13. 設立中公司的用工行為發生的爭議是勞動爭議

■?深度指導

我國法律對設立中的公司的用工問題未作出限制性或禁止性規定，因而設立階段的公司就有可能會成為用工的主體。公司在設立過程中，發起人以設立中公司的名義招用勞動者，從事公司設立過程中的必要事項，以此來實現公司設立的目的。設立中公司用工行為是公司設立過程中的客觀需要，否則公司有可能設立失敗。盡管設立中的公司不是《勞動法》《勞動合同法》規定的用人單位，但不能因此否認設立中公司和勞動者之間的用工行為，其與勞動者之間的關系應當認定為勞動關系。

設立中的公司與勞動者簽訂的勞動合同應是效力待定的合同。一方面，設立中公司不具備行為能力和權利能力，因而籌備組與勞動者簽訂的勞動合同不是有效的勞動合同。另一方面，公司能否設立成功尚不確定，故而設立中的公司雖然不具備權利能力和行為能力，但設立中公司訂立的合同并不當然無效。一旦公司設立成功，則籌備組與職工之間簽訂的勞動合同就會發生法律規定的效力，勞動合同即成為有效合同，這些員工也將成為公司的職員，與公司形成長期而穩定的勞動關系。如果設立中的公司由于種種原因未能設立成功，那么設立過程中發生的用工關系該如何處理呢？

依據原勞動和社會保障部辦公廳《關于用人單位籌備組與職工發生勞動爭議有關問題意見的函》規定：“用人單位在組建過程中，其籌備組與職工發生勞動爭議的，籌備組和發起人（法人）共同作為勞動爭議主體，承擔連帶責任?！笨梢?，為切實保護勞動者權益，防止相關單位以主體不適格為由逃避推諉責任，我國相關勞動立法在認定勞動關系時對“用人單位”的內涵作了擴大解釋?；I備組與發起人為勞動合同的用人單位承擔相應的責任。依據發起人的構成不同分別處理：（1）當發起人全是自然人時，因為發起人不是用人單位，所以應當按照勞動法律關于無效勞動合同的規定，由發起人依照勞動法律規定，向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金及承擔損害賠償責任。（2）當發起人是企業組織時，由于企業組織一般是勞動法律意義上的用人單位，所以應當依據勞動法律的規定，由發起人承擔勞動法律責任。（3）當發起人中既有自然人又有企業組織時，由發起人簽訂了發起協議，司法實踐中通常參照合伙，由發起人承擔民事責任，可以根據勞動者的意愿，由其選擇責任承擔人。

■?HR風險提示

1.設立公司的籌備組應當事前制定人力資源戰略

設立公司過程中，籌備組應當招募辦事高效、已在業內有良好評價和口碑的人才，通過高效的工作來控制所需的人員數量。對輔助類崗位可以招募兼職人員。籌備組組成人員應當制定用工風險責任承擔協議，明確責任。招募人才的過程中應當考慮應聘者的個人情況，選擇一旦發生補償時所需成本少的人才。比如應聘者的工資要求、身體健康情況等。

2.設立公司的籌備組可以選擇合法的勞務派遣的用工形式防范用工風險

設立公司的籌備組與某勞務派遣公司達成勞務派遣協議，由勞務派遣公司與受聘人員簽訂勞動合同，承擔設立失敗后的部分責任，以減少用工風險。

■?典型案例

公司設立過程中的用工行為產生的責任，公司成立后應當承擔

案情簡介

原告：王某

被告：某保險公司子公司

2016年2月12日，案外人郭某與某保險公司簽訂《勞動合同書》，合同期限自2016年2月12日開始至2019年2月11日止，其中2016年2月12日至2016年5月11日為試用期，合同約定某保險公司在某地設立全資子公司，郭某擔任籌備負責人工作。2016年2月13日，某保險公司向郭某下達錄用通知書一份，同日郭某簽字確認，該份錄用通知書進一步明確了郭某的職務為副總經理。2016年4月10日，郭某與王某簽訂《聘用協議》，約定：勞動期限自2016年4月10日至2017年3月10日，月工資為6000元，以費用報銷的形式兌現，王某負責籌備某保險公司子公司在某地設立營業部事宜，營業部成立后，由王某擔任經理。2016年7月15日，郭某向王某發送通知，告知王某營業部將不再組建，并要求王某立即停止工作。王某工作期間，郭某僅支付工資5600元。2016年8月，某保險公司子公司正式登記注冊成立，王某主張工資未果，于2016年9月向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求某保險公司子公司向其支付工資，勞動爭議仲裁委員會以王某證據不足及不屬于仲裁受理范圍為由，裁決駁回了王某的仲裁請求。王某遂起訴至法院。

審理結果

法院經審理認為，某保險公司任命郭某為籌備組負責人組建某保險公司子公司并擔任副總經理職務，因此，郭某具有聘用他人從事與組建成立公司分支機構相關的勞動的職權，他人也有理由相信其具備此項權力，故郭某與王某簽訂的具有勞動合同性質的《聘用協議》真實、合法、有效。根據法律規定，公司成立之前以公司的名義從事的民事行為且從事的民事行為是為公司的利益，其法律后果由成立后的公司承擔。案外人郭某以即將設立的某保險公司子公司的副總經理的身份與王某簽訂的《聘用協議》是為設立公司的需要而聘用相關人員，因此，某保險公司子公司成立后，應認定王某與某保險公司子公司之間具有勞動關系，對于某保險公司子公司成立前拖欠的王某的工資應由成立以后的某保險公司子公司承擔。王某從事勞動的實際時間為2016年4月10日至2016年7月15日，其間某保險公司子公司支付王某5600元，因此，某保險公司子公司尚拖欠王某工資12400元應當支付。

■?法條鏈接

原勞動和社會保障部辦公廳《關于用人單位籌備組與職工發生勞動爭議有關問題意見的函》

北京市勞動和社會保障局：

你局《關于正華健康保險股份有限公司籌備組及發起單位可否為勞動仲裁一方主體及第三人的請示》（京勞社仲文［2006］25號）收悉，現答復如下：

用人單位在組建過程中，其籌備組與職工發生勞動爭議的，籌備組和發起人（法人）共同作為勞動爭議主體，承擔連帶責任。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》

第3條 發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。