑事司法上關于犯罪的認定與刑罰的適用，是應當重視行為還是重視行為人，舊派與新派形成了行為刑法與行為人刑法的對立。

“‘行為刑法’（Tatstrafrecht）即是以客觀的違法行為作為刑罰的根據；對于行為人是否加以處罰，則必須視該行為人對該行為是否有構成可罰責任的因素而定，是采‘行為責任’（Tatschuld）的立場。反之，‘行為人刑法’（Taeterstrafrecht）是直接以犯罪人的危險性格，作為刑罰的依據，即因不法的行為顯現出來的危險人格，而必須負‘生活操行責任’（Lebensfuehungsschuld）。這種理論主要在于尋找危險性與責任概念之間的架橋。”注112

李斯特提出過“應受處罰的不是行為而是行為人”的著名口號，他針對以舊派思想為基礎的行為刑法指出：“我們刑法立法的根本錯誤，不僅僅是未考慮人民的法律意識，而且是造成它在與犯罪作斗爭中的無能為力，在于過高地估計了行為的外在結果和未顧及行為人的內心思想……在規定刑罰的種類和范圍時，在法律和判決中，有必要將重點更多地放在行為人的內心思想上，而不是行為的外在結果上。”“相對于行為人的反社會意義，犯罪行為的法學特征退居次要的地位。”注113

行為刑法與行為人刑法在犯罪論領域表現為客觀主義與主觀主義。不管是舊派還是新派，都沒有采取客觀歸罪與主觀歸罪的立場；對于犯罪的成立，都要求客觀上有符合犯罪構成要件并且違法的事實，主觀上具有責任能力與故意、過失等。但是，在客觀要素與主觀要素之間，究竟重視哪一要素，則會得出不同結論，于是形成了客觀主義與主觀主義。

如下一章所言，客觀主義認為，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其實害。客觀主義立場旨在限制處罰范圍，實現罪刑法定原則：如果僅以行為人的主觀惡意作為處罰依據，就混淆了法律與道德的區別，從而導致刑法的干涉性，形成刑法介入國民生活的各個角落的局面；如果犯罪概念不是客觀的，就容易造成認定犯罪的困難以及法官的恣意判斷，從而導致刑法的恣意性。

主觀主義認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪的危險性。主觀主義立場旨在貫徹特殊預防的目的，實現社會防衛。刑罰的目的在于特殊預防，即消除犯罪人再犯罪的危險性，故針對犯罪人的危險性格科處刑罰才具有意義；只有消除了犯罪人的危險性格，避免其再次犯罪，才有利于實現社會防衛。在此意義上，犯罪人的危險性格是科處刑罰的依據，外部行為沒有任何意義。但由于現代科學研究結論表明，只有當犯罪人的內部的危險性表現為外部行為時，才能認識其內部的危險性格，即只有借助于外部行為才能發現行為人的危險性格，在此意義上，又不得不將外部行為作為犯罪的成立條件。

客觀主義與主觀主義的對立在整個犯罪論領域都得到了具體表現，而且還影響了刑罰論。例如，關于構成要件要素，客觀主義會盡量將主觀要素排除在構成要件之外，而主觀主義則不一定。關于偶然防衛，客觀主義者認為偶然防衛不成立犯罪，或者充其量只能成立犯罪未遂，而主觀主義者一般認為成立犯罪既遂。關于未遂犯的處罰根據，客觀主義者主張處罰根據在于行為導致結果發生的危險性，主觀主義者認為處罰根據在于行為人的危險性格。關于不能犯，客觀主義者認為行為客觀上不具有導致結果發生的危險性時，屬于不可罰的不能犯，主觀主義者只是認為迷信犯不可罰，其他不能犯都應作為未遂犯處罰。關于罪數的區分，客觀主義者一般主張行為說、結果說或者構成要件說，主觀主義者一般主張犯意說或者意思說。如此等等。

在構成要件領域，難以使用公認的概念來表述舊派與新派的對立。

一般來說，兩派對于犯罪行為的定型的理解與程度，具有顯著差異。按照三階層論，犯罪的成立首先要求行為符合刑法各本條所規定的構成要件，構成要件是刑罰法規對于一定行為所抽象規定的概念形象；具體行為符合構成要件，是該行為成立犯罪的第一條件。舊派承認犯罪行為的現實意義，強調犯罪的定型性，將構成要件視為刑法理論的指導觀念；新派認為犯罪行為只是行為人危險性格的征表，不重視犯罪的定型性。基于同樣的理由，舊派主張構成要件的設定應當將行為的樣態細分化，并盡可能采用記述的要素，減少甚至避免規范的要素；新派則主張構成要件的簡約化，主張僅設立抽象性或概括性規定。例如，在刑法典中僅以一個條文規定普通故意殺人罪的，常常是受新派刑法理論的影響；而以多個條文分別規定謀殺、故殺、毒殺、慘殺等殺人情形的，則是受舊派刑法理論的影響。注114

在構成要件解釋上，舊派與新派的態度存在區別。舊派尊重罪刑法定原則，主張對構成要件進行嚴格解釋，尤其排除類推解釋。其中，有的全面主張廢除類推解釋，有的只是允許對行為人有利的類推解釋。新派學者則贊成靈活解釋，主張根據社會的需求與必要進行合目的的解釋，其中甚至有部分學者主張類推解釋。例如，就對向犯而言，刑法分則條文可能只是規定處罰其中的一方，就多眾犯而言，刑法可能只是規定處罰首要分子與骨干分子，那么，就對向犯中沒有規定處罰的一方以及多眾犯沒有規定處罰的其他參加者，能否根據總則有關共犯的規定處罰呢？舊派學者一般持否定態度，而新派學者一般持肯定態度。再如，關于偽造文書罪，是否要求文書的名義人具有實在性？舊派學說通常要求名義人的實在性，而新派的見解是，偽造虛無人名義的文書也可能成立偽造文書罪。又如，就偽證罪而言，行為人違反主觀記憶作陳述，但其內容與客觀事實相一致時，是否成立偽證罪？舊派學者一般持否定態度，而新派學者大多持肯定態度。還如，就賭博罪而言，甲方使用欺詐手段在已知結局的情況下誘騙乙方賭博（賭博欺詐），是否成立賭博罪？舊派學者認為，賭博罪的成立，要求輸贏的偶然性存在于雙方，故在賭博欺詐中，只有實施欺詐行為的甲方構成詐騙罪；根據新派的見解，除了實施欺詐行為的甲方構成詐騙罪外，乙方單方面成立賭博罪。如此等等，舉不勝舉。注115

在構成要件符合性的判斷問題上，舊派與新派也存在區別。例如，關于不作為的構成要件符合性問題，舊派學者一般認為，只有違反法律上的義務或法律性質的義務的行為才是符合構成要件的行為。但新派學者卻擴大了作為義務的范圍，如牧野英一指出：“在認定不作為違反了公共秩序或者善良風俗的場合，其不作為導致結果的發生時，行為人就是以違法行為引起刑法所規定的結果的人，該犯罪便成立。”注116另一位新派學者宮本英修也指出，作為與不作為只是事實上的樣態，不具有法律上（包括一般規范上與刑法上）的意義；不作為在什么場合違反義務，不是刑法上的問題，而是一般規范的解釋問題；作為義務可能與法律無關，是社會觀念上的義務。注117

在違法性領域，舊派與新派似乎基本上不存在對立；換言之，違法性上的對立，與學派之爭沒有必然聯系。例如，主觀違法性論與客觀違法性論的對立，與學派之爭無關。再如，新派學者完全可能采取法益侵害說、結果無價值論，而舊派學者也完全可能采取規范違反說、行為無價值論。注118

在責任領域，道義責任論與社會責任論成為舊派與新派基本對立點。責任是指就犯罪行為對行為人的非難；所謂有責任，就是指能夠就符合構成要件的違法行為對行為人進行非難或譴責；所謂沒有責任，則是指不能就符合構成要件的違法行為對行為人進行非難或譴責。責任論是以兩個相對立的立場為起點而展開的，這兩個對立的立場便是道義責任論與社會責任論。

道義責任論是舊派刑法理論的主張。其基本觀點是，犯罪是基于人的自由意志實施的行為，具有責任能力的人，均具有自由意志；故意、過失實際上是對基于自由的意志活動所實施的犯罪的認識要件；基于這種自由意志活動而實施犯罪行為時，才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報應的刑罰才是正當的。道義責任論一方面是啟蒙思想家所提出的個人主義、平等主義為背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人都是有理性的，既然行為人以自己的意志去實施犯罪，自己就應當承擔責任，這是人類當然的倫理要求。正是在此意義上，使用“道義的”責任這一用語。

道義責任論受到了新派學者的批判。如加羅法洛認為，道義責任論不能解決以下問題：如果犯罪行為是永久變態或內心沖動的結果，如果犯罪行為是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而這種情況有可能再次發生在同一人身上，那么有什么理由來廢除社會防衛呢？相反，為了反對那些因明顯完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪惡沖動的人，社會需要增加防衛而不是放松防衛。他還指出，如果說自由意志是一種不斷創造自我的力量，則沒有證據證實這一點；如果說自由意志僅僅是指在特定的時候我們所擁有的自我意識，那么，基于道義責任觀念之上的刑事制度的不可能性便立即清楚了。加羅法洛還聯系精神病、醉酒、催眠狀態與未成年等問題剖析了道義責任，認為道義責任論明顯與社會防衛的目的相沖突。注119他得出的結論是：“道義責任的原理中能導致刑事遏制的目的失敗。”注120

社會責任論為新派學者所提倡。其基本觀點是，所謂責任，是對社會有危險的人，被社會科處作為社會防衛手段的刑罰的法律地位；犯罪是人的素質與環境的產物，犯罪人并不具有選擇犯罪行為與適法行為的自由，因此就犯罪行為對行為人加以非難是不可能的；刑法是針對犯罪人將來再犯罪的可能性即性格的危險性進行社會防衛的手段；正因為犯罪人在性格上具有危險性，所以處于承受社會的防衛處分的地位，這就是責任。

由于社會責任論是以社會防衛為中心的刑法理論，容易與國家主義、權威主義相結合，形成擴大刑罰權的傾向，導致無視責任主義的本來的機能，因而受到了批判。但是，社會責任論認為，并不是危險性格的征候以某種形式表現出來時就具有責任，只有在現實地實施了犯罪行為，具有故意、過失的心理事實時，才具有責任。所以，在對現行法的解釋上，并不是那么過激的主張。現實上，社會責任論與道義責任論的決定性差別是，如何認識無責任能力人的責任。社會責任論認為，對社會有危險的人，有承受社會防衛手段的義務，因此，精神病人、刑事未成年人也是有責任的；這與道義責任論所得出的結論剛好相反。

道義責任論與社會責任論的對立，反映在責任的基礎這一點上，形成了行為責任論與性格責任論的對立。行為責任論認為，針對各個犯罪行為的行為人的意志，是責任非難的基礎，因而又被稱為個別行為責任論與意志責任論。而性格責任論則認為，責任的基礎是行為人的危險性格。人格責任論則著眼于這兩種立場的缺陷，認為具有主體性的行為人的人格是責任的基礎。如團藤重光教授指出，行為意志不能與行為者人格相分離來考慮；既然責任意味著非難，那就可能而且必須將應當歸責于行為人的人格形成作為責任的根據。例如常習犯，如果其常習性的形成是由其素質、環境決定的，它就不是刑罰的對象，只能作為保安處分的對象；反之，如果常習性的形成可以歸責于本人，則責任非難大，應科處重刑。這是將人格形成作為責任要素考慮所得出的當然結論。注121

舊派與新派在刑罰論的根本對立是報應刑論與目的刑論；報應刑論與目的刑論的對立不僅影響了對具體刑罰制度的取舍，反過來也影響了對犯罪的認識。

報應刑論認為，刑罰的正當化根據在于報應的正義性。惡有惡報、善有善報，是社會信守的道義原則。刑罰基于正義報應的要求而產生。報應起先意味著一種強烈的心理反射，從神意的報應思想，演進為道德的良心報應，后形成為法律報應。現代刑罰理論所謂的報應，是指理性化以后的法律概念，是基于分配正義原則的作用，對于不法侵害行為給予等價責任的刑罰之意。注122在后期舊派中，貝克麥耶是報應刑的忠實代表。他指出，法律秩序是與國家的觀念合一的，國家是法律秩序的維持者，犯罪是對法律秩序的侵害；因此，出現犯罪時，對犯罪進行報應以維持法律秩序，既是國家的權利也是國家的義務。報應要求對善因有善果，對惡因有惡果，報應是深深扎根于人性的正義觀念的要求。注123

目的刑論認為，刑罰的正當化根據在于目的的正當性。李斯特倡導目的刑論，并且將刑罰目的確定為特殊預防。李斯特認為，為了盡可能有效地實現這一目的，刑罰制度必須具有靈活性、可變化性與保安性；犯罪人的個性是量刑的基礎和標準，因為通過特殊預防，犯罪人的個性首先能夠成為刑法措施的目的：以特殊預防為目的的刑法，必須改變犯罪人的個性，使之在將來的生活中將尊重刑法規范作為自己的首要任務；必須尋找有效的行為調節和個性研究方法，并將這些方法始終如一地運用于犯罪人。注124

報應刑論與目的刑論導致了諸多對立點。例如，關于刑罰與保安處分的關系。報應刑論者主張二元主義，即刑罰與保安處分性質不同：刑罰的本質是對犯罪的報應，保安處分的目的是防衛社會和矯正、教育本人；刑罰的基礎是責任，保安處分的基礎是性格的危險性；刑罰以犯罪為必然前提，保安處分只是著眼于危險性格。目的刑論者一般主張一元主義，即刑罰與保安處分的使命均為教育、改善行為人，二者具有共同的特性，沒有質的區別。再如，關于不定期刑。報應刑論者往往反對不定期刑，而目的刑論常常會贊成不定期刑，這是因為不定期刑以改善、教育犯罪人為理念，卻違反報應的原理。又如，關于緩刑與假釋制度。報應刑論者會持否定態度，而目的刑論者持肯定態度，這也是因為緩刑與假釋制度不符合報應觀念。

當然，報應刑論與目的刑論并非絕對對立。因為報應刑論是從刑罰的性質與功能的角度說明刑罰的正當化根據的，而目的刑論是從刑罰目的角度論述刑罰的正當化根據的，二者不是就刑罰目的本身所產生的對立。所以，報應刑論與目的刑論完全可能統合起來，形成相對報應刑論。不過，這種統合必須是為了揚各自之長、避各自之短，或者以此說之長避彼說之短。

總之，舊派與新派的對立隨處可見。但是，在本書看來，舊派與新派的初始對立實際上屬于刑法學與犯罪學的區別。舊派的學說是標準的刑法學，它注重研究刑法規范，而很少討論犯罪的具體原因，因而不注重犯罪人的研究；由于刑法規定的犯罪均表現為行為，故舊派重視行為；由于刑法只是規定刑罰，到后來才規定保安處分，故舊派只重視對刑罰與保安處分的研究，而不探討其他社會對策。新派的初始學說基本上只是犯罪學。犯罪學重視犯罪原因與犯罪對策的研究。一方面，研究犯罪原因必然聯系犯罪人，甚至要將犯罪人作為重點；另一方面，作為犯罪對策，顯然不能只考慮刑罰，而必須考慮刑罰以外的其他措施。換言之，犯罪原因分為犯人的原因與社會的原因，刑罰是針對個人原因的，所以，應受刑罰處罰的不是行為而是行為人；社會政策是針對社會原因的，所以，最好的社會政策就是最好的刑事政策。正如菲利所言：實證刑法學派的“基本目標是從罪犯本身及其生活于其中的自然和社會環境方面研究犯罪的起源，以便針對各種各樣的犯罪原因采取最有效的救治措施”注125。菲利將自己的主張稱為“犯罪社會學”，其本意是以犯罪社會學對刑法及刑事訴訟法進行改正，這是一種刑事政策論。所以，從產生來看，新派源于犯罪學的發達。也正因為如此，新派并沒有形成自己的理論體系，他們只是基于自己的基本觀點，對舊派的理論體系進行了部分修正、改造。所以，“現代學派刑法理論的基本架構，實為舊派所建構的。”注126

上述區別導致舊派重規范、新派重事實。舊派總是從規范出發，而規范是針對一般人制定的；舊派同時注重對個人自由的保障，在一般性規范適用于具體的個人時，為了救濟人情弱點，又要求因人而異地考察各人的知能水平能否適用一般性規范的要求。于是形成了以下局面：舊派在解釋刑法規范本身時，根據規范的特點，注重的是抽象人、一般人；但在適用規范時，則注重考慮具體人、個別人。例如，在判斷行為人能否預見危害結果的問題上，舊派總是堅持以行為人的知能水平為標準進行判斷。又如，在判斷行為人是否具有期待可能性時，舊派堅持認為，應當以行為人在當時的具體情況下能否實施適法行為為標準進行判斷。新派從事實出發，認為各個人都是不同的，有的人天生地具有犯罪的危險性，有的人則不具有危險性。但是，新派同時注重對社會的防衛，甚至認為，不具有一般人知能的人都是對社會有害的人，于是，他們又以一般人的標準要求所有的人。因而形成了以下局面：在解釋作為其理論根基的行為人時，新派注重的是具體人、個別人；但在適用規范時，則注重抽象人、一般人。例如，在判斷行為人能否預見危害結果的問題上，新派主張以一般人的知能水平為標準，如果一般人能夠預見而行為人沒有預見，行為人便存在過失。又如，在判斷行為人是否具有期待可能性時，新派認為，應當以一般人在當時的情況下能否實施適法行為為標準進行判斷，如果一般人在當時能夠實施適法行為，不管行為人如何，都應認為具有期待可能性。