三、公司并購中的盡職調查

公司并購是項復雜的法律工程, 并購的成功與否取決于眾多因素, 其中, 投資人對目標公司了解的程度是眾多決定并購成功與否的因素中最為重要的因素之一。因此, 投資者必須對目標公司進行全面的調查, 詳細了解目標公司各方面的情況。投資人永遠不會比目標公司自身更了解目標公司各方面的真實情況, 存在潛在法律問題或其他風險的目標公司完全有可能也有能力利用此種信息不對稱誤導投資人向其投資。而全面的盡職調查, 可以改變信息不對稱的不利狀況, 明確法律風險和法律問題, 判斷其性質和對投資的影響, 并就相關法律風險的承擔、法律問題的解決提出談判方案, 以事先明確權利義務, 據此討論投資對價, 最終避免投資失敗或陷入糾紛。

然而, 這樣的調查工作往往不是投資人自己能夠獨立完成的, 必須委托專業機構進行, 比如委托律師調查目標公司的主體資格、目標公司經營管理的合法性、目標公司資產、債權債務等可能存在的法律風險等, 委托資產評估公司對目標公司的資產進行評估, 委托并購顧問、財務顧問或者其他專業機構對目標公司的經營能力、經營狀況、競爭能力等方面進行調查、評估, 委托技術專家對目標公司的技術能力進行調查、評估, 委托環境評估機構對目標公司所涉及的環境保護事項進行評價,等等。在實踐中, 這些調查被稱為“盡職調查” ( Due Diligence, 簡稱“ DD” ) 。

非常遺憾的是, 在并購實踐中, 一些初涉并購的投資人或者目標公司對于盡職調查卻認識不夠。有些投資人盲目自信, 僅憑自己對目標公司的了解以及感覺就作出最終的并購決定, 結果步入“地雷陣”。有些目標公司的管理者不理解盡職調查對于投資人的重要性, 也不理解盡職調查對于促成交易的重要性, 采取積極抵制或者消極不配合的態度, 致使并購流產。因此, 補上盡職調查這一課, 對于成功進行并購至關重要。由于不同專業的盡職調查所涉內容不同, 即使對相同事項的調查角度也不一樣, 本節僅從法律角度介紹盡職調查的程序、主要內容及其意義。

1. 法律盡職調查程序

法律盡職調查一般按以下程序進行:

(1) 并購雙方簽訂意向書及保密協議。這是盡職調查的前提, 如果沒有意向書及保密協議, 目標公司一般不會愿意提供涉及商業秘密的文件、資料。當然, 也可以包括在意向書中包含保密條款, 而不另外簽署保密協議。也有很多目標公司在與并購方初步接觸后即要求簽訂保密協議。

(2) 律師就需要調查的內容向目標公司提交調查問卷 (或清單)。目標公司如實填寫并提供相應的說明以及相關的文件、資料、證照的復印件。

(3) 律師與目標公司的股東、高級管理人員以及其他員工面談了解相關情況。

(4) 律師向目標公司所在地公司登記機關、國土資源、房屋、稅務、環境、勞動等政府主管部門調查、核查相關情況。

(5) 律師對目標公司提供的文件、資料和相關情況以及調查了解的信息進行全面核對、驗證、分析, 并根據上述初步調查結果要求目標公司補充提供文件、資料以及進行其他補充調查工作。

(6) 出具法律盡職調查報告, 全面介紹調查過程、調查結果、存在的問題或風險、風險有無排除或降低的可能以及如何排除或降低風險, 并提出明確的結論意見。

參考閱讀 3. 3

并購項目之法律盡職調查清單 (節選)

1. 股東

2. 目標公司之公司結構

3. 財產

4. 知識產權

5. 合同

6. 勞動

7. 業務運營與相關許可

8. 訴訟、仲裁和行政程序

9. 稅務

10. 保險

2. 法律盡職調查主要內容

目標公司的主體資格以及股權有無瑕疵是法律盡職調查的首要內容, 股權并購交易應以股東擁有完整的權利為前提, 如果股東的權利存在瑕疵, 勢必損及并購方的利益。股權瑕疵通常體現在兩個方面: 一是股東并非權利人或者股權存在瑕疵,二是目標公司自身成立或存續存在瑕疵。對于前者, 一般需要調查股東是否實際出資或只是顯名股東 (即股權代持人)、股東出資有無瑕疵、股東有無表決權限制或者其他股東權利瑕疵、股權是否已被設定質權或者其他第三方權利、法律和公司章程有無對股權轉讓作出禁止或限制性規定, 等等。對于后者, 一般需要調查目標公司設立的程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定,如果涉及須經批準才能成立的公司, 如外商投資企業、經營項目涉及經批準方可經營的, 等等, 還須查驗其是否得到有權部門的批準; 同時還須查驗目標公司設立過程中有關資產評估、驗資等是否履行了必要程序, 是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定 (我國法律法規變動較多, 政府事前的批準逐步放松, 而事中和事后的監管逐步加強, 對很多事項不能僅以現行有效的法律法規作出判斷, 還須根據當時有效的法律法規進行分析), 特別是涉及國有資產時更須特別小心; 此外, 還要查驗目標公司是否依法存續, 是否存在持續經營的法律障礙, 其經營范圍和經營方式是否符合有關法律、法規和規范性文件的規定, 等等。

目標公司的主要財產和財產權利也是法律盡職調查的重要內容之一, 如果目標公司的主要財產和財產權利存在瑕疵, 將可能產生經營風險; 如果目標公司的主要財產和財產權利估值過高, 則直接導致收購價格虛高, 損害收購方的權益, 因此,這往往也是收購方特別關注的內容之一。對于目標公司財產的調查主要體現為以下幾個方面: 目標公司擁有土地使用權、房產的情況; 擁有商標、專利、軟件著作權、特許經營權等無形資產的情況; 擁有主要生產經營設備的情況; 目標公司以何種方式取得上述財產的所有權或使用權, 是否已取得完備的權屬證書, 若未取得, 還需調查取得這些權屬證書是否存在法律障礙; 目標公司對其主要財產的所有權或使用權的行使有無限制, 是否存在擔保或其他權利受到限制的情況, 是否存在可能導致權利喪失的情形; 上述財產是否存在產權糾紛或潛在糾紛; 目標公司有無租賃房屋、土地使用權等情況以及租賃的合法性及有效性; 等等。

目標公司的重大債權債務和重大合同通常是收購方特別關注的內容, 也常常是陷阱所在。必須調查目標公司的金額較大的應收、應付款 (比如相當于目標公司凈資產的5%) 和其他應收、應付款情況, 并且應當調查其是否合法有效; 必須調查目標公司將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性, 是否存在潛在風險; 必須調查目標公司重要的業務合同、與股東的關聯交易合同以及不能因并購而終止的合同, 并關注這些合同的履行是否會因并購而發生變化以及有無合同瑕疵、違約風險及可能的法律后果等; 必須調查目標公司對外擔保情況, 是否有代為清償的風險以及代為清償后的追償風險; 必須調查目標公司是否有因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債; 等等。其中, 對于擔保的風險、應收款的訴訟時效以及實現的可能性應予以特別關注; 通常還需要目標公司的股東或者管理層對債權債務特別是或有債權債務作出承諾。

目標公司的訴訟、仲裁或行政處罰也是應當予以重視的內容。應當調查目標公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件; 同時應當調查目標公司控股股東以及主要股東是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件, 如果目標公司的控股股東以及主要股東存在此類情況, 其又不具備履行能力, 就會對目標公司產生影響; 與此相關聯, 應當調查目標公司的控股股東以及主要股東所持目標公司股權 (股份) 有無質押; 此外, 還應當調查目標公司董事長、總經理是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件, 因為如存在此類情況, 可能會對目標公司的生產經營產生負面影響。

目標公司的勞動用工及相應的安置方案不僅是收購方應當關注的內容, 也是政府部門十分關心的。目標公司有多少員工、員工的層次、員工的工資水平、員工的福利待遇、員工的社會保險費和住房公積金繳付情況、有無勞動爭議、哪些員工必須確保能夠留用、哪些員工需要進行安置以及如何進行安置、哪些員工承擔保密義務或者競業禁止義務等均是收購方需要小心面對的。

目標公司的稅務、環境保護、產品質量、技術標準等對于某些特定的目標公司而言也是法律盡職調查的重要內容之一。應當調查目標公司在并購前是否存在偷漏稅款等稅務風險, 此外在我國, 存在名目繁多的稅收優惠、財政補貼, 如果目標公司享受優惠政策、財政補貼等政策, 該政策是否合法、合規、真實、有效以及在并購后能否繼續享受等均應當予以關注。應當調查目標公司生產經營活動和擬投資項目是否符合有關環境保護的要求, 有權部門是否出具意見, 目標公司的產品是否符合有關產品質量和技術監督標準; 目標公司近3年有無因違反環境保護方面以及有關產品質量和技術監督方面的法律、法規和規范性文件而被處罰的情形。

以上提及的法律盡職調查內容是絕大多數公司并購活動中均會涉及的, 而對于某些特定行業、特定背景的目標公司則要有針對性地制訂盡職調查計劃, 進行詳盡、全面、謹慎的調查。

參考案例 3. 4

大港油田收購愛使股份

在股權分置改革之前, 愛使股份是我國證券市場上少有的“三無概念股”, 因而它經常會成為收購的目標, 也正因為如此, 愛使股份在其公司章程中設置了反收購條款。 1998年上半年, 大港油田及其關聯企業通過公開市場購入愛使股份股票,合計持股5. 0001%, 一舉成為愛使股份的第一大股東。大港油田因此準備改組愛使股份, 然而卻遭到愛使股份董事會的抵制。因為愛使股份章程第67條規定: 進入公司董事會必須符合以下條件, 合并持股比例不低于10%, 而且持股時間不少于半年。顯然, 大港油田持股比例與持股時間均未達到上述要求。盡管收購雙方針對上述反收購條款的效力爭執不已, 并最終達成妥協, 但是, 這個案例正說明了盡職調查的重要性, 如果大港油田在收購前就研究過愛使股份的章程, 也許就不會那么貿然行事。