第一章 學派之爭：舊派與新派

一、舊派與新派的產生

從名稱上可以知道，刑法理論上先有舊派后有新派；從常識上可以明白，在新派沒有產生時不會有“舊派”的名稱。一般來說，舊派可以分為前期舊派與后期舊派。

前期舊派是指18世紀中后期到19世紀前半期的舊派。這一時期的舊派刑法理論，以社會契約論、自然法理論為思想基礎，具體表現為否定封建刑法。因此，理解這一學派的基本觀點的前提，是明確封建刑法的特點。大抵可以認為，封建刑法具有以下四個特點：一是干涉性，即刑法干涉到個人生活的所有領域，包括干涉個人的私生活；二是恣意性，即對何種行為處以何種刑罰，事前并無法律的明文規定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同樣的行為由于行為人、被害人的身份不同，導致處罰的有無與輕重；四是殘酷性，這是指刑罰方法大部分是死刑與身體刑。注13形成封建刑法上述特點的最根本原因在于國家權力的集中性、龐大性與絕對性，國家是個人生活的唯一場所，個人與國家的關系成為人類社會生活的全部內容，于是個人顯得極為渺小，個人權利慘遭剝奪。為了從根本上否認這一點，就必須使人民主權得以實現，使國家權力受到限制。于是前期舊派學者大多推崇社會契約論，注14論證國家權力源于人民，從而達到限制國家權力，實現刑法的謙抑性、法定性、平等性與人道性的目的。

貝卡里亞（C.Beccaria）的《論犯罪與刑罰》一書全部針對封建刑法上述特點。注15他從社會契約論出發，認為國家權力是由市民在必要最小限度內提供的自由所組成，但是，“每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。一切額外的東西都是擅權，而不是公正，是杜撰而不是權利。如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要，它本質上就是不公正的。刑罰越公正，君主為臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留給臣民的自由就越多。”注16這旨在排斥刑法的干涉性。貝卡里亞認為，只有法律才能規定犯罪與刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威，任何司法官員都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰，超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。注17這排斥了刑罰的恣意性。貝卡里亞還指出：“每個人都應由同他地位同等的人來裁判，這是最有益的法律。因為，在那些關系公民自由和幸福的地方，不應該讓煽動不平等的那些感情做怪。……當犯罪侵害的是第三者時，法官就應該一半是與罪犯地位同等的人，一半是與受害者地位同等的人，這樣，那些改變包括無意中改變事物面目的各個私人的利益得以平衡，這時候，發言的便只是法律和真相。”注18這便肯定了平等性因而否認了身份性。貝卡里亞指出，“即使嚴酷的刑罰的確不是在直接與公共福利及預防犯罪的宗旨相對抗，而只是徒勞無功而已”，它也“違背了開明理性所萌發的善良美德”，“違背了公正和社會契約的本質”；注19歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人們回心轉意；對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性。注20一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。注21用死刑來向人們證明法律的嚴峻是沒有益處的；為了阻止公民成為殺人犯，而安排一個公共的殺人犯，這是一種荒謬的現象。注22這排斥了刑罰的殘酷性。

費爾巴哈（A.Feuerbach）確立了刑事審判中的法治國思想。為了避免刑法介入國民生活的各個角落，他主張通過各種手段或方法對國家的刑罰權進行限制：第一是通過法律的限制，這便是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰的罪刑法定原則；第二是通過行為進行限制，科處刑罰應以行為為標準而不能以行為人為標準，據此保障法的安定性，保障個人的自由；第三是通過法律與倫理的區別進行限制，犯罪不是違反倫理而是違反法律，立法者應當尊重良心的自由，法律不是倫理的審判者。作為刑法學家，費爾巴哈的最大功績在于將罪刑法定主義思想、法律與倫理嚴格區別的思想納入到刑法理論體系中。注23

為了支撐罪刑法定主義，費爾巴哈提出了心理強制說。心理強制說以人是理性動物，又有自私特性為基點。其基本內容為，如果在法律上規定有犯罪必有刑罰，人們就會基于愉快與不愉快的合理計算選擇自己的行為，即為了避免刑罰所產生的大的不愉快，而選擇因抑制犯罪行為所導致的小的不愉快。所以，為了抑制人們的犯罪決意，必須事先以法律規定犯罪的必然效果——科處刑罰。注24具體地說，具有理性的人都有就愉快避痛苦、計較利害輕重的本性，人在實施犯罪行為之前，總要考慮實施該犯罪行為將會獲得多大的物質與精神上的利益（愉快），不實施該犯罪行為會帶來多大的不利（也是一種痛苦），同時也要考慮自己會因實施該犯罪行為而受到何種刑罰處罰（痛苦）。如果人們認為不實施犯罪行為所造成的痛苦大于因實施犯罪行為所帶來的受刑罰處罰的痛苦，那么，他就認為實施犯罪行為“合算”，于是實施犯罪行為；反之，如果人們認為不實施犯罪行為所造成的痛苦小于因實施犯罪行為所帶來的受刑罰處罰的痛苦，那么，他就認為不實施犯罪行為“合算”，于是打消實施犯罪行為的念頭。因此，費爾巴哈認為，必須事先以法律明文規定犯罪的法律后果，使人們能夠事先預測犯罪后所受到的刑罰處罰，使人們認為犯罪后所帶來的愉快不可能大于犯罪后所帶來的受刑罰處罰的痛苦，從而預防犯罪。

為了實現法律與倫理的嚴格區分，費爾巴哈提出了權利侵害說。權利侵害說的基本內容是，犯罪的本質是對他人權利的侵害，國家也具有人格、享有權利；刑法的任務便是保護權利。費爾巴哈指出，復仇與刑罰，雖然都是以犯罪為根據而科處痛苦，但必須嚴格區分。復仇是為了自我滿足而限制他人自由，不具有法的目的；與此相反，“每一個刑罰都有其必要的（主要）目的，通過其威懾來阻嚇所有人犯罪。”注25為了確定刑罰的概念，必須使之與國家的目的與國家的權利相結合，探明科處刑罰的權利。國家的目的在于保護全體市民相互的自由；換言之，保障各人可以完全行使自己的權利，保護各人的權利不受侵害，就是國家的目的；所以，侵害權利是對市民結合的本質與目的的背反。注26國家對侵害權利的現象必須采取預防性措施，其最好手段是針對侵害權利的行為，以法律宣告刑罰；違反法規、侵害權利的行為就是犯罪。費爾巴哈指出：“犯罪是一個刑法中規定的違法或者說由刑法加以威懾的與他人權利相違背的行為。”注27他進一步將犯罪分為對國家的犯罪（直接侵害國家權利的犯罪）與對個人的犯罪（直接侵害市民權利的犯罪）；對個人的犯罪與所有的人都有關系，而且是常見的犯罪，因而最具有重要性，立法時應將對個人的犯罪置于對國家的犯罪之前。“費爾巴哈將犯罪理解為對權利的侵害，意味著從實質上限定中世紀以來所擴張的、含混的犯罪概念；提倡權利侵害說與強調罪刑法定主義相并列，其意義在于，針對國家權力的恣意與刑法的不安定性，保護市民個人的自由。在這個意義上說，費爾巴哈的權利侵害說，是啟蒙后期自然法思想與政治自由主義的一個表現。”注28

為了證實權利侵害說的合理性，“費爾巴哈為此在1799年開始證明每一個刑法條款后面作為保護對象的個人與國家的權利。”注29費爾巴哈在其教科書中，對德國普通刑法上的一些犯罪作了說明。例如，他指出，普通刑法上的瀆神罪毀損了宗教團體名譽；虛假宣誓屬于詐騙罪一類；通奸與重婚侵害了基于婚姻契約而尋求婚姻誠實的權利；如此等等。為了貫徹權利侵害說，費爾巴哈起草的1813年巴伐利亞刑法典沒有將以往所有的宗教犯罪、風俗犯罪作為獨立的犯罪類型。例如，瀆神、異端、非自然性交注30的處罰規定被刪除；通奸、重婚則被規定為通過違背信任而侵害權利的犯罪；近親相奸被規定為濫用個人權利侵害人格權利的犯罪。

權利侵害說的淵源顯然是社會契約論。即各人在自然狀態下的自由是不安定的，為了克服這種不安定，便相互約定尊重他人的自由，從而組成市民社會，據此形成了維護各人和平地共同生活的狀態即市民社會秩序的機關——國家。這就是國家論的前提。由此可見，國家的任務必須受到限定，即國家的任務只是保護市民社會，使市民依照法律從事社會共同生活。反過來說，只有危害社會的行為，才能受到刑罰處罰。根據啟蒙思想家的描述，社會契約不僅規范性地規定了國家刑罰的目的，而且記述了社會危害行為所侵害的內容。要實現對社會的保護，就要求各人相互尊重他人的生活領域、尊重國家的機能。因此，國家以刑罰所禁止的必須是侵害他人權利的行為，以及契約社會為了保護個人權利而設置的國家權利的行為。換言之，只有侵害權利的行為才破壞了社會契約所約定的社會，或者說，只有侵害權利的行為才是具有社會危害性的行為。可見，費爾巴哈提出權利侵害說，旨在保護市民個人的自由。這種權利侵害說，顯然是與中世紀以違反神的意志或神的秩序作為犯罪本質的觀念針鋒相對的。

費爾巴哈提出權利侵害說，也是為了限定國家的目的與任務，防止刑法的干涉性。費爾巴哈之前的啟蒙思想家追求宗教犯罪、風俗犯罪的世俗化與刑罰的人道性，并且希望從法律上限定警察活動的領域，但并沒有成功。因為他們認為國家、警察的任務是促進公共福利，既然如此，警察也必須促進市民道德的進步，刑法必須處罰反宗教、反倫理的行為，警察活動就沒有任何限定，市民的宗教生活、倫理生活仍然未能從國家權力中解放出來。費爾巴哈則認為，國家的目的并不包含增進福利，國家目的僅僅在于保護個人自由以及由此而產生的各種權利。因此，刑法的任務也就是防止對他人權利的侵害，警察的任務在于防止極有可能侵害權利的危險行為，即維持外部的平穩。國家的目的與任務受到限定，就使得市民的宗教生活、倫理生活完全不受國家的干預。

費爾巴哈提出權利侵害說，還在于克服刑法的不安定性，從而防止刑法的恣意性。18世紀后半期的德國刑事司法處于極不安定的狀態。一方面，啟蒙主義與啟蒙時期的自然法思想的影響，已經在理論與立法上表現出來；另一方面，歷來的普通法（Gemeines Recht）理論與實務仍然在持續。16世紀的加洛林納刑事法典（Constitutio Criminalis Carolina）在18世紀作為帝國的法律仍然成為普通刑法的基礎，但由于歷史的制約，給當時的刑法造成了許多混亂。啟蒙主義與啟蒙時期自然法思想使得加洛林納刑事法典的宗教基礎發生了動搖，尤其是其殘酷的刑罰被人們厭惡，法官為了避免殘酷的刑罰，拒絕適用實定法，代之以作為自然法的理性法為根據，于是法的安定性受到了明顯損害。費爾巴哈為了克服當時刑事司法的不安定局面，提倡刑法改革，將犯罪的本質統一于對權利的侵害，從而實現刑事司法的安定性，保障市民的自由。注31

英國的邊沁（J.Bentham）雖然不贊成社會契約論，把法律限制主權的制度看作是理論上混亂的結果，然而他贊成限制執政者的制度和執政者對被管理者負責的制度。他指出，普選權、召回公務員權、司法官員報告工作的制度、議會每年改選制、為保護公民免受官吏壓制而建立的專門行政程序、武裝警察的存在等，都是保證執政者對被管理者負責的手段。邊沁雖然承認國家權力的無限性與不可分割性，但是他認為國家權力必須受其存在目的——保證臣民福利的限制。他提出，公共福利是個人福利的總和，個人利益是唯一現實的利益，所以，必須關心個人，而不是壓制個人。注32為此，他主張限制刑罰的適用，提出在下列四種情況下不得適用刑罰：一是無根據的（groundless），即“不存在現實之罪，不具有第一層次或第二層次之惡，或者惡性剛剛超過由附隨善性所產生的可補償性，正如在行使政治或家庭權力、抵抗更大的惡行以及防衛時所出現的情況那樣”。二是無效果的（inefficacious），如果刑罰的適用不會產生好的效果，就不得適用刑罰。例如，“對不知法者、非故意行為者、因錯誤判斷或不可抗力而無辜干壞事者所適用之刑，都是無效的”；“反對宗教信仰的法律一般也是無效的”。三是無必要的（needless），即“當通過更溫和的手段——指導、示范、請求、緩期、褒獎可以獲得同樣效果時，適用刑罰就是過分的”。這實際上肯定了刑法的補充性。四是太昂貴的（unprofitable），如果刑罰之惡超過罪行之惡，該刑罰便是不必要的。注33這種限制刑罰適用的觀點顯然旨在排斥刑法的干涉性。邊沁在論述犯罪的分類時指出，如果犯罪這個概念指的是已經建立的法律制度，那么，無論基于何種理由，犯罪都是被立法者所禁止的行為；如果犯罪這個概念指的是為創建一部盡可能好的法典而進行的理論研究，那么，根據功利主義原則，犯罪是指一切基于可以產生或者可能產生某種罪惡的理由而被人們認為應當禁止的行為。注34換言之，從立法上看，犯罪是產生或者可能產生惡害的行為；從司法上看，犯罪是刑法所禁止的行為。因此，對于刑法沒有禁止的行為，法官不得以犯罪論處。他還指出，在刑事法規未予確立的情況下對行為人進行懲罰，或者將已經確立的刑事法規追溯既往進行懲罰，或者法官依據自己的權威對立法未曾規定的行為予以懲罰，以及刑事法規在不為人知的情況下進行懲罰，都是無效的。注35易言之，只能根據事先已經頒布的刑事法規進行懲罰。這便排斥了刑法的恣意性。邊沁所提出的罪刑相適應觀點是眾所周知的，他提出了刑罰與犯罪相適應所必須具備的11項特征，即變異性（variability）、均等性（equability）、相稱性（commensurability）、特征性（characteristicalness）、示范性（exemplarity）、節儉性（frugality）、有助于改造性（subserviency to reformation）、致殘性（efficacy with respect to disablement）、可補償性（subserviency to compensation）、大眾性（popularity）、可寬恕性（remissibility），實際上也排斥了刑法的身份性。注36邊沁反對肉刑，因為肉刑要么由于國家供養受刑者而太昂貴，要么由于國家不供養受刑者而使其絕望與死亡；邊沁認為，死刑不是唯一能夠抑制殺人欲望的刑罰；對輕微之罪不得適用死刑。注37“沒有特殊原因，決不加重懲罰。”注38這顯然表明了其反對刑罰殘酷性的立場。

瀧川幸辰是日本前期舊派的代表人物。他起先認為道德與法律密切聯系，但后來則嚴格區分法律與道德、風俗。他認為，以國家強制力保障其實現的那部分就是法律；依靠各人的內心期待其實現的那部分就是道德；過去通行事實的拘束力原封不動得到承認的那部分就是風俗；注39只有違反法律的行為才可能構成犯罪。這旨在限制刑法的處罰范圍，排除刑法的干涉性。瀧川極力主張罪刑法定原則。他認為，罪刑法定主義雖然是啟蒙思想與自然法的人權思想的表現，但其精神是保護弱者免受強者的侵害。在社會內部存在強者與弱者的對立時，罪刑法定主義就必須成為刑法的鐵則。這里所說的強者與弱者的對立，在資本主義社會就是階級的對立。根據瀧川的觀點，在階級對立的資本主義社會里，如果不恪守罪刑法定主義這一鐵則，刑法就會變成階級壓迫的手段。注40瀧川雖然有時認為罪刑法定主義既有保護國民的權利、自由的機能，又有保障犯人的權利、自由的機能，但他同時主張，如果深究的話，罪刑法定主義的機能可歸結為對犯人權利、自由的保障，刑法存在的理由在于它是犯人的大憲章。注41這一觀點顯然意在限制刑法的恣意性。瀧川還反對嚴刑峻罰。例如，他指出，日本刑法所規定的殺害尊親屬罪注42，是借維持美風良俗之名，行嚴罰主義之實。注43再如，他認為，刑是野蠻時代的產物，而不是民族的確信，死刑也不具有威懾力，任何研究都不能證明死刑的必然性，故應當廢除死刑。注44

概言之，前期舊派基本上都主張自由意志、行為主義、道義的責任、報應刑、一般預防。即人都是具有自由意志的注45，對基于自由意志所實施的客觀的違法行為，能夠進行非難、追究其道義上的責任；為追究這種責任，對行為進行報應的方法就是刑罰，刑罰是對惡行的惡果，以對犯罪人造成痛苦為內容；對犯罪人進行報應可以警告一般人，以期待一般預防的效果，刑罰以一般預防為主要目的。

后期舊派是在前期舊派的基礎上反駁新派而形成的；新派則是基于對前期舊派理論的不滿而形成的，故在此先論述新派。刑法理論一般認為，新派的產生或者說引起學派之爭有兩個方面的原因：注46

其一是19世紀中葉以后歐洲大陸特別是德國社會的、經濟的變化。德國從19世紀中葉開始，自然科學的發達與技術的進步引起了產業革命，由原來的農業國轉變為工業國；自19世紀70年代開始，資本主義制度經過原來的自由競爭聯合體而進入壟斷主義、帝國主義階段。其結果是，近代的大工業都市的發展、工廠工人的增加、工人階級與資產階級的對立、抗爭的激化、大眾的貧困化、失業人群的泛濫、家庭的崩潰、帝國主義戰爭等現象出現了；犯罪率上升，累犯特別是常習犯與少年犯急劇增加。然而，德國于1870制定、1871年施行的德意志帝國刑法典（即當時的新刑法典），對于作為新的犯罪現象的累犯、常習犯、少年犯罪沒有做出任何考慮，使人們痛感舊的刑法理論在新的犯罪現象面前無能為力。從此，發出了對以往刑法思想即古典的刑法理論的批判聲，這是導致學派之爭的現實原因。不難看出，犯罪現象的增加對社會造成了嚴重威脅，因而必然導致社會防衛的呼聲高漲，社會本位的新派刑法觀便應運而生。

其二是犯罪學的發達。19世紀30年代，凱特勒（J.Quetelet）首先從統計學領域發展了犯罪學，凱特勒在其著作中闡明了犯罪的社會原因，這對歷來認為犯罪只是自由意志的產物的古典刑法思想給予了沖擊。進入19世紀70年代后，意大利學派抬頭，犯罪人類學派的創立者龍勃羅梭（C.Lombroso）首先強調犯罪的人類學的、遺傳學的原因，闡明了犯罪是自然的必然的現象以及犯人的重要性。隨后，菲利（E.Ferri）在其著作中強調了犯罪的社會的、物理的原因；加羅法洛（R.Garofalo）在其著作中強調犯罪人的危險性是犯罪的中心要素。這些思想強調犯罪的中心不是行為，而是行為者即犯罪人，強調與犯罪作斗爭的中心在于犯罪人的危險性、反社會性格，與犯罪中心主義的古典刑法理論相對而主張必須研究犯罪人，并強調必須根據犯罪人的分類使犯罪對策個別化。特別是菲利，他將自己的立場稱為實證學派，主張必須對犯罪及其對策進行實證的、自然科學的研究，對專門從解釋論上研究法規范的古典理論展開了公開批判。批判地繼承凱特勒及意大利學派的思想，在德國進行綜合性展開的則是李斯特（F.v.Liszt）。顯然，支撐“犯罪學的發達”的是科學的發展。例如，龍勃羅梭的天生犯罪人觀念就受到了達爾文遺傳概念的影響，其對犯罪人的分類就有精神病學的支撐。“犯罪學的發達”背后還有實證哲學的指導。實證哲學認為一切知識都是關于現象的知識，故一切知識、科學都應以經過實證的事實為基礎，以所觀察到的事實為基礎而建立的知識體系才具有科學性；正是這種實證哲學推動了新派的形成。

凱特勒使用統計方法比較了法國、比利時、盧森堡和荷蘭的犯罪率，并以法國1826—1831年的殺人案件的統計為基礎，說明同一數字帶著不可能被誤解的規律性重復著。根據他的研究，法國犯罪統計中的犯罪率與犯罪人被逮捕、監禁和絞死的比率每年都是相當穩定的，犯罪的這種規律性與貧窮、年齡、性別、氣候、職業、教育等社會、自然因素有關，因而提出了“社會制造犯罪、犯罪人僅僅是社會制造犯罪的工具”的著名論斷；他認為，社會內部包括著未來各種犯罪的病菌，每一種社會制度都預先準備好了作為它的體制的必然結果的犯罪的數量和選擇；因此，社會在一定程度上為犯罪的產生創造了條件，而犯罪人只不過是實行犯罪的工具；通過改變社會制度，進行風俗教育及利用其他一切可以影響人類行為的因素，就能夠使人類得到進化，從而使犯罪得以減少。注47

龍勃羅梭的天生犯罪人論（或生來性犯罪者說）主要有三個基本觀點：其一，犯罪人具有生來就要犯罪的命運，是人類學上的一類變種（犯罪人類）。其二，犯罪人具有身體的與精神的特征，據此可以將他們與一般人相區別。其三，犯罪人是向野蠻人返祖（隔世遺傳）的人或者是蛻化者。天生犯罪人論是龍勃羅梭在當時通過采用先進的臨床方法而形成的理論。他對66名男性犯罪人做了解剖學的調查；對832名活著的犯罪人進行了身體測定；對868名兵士與90名精神病患者的身體與精神特征作過研究。調查的結論是，犯罪人在身體上、精神上具有一些先天性的特征。典型的身體特征有：小腦、狹額、大顎、大耳、長腕、鷹鉤鼻、頭蓋骨厚、牙齒并列異常等。典型的精神特征有：怠惰、殘忍性、衡動性、低智能、痛覺鈍麻、道德感缺如等。龍勃羅梭所描述的生來性犯罪人，可謂克羅馬尼翁人（舊石器時代末期人類化石）的再生，是具有史前人腦的“半人半獸的怪物”，具體地說，是未開化民族、幼兒、癲癇病患者、悖德性精神障礙者。龍勃羅梭以其生來性犯罪人論為基礎，對在非洲尼羅河上游的幾個部族進行了調查，發現這些人大多具有生來性犯罪人的特征。他由此推測，在這些部族中，犯罪成為日常行動。不過，龍勃羅梭并不認為所有的犯罪人都是生來性犯罪人，他起先認為，生來性犯罪人占全部犯罪人的60%—70%，后來又修正為35%—40%。生來性犯罪人之外的犯罪人包括精神障礙犯罪人、癲癇性犯罪人、機會性犯罪人（包括介于生來性犯罪人與一般人之間的傾向性犯罪人）、激情性犯罪人。龍勃羅梭的刑罰觀與其生來性犯罪人論相適應，他主張刑罰目的是徹底的社會防衛與犯罪人的改善。對生來性犯罪人，應科處死刑或者終身監禁刑，對其他犯罪人，則應科處不定刑期、罰金刑或者送至精神病院。此外，他針對輕微犯罪提出了叱責、斷食、冷水浴、身體刑、自宅拘禁等處置措施。注48

菲利反對自由意志的概念，他將犯罪原因分為人類學因素、自然因素與社會因素，他指出：“無論哪種情況，從最輕微的到最殘忍的，都不外乎是犯罪者的生理狀態，其所處的自然條件和其出生、生活或工作于其中的社會環境三種因素相互作用的結果。”注49在此基礎上，他提出了犯罪飽和論，“即每一個社會都有其應有的犯罪，這些犯罪的產生是由于自然及社會條件引起的，其質和量是與每一個社會集體的發展相適應的。”注50他將犯罪人分為五類：一是生來性犯罪人或本能性犯罪人，二是精神病犯罪人，三是激情犯罪人，四是偶然性犯罪人，五是習慣性犯罪人。注51他提出，為了防止社會免受犯罪侵害，必須充實“代替刑罰”的社會政策、福利政策等，傳統的刑罰是不夠的，對行為人應科處作為對其“危險性”處置的“制裁”。注52對菲利的基本觀點可概括如下：將自由意志的概念驅逐出刑法領域；刑事司法的目的在于社會防衛；犯罪是由于人類學因素、自然因素與社會因素相互作用而產生的；犯罪人有五大類型；對犯罪人科處刑罰是不充分的，應有代替刑罰的措施；懲罰的基礎不是犯罪客體的性質而是犯罪動機；對于囚犯，應當以農場式的集中監禁制取代獨居制；不定期刑并非只是以獄內監禁方式執行的定期刑的配料；應當為患有精神病的囚犯設立專門的醫院；取消陪審團；在公法領域使用賠償作為一種懲罰措施；應當以犯罪人為中心研究犯罪。注53

加羅法洛批判了舊派的基本觀點與研究方法。他指出，舊派學者并不把罪犯看作是一個心理異常的人，而是視為僅僅因為實施了法律所禁止且受刑罰處罰的行為而不同于他人的人；舊派學者只是從外部形式上研究犯罪，卻不從心理實驗的角度進行分析；舊派學者不考慮犯罪的起源、原因，只是關心各種重罪與輕罪的外部特征；舊派學者沒有根據犯罪人的特點對犯罪和犯罪人進行分類，而只是按照犯罪所侵犯的權益性質進行事實上的分類；舊派學者所尋找的刑罰是一種均衡而且抽象的公正的刑罰，不是經實踐證明能在總體上有效地減少犯罪的刑罰。注54他在著名的《犯罪學》一書中，提出了直接研究犯罪人的必要性與重要性，強調以犯罪人的危險性為中心展開研究；他批判了古典學派的基本觀點，尤其對道義責任論作了詳細的批評；也批判了基于古典學派理論所形成的刑罰制度與刑事訴訟制度；他對犯罪進行了分類，并主張根據不同的犯罪采取不同的遏制對策。

上述學者雖然是新派的先驅者，但更主要的是犯罪學的先驅者。或許可以認為，他們的研究對刑法學產生了重大的影響，但主要貢獻則是在犯罪學領域。而李斯特則基于德國人的論理與穩健，真正從刑法意義上展開了新派的理論。

將李斯特視為新派的代表人物，是基于其目的刑論。李斯特的目的刑論大致有三個支柱：

第一是犯罪原因論。李斯特將犯罪原因分為個人的原因與社會的原因，消除社會原因必須主要依靠社會政策，故“最好的社會政策就是最好的刑事政策”；刑罰主要消除個人原因，故“應受處罰的不是行為而是行為人”。在消除個人原因時，必須考慮刑罰具有什么效果。李斯特認為，刑罰具有威嚇、改善、隔離三種效果，因此作為刑罰對象的犯罪人，也必須與之相適應分為三類：機會犯人、可能改善的狀態犯人與不能改善的狀態犯人。應當對機會犯人進行威嚇，對可能改善的狀態犯人進行改善，對不能改善的狀態犯人進行隔離。其中最重要的是可能改善的狀態犯人，多數累犯與常習犯屬于這一類。對這些犯罪人以短期自由刑進行威嚇不能達到效果，故應實行不定期刑進行改善（不定期刑論）。這里的改善，不是指將犯人改善成為倫理上的優秀人物，而是指改善成為不妨害他人、能夠從事社會生活的人，即不要求“倫理改善”，只要求“社會改善”（改善刑論）。

第二是刑罰的歷史。李斯特指出，原始的刑罰即人類文化史上最初階段的刑罰，是由社會針對從外部破壞個人及現存個人集團的生活條件的行為，盲目地、本能地、沖動地、無目的地進行的“否定”（反動），但刑罰后來慢慢地改變了其性格。隨著刑罰的客觀化，即隨著“否定”脫離了與犯罪有最密切關系的人之手，而轉移到與犯罪沒有關系、能夠進行冷靜審判的機關之手，便可能不受拘束地對刑罰的效果進行觀察。經驗為理解刑罰的合目的性開辟了道路；刑罰通過目的觀念獲得了分量與目標，刑罰的前提（犯罪）與刑罰的內容、分量（刑罰制度）也隨之得到了進化；受目的觀念的支配，刑罰權力成為刑法；將來的任務是基于同樣的精神推進已經展開的進化，即由盲目的“否定”徹底轉向有目的意識的法益保護。通過分析刑罰的歷史，李斯特得出了如下結論：“刑罰是被作為防衛法秩序的手段來認識的，刑罰不能不為防衛法益服務。因此，說刑法的歷史是人類法益的歷史也不過分。”“由目的觀念完全約束刑罰權力，正是刑罰正義的理由。”注55

第三是法益論。李斯特認為，法學首先是體系的科學。因此，他特別強調體系整理的必要性，即必須使概念的上位、下位關系明確化，探求統合這些關系的法則。就像從無數的殺人形態中抽象出謀殺、故殺的概念，從謀殺、盜竊、放火、強奸等中抽象出犯罪的概念一樣，法學就是使用抽象方法從特殊現象中形成一般概念，并且從各個法領域中得到最高、最終的概念和概括性的基本原則。任何法律都是針對一定的事實規定一定的效果，事實與法律效果成為所有法領域中最高的兩個概念。刑法中的最高概念就是犯罪（條件）與刑罰（效果）。那么，法律為什么將犯罪與刑罰結合起來呢？能給予最根本性回答的是法益概念。他指出：“法都是為了人而存在的。人的利益，換言之，個人的及全體的利益，都應當通過法的規定得到保護和促進，我們將法所保護的這種利益叫做法益。”注56侵害法所保護的利益即法益的行為就是犯罪，保護這種利益不受犯罪侵害、維持和促進這種利益的手段就是刑罰；換言之，犯罪所侵害的對象與刑罰所保護的對象都是法益；于是，法益將刑法中的犯罪與刑罰這兩個最高概念結合起來。由此也可以發現，刑罰的目的是保護法益不受犯罪侵害。

在本書看來，李斯特的犯罪論具有兩重性。一方面，他認為，如果刑罰以犯罪人的性格本身為對象，那么，本來對于還沒有實施犯罪但具有危險性格的人，也應當為了改善而科處刑罰；但由于現代的知識水平與能力還不能在犯罪前判斷人的性格，故只有當犯罪人的危險性格征表為犯罪行為，才能科處刑罰（犯罪征表說）。注57但是，李斯特并沒有因為其犯罪征表說而否定罪刑法定原則，相反，他認為，并非任何行為都可能征表行為人的危險性格，只有當法律對這種征表有明確規定時，才成立犯罪。換言之，只有法律所規定的犯罪行為才能征表行為人的危險性格。這便恪守了罪刑法定原則。另一方面，他的犯罪論也具有客觀主義的傾向。例如，他就不能犯與未遂犯的區別提出了具體的危險說，而批判了德國當時興盛的主觀主義者所贊成的主觀說。注58

作為李斯特的學生，必然受李斯特學說影響的牧野英一，是日本新派的重要代表人物。貫穿牧野刑法理論的方法論是“進化論”，其基本命題是“隨著社會的進化刑法也進化”。社會的進化有兩種法則：其一是制度由本能性、反射性進化為目的性、自覺性；其二是制度由單純性進化為細密性。社會的進步是在調和生存競爭與生存協同之間的矛盾的努力過程中實現的，結局是以個人與社會的協和為終極目標。但犯罪被視為社會生存競爭的流弊，隨著生存競爭的激烈犯罪也自然增加，犯罪的增減是由一定法則支配的社會現象。為了與犯罪的進化相對應，刑法也必須經過一定的社會學的過程而進化。刑法的進化過程表現為，由原始的復仇時代開始，接著是由國家刑罰統制的威嚇時代，后來是隨著國家的發達以保障人權為背景的人道時代或博愛時代，最后是采納了科學研究成果的科學時代。前二者屬于本能性、反射性的時代，后二者屬于目的性、自覺性的時代。刑法中的重點變遷，是由與博愛時代相適應的個人主義、報應刑、客觀主義，進化為與科學時代相適應的團體主義、目的刑、主觀主義。注59

牧野是教育刑論的倡導者。他對報應刑論與目的刑論進行了比較：報應刑論是回顧性的，目的刑論是展望性的；以刑罰滿足報應觀念和維持社會道義是觀念性的，以刑罰保全共同生活中的未來社會是實證的、現實的。他指出，從報應刑移向目的刑，是刑罰與刑罰思想的進化。報應刑論將報應作為先驗的倫理原則，但對自由意志的責任這種回顧方法，不可能作為現實的犯罪對策起到展望作用；隨著自然科學的發達與實證方法的運用，刑法的政策意義得以反省。目的刑論以保全社會為目標，但它不是通過鎮壓、防范、權力性的方法而是通過以科學手段改善、教育犯人的方法，與特殊預防相結合而進化為改善刑。牧野指出，將一般預防作為刑罰目的之一，同時將報應刑論與一般預防論相結合，有導致權力性的威嚇主義的危險，故應當將特殊預防作為重點以提高刑法的文化意義。這便是刑罰目的從一般預防到特殊預防的進化。在針對行為人的特殊預防（改善與教育）沒有科處重刑必要的場合，不能為了實現一般預防而科處重刑；換言之，刑罰的程度止于特殊預防的限度，一般預防由其他手段實現。反之，從一般預防的角度考察沒有必要科處重刑，而從特殊預防的需要考察應科處重刑時，則應科處重刑。關于作為目的刑、教育刑主體的國家觀問題，牧野在展開了由警察國家經過法治國家向文化國家進化的過程后，主張從文化國家的立場出發推進教育刑理念。他指出，國家以保全、統制、發展、繁榮共同生活為任務，但犯罪人也是人，其作為個人的尊嚴應當得到尊重。注60

牧野是主觀主義者。客觀主義也稱犯罪主義或事實主義，主張科處刑罰應以犯罪事實（實害或者危險）的輕重為根據（罪刑平衡主義）；與此相對，主觀主義也稱犯人主義或人格主義，主張科處刑罰應以反復侵害的蓋然性即惡性、社會危險性的程度為根據。根據牧野的觀點，從客觀主義進化到主觀主義，是19世紀后半期的實證研究導致要求對犯罪人的研究以及偶發犯人與常習犯人在處遇上的個別化的必然歸結。在立法論上，牧野主張擴大法官的裁量權、通過緩刑使刑罰緩和、導入常習犯罪類型、補充保安處分等。在解釋論上，牧野將犯罪行為中的主觀側面置于比客觀側面更為重要的地位。他指出，從關注外部行為及其結果這種事實轉向關注犯罪主體的心理狀態，由來于探求心理作用必然法則的心理學、生理學的發達。另一方面，民事責任與刑事責任的分化，也要求刑法從客觀主義進化到主觀主義。因為民事責任的本質在于損害賠償，故其立足點在過去已經造成的客觀實害；但是，刑事責任的本質在于刑罰，故其立足點在主觀的惡性和預防將來的危險。他還指出，責任能力及故意、過失這種主觀性要件，并不在于連接行為與犯人的心物兩面的本來的責任主義機能，而在于通過征表性情的反社會性格而成為刑罰的適當性、必然性的標準。如果將責任作為反復犯罪的危險性（惡性）來理解，那么，即使是少年與精神障礙者的行為，也沒有導致社會防衛上的區別，只是處置方法可以有別而已。注61

牧野英一雖然是李斯特的學生，但他將主觀主義更加向前推進了一步。李斯特始終堅持罪刑法定原則，反對類推解釋；而牧野英一則主張緩和、批判甚至取消罪刑法定原則。這是因為罪刑法定原則所要求的對刑法的嚴格遵循，會對社會防衛、主觀主義、特殊預防、教育刑起阻礙作用。毋庸置疑的是，對罪刑法定原則的緩和、松弛，必然導致司法權的擴大，從而危及公民的自由。但牧野英一以所謂“現代的時代距法國大革命已經百年有余，中世紀殘酷的擅斷主義只是作為歷史沿革的遺跡殘留在社會的記憶中而已”為理由，試圖打消人們的上述憂慮。注62然而，牧野英一或許沒有牢記歷史教訓，也過于輕視司法權力；在實行罪刑法定主義、極力限制司法權力的當代，濫用司法權力的現象也隨處可見。所以，在這一點上，牧野英一似乎沒有李斯特的認識深刻。

木村龜二在其學術前期大體上也是日本新派的代表人物。從1927年至二戰結束時，木村受到了牧野英一的巨大影響，其理論特色有兩點：一是對犯罪與刑罰的理解采取實證主義的態度，如否定人的意志自由，贊成實證主義的犯人觀；注63堅持團體主義的主觀主義的刑法理論；正面提出了教育刑論。注64二是對刑法解釋采取擴大乃至無限的態度，如主張類推解釋；在一定限度內承認緊急救助義務是不作為犯中的義務來源之一注65；如此等等。木村的實證主義的新派刑法學理論，包含了社會防衛的觀點，他著眼于行為所征表的行為人的危險性、反社會性，具有擴大處罰范圍的傾向。這與當時的日本社會背景以及刑事立法有關，也與他不否定地介紹納粹刑法的研究工作有關。

但在后來，尤其是1959年以后，木村成為以主觀主義為基礎的折中主義者。例如，木村后來認為，主觀主義與客觀主義并不是完全對立的，客觀主義將刑罰評價的重點置于客觀部分，主觀主義將刑罰評價的重點置于主觀部分。客觀主義雖然重視行為與實害，但由于行為與實害表現出行為人的人格、性格，故并非完全忽視內部的、主觀的部分；主觀主義雖然重視行為人的人格、性格，但由于行為人的人格、性格是通過行為及其實害表現出來的，故并非完全忽視外部的、客觀的部分。但是，客觀主義只考慮由行為及其實害表現出來的主觀部分，而主觀主義則全面考慮比行為及其實害表現出來的主觀部分更廣的主觀部分。在這個意義上說，客觀主義與主觀主義的對立，并非只是刑罰重點的相對區別，而是有關刑罰評價對象的犯罪的本質區別。木村最后指出，將犯罪人的情操、危險性、反社會性作為刑罰的評價對象并不是無限制的，而應當限制在反復實施犯罪的危險性即犯罪人的危險性方面。因此，無視犯罪人的危險性去理解犯罪的行為與行為人是不可能的，在此意義上講，從行為人中抽象出行為的客觀主義是錯誤的，主觀主義是正確的。但是，人的行為并非單純的因果關系的發展過程，否則，作為主體的行為人就不存在了；作為主體的行為人又是意思的主體，行為是意思的實現，犯罪作為意思的實現是有意義的事實；舊派強調作為有意義的事實的人格是正確的，但將刑罰評價的對象僅限于作為有意義的事實的犯罪則是錯誤的。注66又如，關于正犯與共犯的區別，木村仍然主張以實行行為的決意這種主觀要素為根據進行區分，即以意思內容的區別為標準，以自己的決意實施符合構成要件的行為時是正犯，通過他人即正犯者實施符合構成要件行為的決意而實施符合構成要件的行為時是共犯。注67至于正犯與共犯的關系，木村也主張新派學者通常采取的共犯獨立性說。木村認為，舊派的共犯從屬性說沒有理論根據，從法律規定上看，日本刑法關于共犯的規定也不能證明采取了共犯從屬性說；相反，共犯獨立性說是正確的，即共犯的犯罪性與可罰性是固有的、獨立的，同正犯的犯罪性、可罰性沒有關系。注68再如，他仍然堅持教育刑論，認為教育刑是以教育作為刑罰本質的學說，教育刑的教育并不意味著以惡害的報應進行教育，也不意味著單純傳授知識的知識教育，而是兼具知、情、意使人成為社會人的教育；社會人的形成，對正常人是一種普通教育，對非行少年、精神薄弱者是一種特殊教育，二者所追求的是教育的普通理論，教育刑是以犯罪人為對象的特殊教育。因此，教育刑論的基本主張是，刑罰的本質在于使犯人成為社會人，使犯人恢復犯罪前的狀態；科處刑罰不是因為行為人犯了罪，而是為了使行為人不犯罪；教育刑論的刑罰，要依據犯人的個性，采取相應的方法使犯人再社會化，使他可能重返社會，故刑罰的個別化是其本質；只要與犯人的特性相應并適合使其成為社會人，教育刑的方法就沒有限制；由于教育刑論認為刑罰的本質是教育，作為刑罰權主體的國家是“教育國家”，刑罰的執行也是教育，故教育刑論是道德的、人道的、文化的。注69

概括起來說，新派主張決定論、行為人主義、社會的責任、改善刑、特殊預防。新派否認沒有原因的自由意志，認為犯罪一定是基于某種原因產生的；因此，只是對已經發生的行為進行非難、追究責任就不能防止犯罪，為了防止犯罪就必須研究犯罪原因；犯罪的原因多種多樣，其中行為人的性格是一個重要因素，故犯罪的防止有賴于消除行為人的性格危險性；刑罰是改善性格的一種手段，刑罰的主要目的是預防犯罪人重新犯罪；對于具有危險性格的人，不管其有無道義上的責任，基于社會生活的必要，必須令其承擔責任，這就是社會的責任。

針對新派的上述主張，舊派學者給予了強烈反擊，展開了真正意義上的“刑法學派之爭”。德國的賓丁（K.Binding）、貝林（E.Beling）、貝克麥耶（v.Birkmeyer）、麥耶（M.E.Mayer）等人，是這個時代的舊派代表人物。后期舊派與貝卡里亞、費爾巴哈等前期舊派存在許多共同點，如大體上都承認自由意志，都主張對基于自由意志而發動的客觀行為應當科處與之相當的報應刑。但以19世紀40年代普魯士國家主義為背景形成的所謂黑格爾學派，使德國舊派產生了很大變化，導致后期舊派與前期舊派存在不少差異。例如，前期舊派嚴格區分法與倫理，而后期舊派則將法與倫理同等看待；前期舊派所說的自由意志，是指對利害進行合理考慮并據此實施行為的能力，而后期舊派所說的自由意志，是一種形而上學的、沒有原因的自由意志；前期舊派所講的報應是以一般預防為目的的心理強制，而后期舊派所言的報應則帶有強烈的絕對報應、贖罪的報應的色彩。后期舊派具有較強的國家主義、權威主義的傾向，但也具有自由主義的一面。可以說，后期舊派是以“國家自由主義”的意識觀念為基礎的。國家主義與自由主義乍看起來是矛盾的，但落后的資本主義國家為了發展經濟，與先進的資本主義國家對抗，必然一方面重視國家的作用，同時又保障個人的自由活動。結局是，國家作為最高道義姿態的一方，對國家權力的行使進行自制。注70

康德（I.Kant）的自由意志論、絕對報應刑論表現出其舊派立場。康德指出：“我們必須承認每個具有意志的有理性的東西都是自由的，并且依從自由觀念而行為。”注71一般來說，人們對行為的選擇，都是由純粹理性決定的，因而人們的行為是自由意志的行為；當人的行為由感官沖動或者刺激之類的意向決定時，則是非理性的獸性選擇。由于人具有自由意志，故產生因自由選擇所帶來的責任。按照康德的觀點，法律、正義和權利的概念在分析上都需要使用強制的權威。作為自由之存在，人們有通過行動來實現其愿望的權利，隨之而來的是要求每人都應在行動中尊重其他人的權利，所以，權利就是一個人合法的自由。假若人們做的每件事都絕不會妨礙他人自由，也就不會有問題困惑我們，但情況顯然不是這樣，所以需要存在一般性法律；法律是與公正原則相一致的，借此才能使一個人的合法自由與其他人的自由和平共處，法律按其本質來說是對自由的限制。注72康德反對將刑罰作為實現某種目的的手段。他指出：“法院的懲罰絕對不能作為促進另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪行才加刑于他。”注73康德將報應視為公正和正義，而公正與正義必須得到伸張；如果公正和正義沉淪，那么，人類就再也不值得生活在這個世界上了。在康德看來，一種行為如果在嚴格意義上是公正的，那么它就應與法律相一致；如果它與法律不一致，它就是不公正的。“一個不公正的行為就是對他人權利的侵犯，因而我們可以說它在道德上就是錯誤的。另一方面，為了預防破壞權利而在法律條件下進行強制，在道德上則是正確的。這樣的強制是對一種對合法的自由的‘妨礙的妨礙’，因而也就是正當的。自由是為了自由本身的緣故而受到限制。”注74下面一段眾所周知的名言，更是清楚地表明了康德的絕對報應刑立場：“謀殺人者必須處死，在這種情況下，沒有什么法律的替換品或代替物能夠用它們的增或減來滿足正義的原則。沒有類似生命的東西，也不能在生命之間進行比較，不管如何痛苦，只有死。因此，在謀殺罪與謀殺的報復之間沒有平等問題，只有依法對犯人執行死刑。……甚至假定有一個公民社會，經過它所有成員的同意，決定解散這個社會，并假定這些人是住在一個海島上，決定彼此分開散居到世界各地，可是，如果監獄里還有最后一個謀殺犯，也應該處死他以后，才執行他們解散的決定。應該這樣做的原因是讓每一個人都可以認識到自己言行有應得的報應，也認識到不應該把有血債的人留給人民。如果不這樣做，他們將被認為是參予了這次謀殺，是對正義的公開違犯。”注75

刑法理論將康德歸入后期舊派，還因為其學說具有明顯的國家自由主義傾向。例如，康德在國家起源問題上遵循社會契約論，承認人是為了獲得作為公共成員的自由而放棄自己的自然狀態的自由；人放棄了不以法律為基礎的野蠻的本性，就得到以法律為基礎的法制狀態下的自由。但是，“康德的人民主權觀點是不徹底的。一方面，他認為立法權應該表達人民的意志，另一方面，人民事實上卻無法左右最高政權；誰要是‘打算同當今的國家政權對抗，按照這個政權的法律，也就是有充分理由，他會遭到懲罰、處死或者被放逐’。試圖停止，哪怕是片刻停止法律的效力都被康德看作是既對法的思想也對實踐理性原則的粗暴破壞的犯罪行為。他做出的結論是：‘應該服從目前存在的政權，不管它是如何產生的。’”注76再如，他雖然就道德與法的區別確立了最有影響、最有說服力的標準，但是他將法歸屬于倫理學。“阿斯穆斯論述康德的法和道德的關系的概念時寫道：‘……法的立法是道德立法的一個組成部分。在道德規則中不僅要規定本來意義的道德責任，而且要規定法律的責任。’”注77康德把法律規則歸入道德規則范圍內，由此引出法的規范的先驗性，并使法的規范從屬于純粹實踐理性。他試圖從客觀和主觀方面給法下定義。從客觀方面來說，法是一些條件的總和，按照自由的普遍法則的觀點，在這些條件下，一個人的任性可以同另一個人的任性并存；而從主觀方面來說，普遍法則表明：要表面上讓你的任性的自由表現同符合普遍法律的每個人的自由并存。注78

總的來說，康德認為，法不是為了國民的福祉而是為了自律的自由而存在的；為了抑止妨害自由的行為，就需要具有強制力的法，這便是刑罰權的根據。但是，人格不能作為工具來利用，不能將刑罰作為促進其他善的手段來適用，故只能采取報應刑論。于是，康德的刑罰論具有人權保障與嚴罰主義的兩面性。注79

黑格爾（W.F.Hegel）在兩個方面突出地反映出其舊派的立場。其一是著名的法律報應主義。黑格爾對犯罪與刑罰的關系作了辯證的闡述：犯罪是對法的否認，而刑罰是對不法的否定并恢復法的原狀，刑罰因此是正義的。他在批判其他刑罰理論時指出：“刑罰理論是現代實定法學研究得最失敗的各種論題之一，因為在這一理論中，理智是不夠的，問題的本質有賴于概念。如果把犯罪及其揚棄（隨后被規定為刑罰）視為僅僅是一般禍害，于是單單因為已有另一個禍害存在，所以要采用這一禍害，這種說法當然不能認為是合理的（克萊因：《刑法原理》。第9節以下）。關于禍害的這種淺近性格，在有關各種刑罰的理論中，如預防說、儆戒說、威嚇說、矯正說等，都被假定為首要的東西；而刑罰所產生的東西，也同樣被膚淺地規定為善。但是問題既不僅僅在于惡，也不在于這個或那個善，而肯定地在于不法和正義。如果采取了上述膚淺的觀點，就會把對正義的客觀考察擱置在一邊，然而這正是考察犯罪時首要和實體的觀點。”注80黑格爾接受了關于個人尊嚴的進步思想，他不把犯罪人看成司法的簡單客體，而是將犯罪人提高到自由自決人的地位。在他看來，要做到尊重個人，實現正義，就不能僅僅以預防、改善等來說明刑罰。他指出：“認為刑罰既被包含犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋找刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。如果單單把犯人看做應使變成無害的有害動物，或者以儆戒和矯正為刑罰的目的，他就更得不到這種尊重。”注81其二是著名的犯罪客體論。犯罪的本來客體即犯罪所侵害的是普遍意志、是作為法的法、是具體意義上的自由的定在。注82這一觀點顯然也有利于排除刑法的干涉性，實行罪刑法定原則。

但值得指出的是，黑格爾及其學派的基本立場與前期舊派是有區別的。1840年后，德國各州相繼制定刑法典，但德國的刑法學并沒有對各州的刑法典展開分析，而是從哲學上尋找發現新的普通法的線索，于是刑法學與黑格爾哲學聯系起來了。這種傾向的社會背景是要求德國統一與自由的民族主義動向。在長期處于政治分裂和苦于先進國家干涉的德國，要求個人自由的運動，必然與國家統一的要求相結合。因此，德國的自由主義帶有國民的自由主義這種特殊性質，個人的自由必須與民族共同體相結合。特別是進入19世紀40年代以后，以正在進行的產業革命為背景，德國的市民階級在強烈要求政治變革的同時，要求分割的德國國土成為統一的國內市場。但以萊茵州的市民階級為中心的政治解放運動，在1848年的三月革命受到挫折后，貴族的優越性地位難以動搖。于是，德國的統一與自由的課題，是在與貴族妥協后以普魯士為中心展開的。在這種社會背景下，尋求國家與自由的綜合的黑格爾哲學，對刑法學產生了強烈影響。注83

賓丁的刑法理論具有非個人主義（權威主義）的傾向。例如，在犯罪論方面，他認為，犯罪并不是違反制裁法即刑罰法規的行為，相反是符合刑法法規前句所規定的構成要件的行為；因此，犯罪所違反的不是刑罰法規本身，而是違反了作為刑罰法規前提的一定的行為法即規定禁止或者命令一定行為的規范。國家從實現國家的共同生活目的的立場出發，禁止有害的行為、命令有益的行為，這種國家意志通過法的形式表現出來時，就是行為法或者行為規范。這種規范是制定刑法的前提，犯罪所違反的正是這種規范。例如，殺人行為符合了“殺人者，處……”這樣的刑罰法規所規定的構成要件，但違反了作為其前提的“不得殺人”的規范。作為一定的刑罰法規的前提，規范表現為國家對國民與國家機關發布的，命令其實施有利于國家目的實現的行為、實現對法律生活有利的結果，禁止有害于國家目的實現的行為、對法律生活不利的結果，從而貫徹國家目的。服從規范是實現國家目的不可缺少的手段，所以，規范的任務與國家目的是一致的，就是保障和平、健康的法生活的諸條件。注84賓丁認為犯罪不僅侵害了服從要求權，而且侵害了法益，這避免了形式主義的犯罪概念；但他同時認為，法益的內容要由立法者根據是否對法共同體（國家）具有價值來決定。法益之所以成為法益，是因為它們具有社會價值，在此意義上，法益常常是公共的保護客體。這是其與前期舊派理論的區別所在。賓丁將犯罪分為侵害犯、危險犯與形式犯：已經造成法益侵害的犯罪是侵害犯；只是導致法益危險化的犯罪屬于危險犯；形式犯相當于違警罪，存在于形式犯根底的規范命令雖然也對法益保護起作用，但由于其禁止的范圍較廣，甚至包括“沒有惡意”的行為，故形式犯的處罰根據在于對規范的不服從。注85但是，過于強調賓丁理論的非個人主義的側面、非自由主義的側面，也不合適。因為賓丁并不反對由刑法保護個人法益，從他的觀點中不能演繹出反自由主義的結論，他主張被害人的承諾大范圍地阻卻違法，就說明了這一點。注86換言之，賓丁的犯罪論具有雙重性質：一方面他以法實證主義為基本立場，否定介入規范外的評價，從實定法規的分析構筑其刑法理論，這顯然具有自由主義的性質；另一方面，他以服從規范是國家的權力為中心建立其刑法理論，強調規范的背后是國家權力，這明顯反映出其權威主義的一面。注87在刑罰論方面，賓丁“基于國家對犯人的服從要求權，論證了刑罰是對否定規范的犯罪再次予以否定，從而維護法律的權威的絕對主義的報應思想”。注88在賓丁看來，應當在刑罰法規自身中尋找刑罰的正當化的根據，刑罰使犯罪人服從于法的威嚴。這是其保守的、權威主義的刑法思想的表現。注89

貝克麥耶是后期舊派的重要代表人物。最能顯示貝克麥耶理論特色的是其意志自由論和報應刑論、因果關系論及以此為基礎的共犯論。貝克麥耶指出，法律秩序是與國家觀念合一的，國家是法律秩序的維持者；犯罪是對法律秩序的侵害，故發生犯罪時對其進行報應以維持法律秩序，既是國家的權利也是國家的義務；報應要求對善因給予善果、對惡因施加惡果，這是深深扎根于人性的正義觀念的要求。本來，刑罰是作為私人復仇的進步發達而成為高尚現象的，在具有惡有惡報的性質這一點上，刑罰與復仇是同一的。刑罰所具有的作為符合正義的報應的形式程度越高，刑罰與復仇相分離、相隔離的程度便越遠。換言之，國家為了避免像私人復仇那樣不免感情用事的過度的主觀的報復，而實行有規律、有標準的客觀的報應。在實現正義這一點上，刑罰與復仇不可同日而語。完全符合正義報應的刑罰，通過施加于犯罪的各種根據及結果而鎮壓犯罪，并對犯罪人施加與其罪責相當的惡害，維持受到破壞的法律秩序，并且使被害人得以滿足，從而教誡、救護、感化、威嚇犯罪人，追求人類社會的安寧，恢復法律的威信，抑制基于惡例的犯罪煽動，使人不致實施犯罪。刑罰的根據，就是以嚴正維護法律秩序作為國家任務，而禁止對法律秩序的破壞，刑罰的目的與本質在于上述意義上的正義的報應。因此，國家不僅因為有犯罪而處罰，而且要為了沒有犯罪而處罰。貝克麥耶將報應刑論概括為三個要點：第一，“沒有罪責就沒有刑罰”。刑罰既不應僅以行為及其結果為標準，也不能僅以行為人的性格為標準；報應刑應當以犯罪人的行為以及與行為成為一體、不可分離的意思作為報應的對象。第二，“既然有罪責，不問是基于故意還是過失，都必須處罰”。如果法律秩序受到破壞，就要適用刑罰，而不要求行為人具有反對社會生活的意思；故不能采取“法官不顧及微罪”的原則。第三，“刑罰必須與罪責成比例”。即立法者在規定刑期、法官在裁量刑期時，必須調查犯罪人實施了什么行為、基于何種意思實施了該行為，而且應當在與國民的評價不相差太遠的范圍內進行適當的裁量。注90顯然，貝克麥耶完全采取了有罪必罰的報應刑論。

貝克麥耶建立了以因果關系論為基礎的共犯論。他指出：“正犯者是引起犯罪結果的人，共同正犯者是共同引起犯罪結果的人，教唆者與從犯者只是對結果發生提供單一條件的人，即前者使正犯者決定實施犯罪，后者使犯罪的實行更為容易或者助長犯罪。”“首先，正犯者與教唆者的相互區別，取決于協力是存在于犯罪的獨自實行中，還是存在于促使他人決意實行犯罪的關系中；其次，正犯者與從犯者的區別，取決于協力是存在于引起本來原因的動作的企行中，還是存在于僅屬于幫助動作的企行中。……共同正犯者共同實行犯罪，即以合一的諸力，企行引起本來原因的行為；教唆者以無形的作用使正犯者決意遂行犯罪……從犯者對正犯者的遂行提供援助，即對結果提供新的從屬的條件。”注91這種因果關系的共犯論，顯然是舊派的客觀主義立場。

貝克麥耶還就刑罰與保安處分的關系提出了二元論的觀點。他指出，保安處分與刑罰在內容上應當區別而不能混同。雖然保安處分也由剝奪自由組成，無疑是國家施加的痛苦，但這種剝奪自由或痛苦不以犯罪為前提。因為對于完全沒有能力犯罪的人，也可能科處保安處分。誠然，對犯罪人也可能科處保安處分，但在這種情況下，行為人所實施的犯罪并不是科處保安處分的原因，只不過是科處保安處分的遠因或者機會；與保安處分具有因果關系的不是犯罪，而是犯罪人的危險（由犯罪所證明的犯罪人的危險性）；保安處分是針對將來危險的必要處分，其本質是預防而不是鎮壓；換言之，保安處分是為了預防、為了保護，而不包括對已然犯罪的報應。因此，作為對將來犯罪的預防的保安處分，與作為對已然犯罪的報應的刑罰，在內容上具有重要區別。注92這種二元論顯然是對新派的一元論的反駁。

在我國，貝林總是與其構成要件理論緊密聯系的。從整體上來看，貝林的思想特色仍然是國家主義與自由主義的結合。例如，他為了嚴格地貫徹罪刑法定主義原則，而將規范的要素、主觀的要素排除在構成要件之外，從而限制法官的權力、保障行為人的自由，表現出自由主義立場。另一方面，他在違法性論中卻反映出國家主義心態。他提出，作為刑罰法規前提的規范即決定行為的違法性的規范，不是刑罰法規本身而是存在于刑罰法規的外部。但它并不是像賓丁所說的那種規范，即這種規范并不具有與刑法各本條的構成要件相同的禁止對象的、被“細分化”了的各種不成文的規范，而是在“作為現行法全體的法律秩序”的精神或者內含于該整體法律秩序中的“國家的規范意思”（國家的命令與禁止）中所認識到的抽象的“一般的規范”。由于這種規范是現行法全體的精神、是作為現在的國家意思所認識到的，所以，立法者何時制定、如何制定現行法，這種現行法源于什么制定法或習慣法，就不成其為問題。根據這種觀念，所謂違法，不是指行為違反反映在各具體法條中的個別的規范，而是指違反作為普遍的、一元的評價基準的“一般規范”，即違反了“社會的正常性”。這種抽象的一般規范是作為現行的全體法規的目的精神抽象出來的，是作為貫穿于全體現行法中的現在的國家規范意思來把握的，所以，具有現行法的法源。由于這種抽象的一般規范以現在的國家或現在的國民的法的意思為根據，故任何人都不能懷疑這種規范的實定法性。注93在貝林看來，違法的實質就是對作為刑罰法規前提的規范的違反，是對作為全體的法律秩序的違反，是對國家的一般規范意思的反抗或不服從。再如，貝林是報應刑論者，他強調相對的自由意志與人的責任。但是，他的報應刑論不是為了確立國家權威那樣的絕對的報應，而是為了保障人與人的共同生活的相對的報應。注94換言之，貝林“以相對的自由意志論為前提論述了刑事責任，認為刑罰既是對有責行為的報應，同時也必須以維持社會秩序為目的，采取了并合主義的立場”。注95

麥耶的理論特色之一是將刑法與倫理同等看待。他認為，犯罪所違反的規范，是作為一切法規范的前提或者淵源的前實定的社會規范，即在人類的歷史社會生活中自然發生和成立的，內在于現代所有成人的意識之中、從內部指導其社會行動道德、宗教、習俗等文化規范。他還認為，一般來說，法規范只有將禁止、命令一定行為的國家意思傳達給各個國民讓其知曉，才能發揮其機能，但現代國家具有非常復雜和龐大的法規范體系，事實上不可能讓國民周知，認為國民知道所有的法規只不過是一種單純的擬制。雖然現代國民至少對與自己的生活密切相關的法規知道一些，但是，真正對現實地使國民意識自覺化、抑制法規范禁止的行為、積極實施法規范所命令的行為起作用的規范意識，不是對法規范本身的認識，而是對道德、宗教、習俗、條理、社會的一般觀念等前實定的文化規范的意識。換言之，現實地教導國民在現代國家社會應當做什么、不應當做什么的不是法規范，而是與法規范的內容相一致的道德、宗教、習俗等文化規范；犯罪所現實否定和違反的也是這種文化規范，行為違反文化規范時，就違反了法律秩序的精神，違反了社會的正常性，因而值得處罰；違反文化規范的行為符合刑法各本條規定的構成要件時，就是可罰的行為即犯罪行為。注96不難看出，這種觀點與費爾巴哈等人嚴格區分法律與倫理的思想大相徑庭。

小野清一郎教授是日本后期舊派的代表人物。小野以報應刑主義、客觀主義、構成要件理論為中核的犯罪論體系、道義責任論等，立足于古典學派的立場；其中心理念是將刑法作為國家共同體中的文化秩序的強力保障。小野說，一方面，目的刑論具有科學的合理性；另一方面，刑法到底屬于倫理的世界，是為了通過政治權威維護社會倫理形成的構架。注97違法性與道義責任，同時屬于倫理的、規范的判斷；這里的倫理是指人倫生活的事理、道理和道義，也即社會生活中的“條理”，可以稱為文化規范或社會規范。但是，它們不單純是指通過社會科學所認識的作為文化性、社會性事實的文化規范和社會規范，而必須是作為人倫生活事理的倫理和道義。倫理規范是國家法律的根底；所謂法，實際上是由國家認可、限定、組織和形成的倫理；法的實質是倫理，甚至可以說法就是倫理；只是由于國家所認可和制定，才使倫理具有作為法而應有的特殊機能。注98于是，小野的刑法學形成了以下最大的特色：刑法的本質是倫理，故違法性的本質是違反國家法秩序的精神，責任便是道義的非難；在20世紀30年代至40年代，小野主張“君臣一體的國體是最高的道義”，使其理論成為國家主義、權威主義的刑法理論。注99

團藤重光教授的刑法理論是以人或人性為基礎的刑法理論，而主體性理論、人格責任論、動態刑罰理論則是其刑法理論的骨架。注100主體性理論從承認各個人的人格至上性即人格的尊嚴出發，認為每個人都具有各自的根源性價值，即自我目的性。每個人都有自己的人格，有“自己的人格”意味著各自具有主體性。任何人都受自己的素質和環境的制約，但同時能作為主體決定干什么；人在自己的素質及環境之下，通過日常行為或體驗的積累，自己形成了自己的人格；人格與行為相互作用，任何行為都是人的人格的表現或現實化，沒有脫離行為的人格，也沒有脫離人格的行為。因此，應當結合犯罪人的人格理解犯罪行為。人格責任論以主體性理論為基礎，認為責任的基礎首先是行為，其次是行為背后的人格；主體對自己人格的形成是起作用的，故人格責任就是行為責任與人格形成責任的統一。動態的刑罰理論也是以主體性理論為基礎的。亦即，刑罰雖是以過去的（已經實施的）犯罪為前提，但受刑罰處罰的是現在的行為人，因此，科處刑罰時既要考慮過去的、固定的犯罪，同時也要考慮現在的行為人的人格。所以，犯罪論是靜態的、固定的，而刑罰論則是動態的、發展的。這樣，犯罪與刑罰之間就存在一種緊張關系。注101團藤認為，違法性是指違反整體的法秩序，從實質上說是違反作為法秩序基底的社會倫理規范或文化規范。責任是對行為的非難或非難可能性，責任在本質上是道義的責任；法與道德雖然有區別，但社會生活所必要的最小限度的道德規范，必須由法來強制推行，這種限度內的道德規范便歸化為法規范，對犯罪追究責任就是追究道義的責任。注102總的來說，團藤以舊派理論為基礎構建了統合舊派與新派理論的折中刑法學體系。

概括起來說，后期舊派主張自由意志、行為主義、道義的責任、相對報應刑論，但與前期舊派相比，具有明顯的國家主義、權威主義傾向。