1.2　招聘主體必須合法

1.2.1　用人單位尚未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照即開始招用勞動者

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國勞動合同法》（2012年修正）

第九十三條　對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》

第二十九條　勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。

第三十條　未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。

《工傷保險條例》（2010年修訂）

第六十六條　無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務(wù)院社會保險行政部門規(guī)定。

前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。

法律建議

（1）用人單位尚未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照即開始招用勞動者，雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系，只是在勞動報酬、勞動時間、勞動保護等方面準(zhǔn)用勞動法律規(guī)定。

（2）用人單位成立之前，無法開立社保賬號、繳納社保。

（3）用人單位尚未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照即開始招用勞動者，并不免除其向傷殘職工或死亡職工的近親屬給予賠償?shù)呢?zé)任。因此，控股股東或者實際控制人可以根據(jù)工作內(nèi)容，先行為勞動者辦理短期商業(yè)人身保險，用人單位成立后，按規(guī)定繳納社保。

案例1　勞動者付出勞動就應(yīng)當(dāng)獲得勞動報酬

張某一直以某教育培訓(xùn)有限公司的名義開展活動，林某于2017年6月開始為張某工作，崗位為初、高中學(xué)科輔導(dǎo)前臺接待，雙方未簽訂勞動合同，張某以其個人賬戶向林某支付工資。教育培訓(xùn)有限公司于2019年5月取得營業(yè)執(zhí)照，法定代表人為張某。林某自述其于2019年4月1日辦理了退休手續(xù)，但在教育培訓(xùn)有限公司一直工作到2019年4月16日才離職，這期間的工資未拿到手。雙方因拖欠工資、未簽訂書面勞動合同二倍工資等問題產(chǎn)生爭議，林某于2019年5月22日向當(dāng)?shù)貏趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委員會認(rèn)為林某的仲裁請求不屬于勞動人事爭議處理范圍，林某不服，訴至法院。

教育培訓(xùn)有限公司認(rèn)為，其一直未取得營業(yè)執(zhí)照，因此不具有用工主體資格，無法建立勞動關(guān)系，林某不能獲得基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的任何權(quán)益。

一審法院判決：教育培訓(xùn)有限公司給付林某勞動報酬，駁回林某其他訴訟請求。林某不服一審判決提出上訴，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

點評

本案中，教育培訓(xùn)有限公司未獲得營業(yè)執(zhí)照，不具備合法經(jīng)營資格，但林某已實際付出了勞動，教育培訓(xùn)有限公司或者張某應(yīng)當(dāng)向其支付勞動報酬。同時由于雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系，林某基于勞動關(guān)系要求教育培訓(xùn)有限公司未簽訂書面勞動合同二倍工資的主張，人民法院無法支持。

1.2.2　用人單位喪失經(jīng)營主體資格后繼續(xù)用工

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國勞動合同法》（2012年修正）

第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止：

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第九十三條　對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》

第二十九條　勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。

第三十條　未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。

法律建議

（1）喪失經(jīng)營主體資格，指用人單位經(jīng)營期限屆滿、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散等喪失合法經(jīng)營資質(zhì)的情形。

（2）用人單位不得再從事經(jīng)營活動。

（3）用人單位與勞動者的勞動合同終止，不得繼續(xù)招用新員工。尚未履行完畢的勞動合同，亦應(yīng)當(dāng)依法終止，并支付補償金。

（4）如用人單位仍繼續(xù)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，則構(gòu)成非法用工。

案例2　個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對勞動者勞動報酬等承擔(dān)償還責(zé)任

某服裝廠成立于2004年，為個人獨資企業(yè)，投資人為韓某。趙某于2007年入職該服裝廠。2018年10月30日，該服裝廠注銷。隨后，趙某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求服裝廠、韓某向其支付解除勞動合同補償金及之前未休年休假的工資差額。

勞動人事爭議仲裁委員會以仲裁請求不屬于勞動爭議受案范圍作出不予受理通知書，趙某不服，向一審法院提起訴訟。一審法院判決韓某向趙某支付解除勞動合同補償金及未休年休假工資差額，二審法院維持了一審判決。

點評

服裝廠于2018年10月30日注銷，作為勞動合同一方的主體資格已經(jīng)消滅，其與趙某之間的勞動關(guān)系終止。服裝廠雖因解散注銷而與趙某終止勞動關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)向趙某支付經(jīng)濟補償，對于未休帶薪年休假工資差額也應(yīng)當(dāng)支持。

個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，韓某作為服裝廠的投資人，應(yīng)當(dāng)對服裝廠的債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任，因此法院最終判決由韓某給付趙某相關(guān)費用。

1.2.3　具備用工主體資格的承包單位非法轉(zhuǎn)包時的工傷保險責(zé)任承擔(dān)

相關(guān)法律法規(guī)

《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》

第七條　具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。

法律建議

（1）具備用工主體資格的承包單位應(yīng)遵守法律、法規(guī)規(guī)定，對承包業(yè)務(wù)自行施工，或承包、分包給具備用工主體資格的組織或者自然人。

（2）具備用工主體資格的承包單位若違反法律、法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)包、分包業(yè)務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)發(fā)生工傷保險責(zé)任的風(fēng)險。

案例3　具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)非法轉(zhuǎn)包時的工傷保險責(zé)任

某化纖有限公司與某環(huán)保機械有限公司簽訂《工程合同》一份，將其鍋爐提標(biāo)改造工程發(fā)包給環(huán)保機械有限公司。之后，環(huán)保機械有限公司又與潘某簽訂了《安裝承攬及施工安全協(xié)議》，將工程轉(zhuǎn)包給潘某，與潘某按照工程量結(jié)算總價，由潘某自行雇用人員進行制作安裝。潘某雇用潘某某從事約定工作內(nèi)容、安排管理并支付報酬。后潘某某至化纖有限公司安裝系統(tǒng)時因廢水罐發(fā)生爆炸受傷。2017年11月潘某某所受傷害被人力資源和社會保障局認(rèn)定為工傷。2018年9月，其致殘程度亦經(jīng)勞動能力鑒定委員會復(fù)核鑒定。

潘某某隨后就工傷賠償爭議向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，2019年2月，該仲裁委作出裁決，環(huán)保機械有限公司應(yīng)支付潘某某一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、醫(yī)療費、伙食補助費、停工留薪期工資、交通費等各項費用。雙方當(dāng)事人分別向法院提起訴訟。

一審法院判決：環(huán)保機械有限公司應(yīng)支付潘某某一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、醫(yī)療費、伙食補助費、停工留薪期工資、交通費等各項費用（同仲裁裁決），駁回二者其他訴訟請求。二審法院維持原判。

點評

本案中，化纖有限公司將工程發(fā)包給具備用工主體資格的環(huán)保機械有限公司，而環(huán)保機械有限公司隨后又將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的潘某。潘某招用的潘某某從事承包業(yè)務(wù)時因工受傷，則由具備用工主體資格的承包單位即環(huán)保機械有限公司承擔(dān)工傷保險責(zé)任，而不是由潘某承擔(dān)。