二、公司并購的基本流程

無論是股權(quán)并購還是資產(chǎn)并購, 一般經(jīng)歷以下幾個階段 (上市公司并購會稍有不同, 上市公司并購將在下文中介紹):

1. 并購前的戰(zhàn)略決策準(zhǔn)備

公司的并購戰(zhàn)略是公司總體發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。鑒于公司并購存在較大風(fēng)險且較為復(fù)雜, 公司在發(fā)展到一定階段, 準(zhǔn)備以并購方式進(jìn)行擴張時, 應(yīng)當(dāng)圍繞公司總體發(fā)展戰(zhàn)略制訂公司并購戰(zhàn)略。制訂公司并購戰(zhàn)略須根據(jù)公司的發(fā)展戰(zhàn)略、行業(yè)狀況、發(fā)展階段、經(jīng)營狀況、資產(chǎn)狀況、負(fù)債狀況等諸多方面進(jìn)行并購需求分析、確定并購目標(biāo)的經(jīng)營要素特征、選擇并購方式、安排收購資金, 并對并購后公司的生產(chǎn)經(jīng)營、行業(yè)地位、競爭環(huán)境、社會責(zé)任、公司文化等作出客觀的分析與評估。確立了公司并購戰(zhàn)略后應(yīng)當(dāng)成立并購團隊負(fù)責(zé)并購戰(zhàn)略具體落實, 并購團隊一般由總經(jīng)理或分管并購業(yè)務(wù)的副總、部門總監(jiān)等作為總負(fù)責(zé)人, 業(yè)務(wù)經(jīng)理、財務(wù)經(jīng)理以及總負(fù)責(zé)人的秘書等作為團隊核心成員, 同時, 聘請律師、會計師、財務(wù)顧問以及其他專業(yè)顧問提供專業(yè)服務(wù)。

2. 目標(biāo)公司的篩選

根據(jù)公司并購戰(zhàn)略, 可以初步設(shè)計出擬并購的目標(biāo)公司的企業(yè)輪廓, 如所屬行業(yè)、資產(chǎn)規(guī)模、生產(chǎn)能力、技術(shù)水平、市場占有率等, 并據(jù)此自行或者通過中介機構(gòu)物色目標(biāo)公司。在候選目標(biāo)公司中, 評估各候選目標(biāo)公司的資產(chǎn)質(zhì)量和規(guī)模、產(chǎn)品品牌、經(jīng)營管理、技術(shù)水平、人力資源狀況、經(jīng)濟區(qū)位等指標(biāo), 結(jié)合本公司的綜合狀況對候選目標(biāo)公司進(jìn)行定性和定量的綜合比較分析, 并從中優(yōu)選并購目標(biāo)。

3. 信息收集與初步調(diào)查、評估

與目標(biāo)公司或者其股東接觸, 征詢其并購意向。如果目標(biāo)公司或者其股東也有興趣, 可向其了解目標(biāo)公司經(jīng)營方面的基本情況, 包括產(chǎn)品或服務(wù)的行業(yè)地位、營銷渠道、技術(shù)水平、資產(chǎn)情況、知識產(chǎn)權(quán)情況、營業(yè)額、利潤額、利潤率、人力資源情況等, 在并購顧問 (或財務(wù)顧問)、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)的協(xié)助下, 就此進(jìn)行初步調(diào)查, 并作出評估。當(dāng)然, 目標(biāo)公司在披露相關(guān)信息前會要求簽訂保密協(xié)議。初步評估主要是根據(jù)已收集的信息, 初步確定該并購行為是否存在難以逾越的法律障礙, 例如, 目標(biāo)股權(quán) (股份) 是否有轉(zhuǎn)讓期限的限制或其他轉(zhuǎn)讓限制、目標(biāo)公司所屬產(chǎn)業(yè)是否對并購方有準(zhǔn)入限制、并購后是否構(gòu)成壟斷以及通過審批的難度是否很大等。

4. 并購方案初步設(shè)計

如果經(jīng)過初步評估, 認(rèn)為該并購可行, 即可根據(jù)對目標(biāo)公司所作的初步調(diào)查,結(jié)合公司本次并購的意圖和目標(biāo), 進(jìn)行各方面的分析評價, 初步設(shè)計出相應(yīng)的并購方案, 對并購方式、并購標(biāo)的范圍、并購程序、并購對價和支付方式、融資方式、稅務(wù)安排和會計處理等進(jìn)行籌劃。該初步的并購方案還需根據(jù)盡職調(diào)查的結(jié)果進(jìn)行修改, 并視談判情況進(jìn)行微調(diào)。

5. 達(dá)成并購意向

根據(jù)并購方案向目標(biāo)公司或其股東提出并購意向, 并購雙方就并購方式、并購的前提條件、進(jìn)度安排、定價原則等并購的主要條件以及保密、排他性等方面進(jìn)行溝通和談判, 并在達(dá)成初步共識的基礎(chǔ)上, 簽署并購意向書。

鑒于并購意向書形成于并購項目的前期, 并購意向書中的大多數(shù)條款一般僅為對雙方交易的意向性約定, 因此對雙方不構(gòu)成強制性約束。但是, 一些在意向書中通常存在的條款卻體現(xiàn)了在項目初期對交易各方的基本權(quán)利的保障, 例如排他性、保密和爭議解決等條款, 這些條款應(yīng)當(dāng)具有約束力。因此, 并購意向書的簽訂仍是重大并購交易中的必要環(huán)節(jié), 否則容易導(dǎo)致交易雙方浪費時間、金錢甚至存在欺詐,或?qū)е陆灰走M(jìn)程缺乏統(tǒng)籌安排而效率低下。

6. 盡職調(diào)查

由聘請的并購顧問或財務(wù)顧問、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)對目標(biāo)公司進(jìn)行全面的盡職調(diào)查, 以核查前期所獲信息的真實性、完整性和準(zhǔn)確性, 盡可能發(fā)現(xiàn)潛在問題并提出解決方案。盡職調(diào)查事關(guān)并購風(fēng)險控制, 對于盡職調(diào)查的意義和調(diào)查的內(nèi)容, 下文將予以重點介紹。

7. 并購協(xié)議的談判與簽署

根據(jù)各中介機構(gòu)盡職調(diào)查的結(jié)果, 如無重大不可克服的困難, 并購雙方即可進(jìn)行并購協(xié)議以及相關(guān)協(xié)議的起草與談判, 并在達(dá)成一致后簽署。并購協(xié)議談判是并購交易的關(guān)鍵步驟, 下文將予以重點介紹。

一般情況下, 并購雙方的股東會 (股東大會) 或者董事會作出并購決議及授權(quán), 并購協(xié)議經(jīng)雙方的授權(quán)代表合法簽署即生效。但由于并購十分復(fù)雜, 有些并購當(dāng)事人會在并購協(xié)議中約定協(xié)議生效條件, 只有約定的條件全部滿足后并購協(xié)議才生效。此外, 根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定, 有些并購協(xié)議須經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)后方可生效。

一般并購交易并不需要審批, 但是, 如果并購交易涉及國有資產(chǎn), 則必須經(jīng)過國資部門的審批; 如果并購交易涉及外商投資, 需要根據(jù)目標(biāo)公司所處行業(yè)決定履行政府審批手續(xù)或備案手續(xù)。有些并購交易可能涉嫌形成壟斷或者危害國家安全,這些交易則必須經(jīng)過反壟斷審查或國家安全審查。

8. 交割與接管

根據(jù)并購協(xié)議的約定, 并購雙方在各自履行了并購前置義務(wù)后, 雙方進(jìn)行交割,即出讓方向受讓方清點并移交資產(chǎn)、證照、賬冊、資料、文件等, 并視需要著手辦理股權(quán)或資產(chǎn)等的過戶手續(xù)。

9. 并購整合, 實現(xiàn)并購目標(biāo)

根據(jù)公司并購戰(zhàn)略, 對目標(biāo)公司的企業(yè)戰(zhàn)略、治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理、資產(chǎn)負(fù)債、人力資源、技術(shù)研發(fā)、信息系統(tǒng)、企業(yè)文化等所有企業(yè)要素進(jìn)行進(jìn)一步的整合, 最終實現(xiàn)雙方的完全融合, 并產(chǎn)生預(yù)期的協(xié)同效應(yīng)。

很多初涉并購的企業(yè)以為并購協(xié)議簽署即意味著并購交易的完成, 殊不知如果對交割與接管掉以輕心, 可能會前功盡棄, 留下無窮隱患, 因此需要在經(jīng)驗豐富的專業(yè)律師的指導(dǎo)下, 詳列接管步驟和交割清單, 并及時處理接管過程中出現(xiàn)的問題,以確保接管順利進(jìn)行。接管順利完成后, 目標(biāo)公司將進(jìn)入全新的階段, 能否有效控制整合風(fēng)險將成為能否實現(xiàn)并購目標(biāo)的關(guān)鍵。研究發(fā)現(xiàn), 在并購交易完成后, 因為并購整合不力導(dǎo)致并購失敗的比例高達(dá)70%, 而跨界并購成功率很難超過5%。因此, 為成功實現(xiàn)并購目標(biāo), 必須高度重視并購整合, 不僅需要組織并購整合團隊,必要時還要借助專業(yè)并購整合顧問的力量, 統(tǒng)籌安排, 有序推進(jìn)。

以上介紹的是公司并購的一般流程。需要指出的是, 我國對國有資產(chǎn)實行嚴(yán)格的管理, 如果并購中涉及國有資產(chǎn), 其流程會稍有不同。在涉及國有資產(chǎn)的并購中,應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面問題:

1. 國有資產(chǎn)必須經(jīng)清產(chǎn)核資和審計, 并由國有資產(chǎn)管理部門認(rèn)可的資產(chǎn)評估機構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估, 且評估結(jié)果必須經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門核準(zhǔn)或備案。不同的國有企業(yè), 其國有資產(chǎn)管理部門不盡相同, 有些是國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會, 有些是地方政府的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理局, 有些國有集團公司自身負(fù)有國有資產(chǎn)管理職責(zé), 具有國有資產(chǎn)管理的權(quán)限。

2. 經(jīng)核準(zhǔn)或備案的資產(chǎn)評估價格是確定國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的基礎(chǔ)依據(jù), 轉(zhuǎn)讓價格一般不得低于評估價格的90%。

3. 公司并購涉及國有企業(yè)改制的, 必須制定改制方案并報批。改制方案應(yīng)當(dāng)包括可行的職工安置方案。

4. 國有產(chǎn)權(quán)交易必須進(jìn)場交易, 即必須通過政府部門設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所實行競價交易。

參考案例 3. 2

××公司收購意向書 (節(jié)選)

××公司:

這封信有關(guān)我們提出的收購方案, 交易內(nèi)容為貴公司全部業(yè)務(wù)和資產(chǎn)。在經(jīng)過對貴公司的業(yè)務(wù)及資產(chǎn)進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查后, 我們會準(zhǔn)備一份收購協(xié)議。如果貴公司贊成我們的方案, 同意我們對貴公司的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和經(jīng)營進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查, 請簽收這封信, 并將其中一份返回給我們。

1. 基本交易條件。我們將通過一個或多個子公司購買貴公司的業(yè)務(wù)和資產(chǎn), 購買總價為×萬元人民幣 (不包括貴公司的現(xiàn)金和負(fù)債) 。雙方將于2007年12月31日完成交接……

2. 交易須滿足以下前提條件:

a. 我們必須對盡職調(diào)查結(jié)果滿意。

b. 貴公司應(yīng)保證2007年度經(jīng)營收入達(dá)到×萬元人民幣, 稅后利潤達(dá)到×萬元人民幣。

……

z. 貴公司及子公司同意在交割之日起5年內(nèi)不經(jīng)營××業(yè)務(wù)。

3. 進(jìn)入。在實施這項意向書時, 我們要盡可能合理地進(jìn)入貴公司的場地, 接觸貴公司的員工、業(yè)務(wù)記錄和文件、檔案, 以便我們可以進(jìn)行全面的調(diào)查。

4. 費用。此信中的收購價格僅作為最終收購協(xié)議的參考。雙方應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)調(diào)查、談判、起草協(xié)議所發(fā)生的費用……

5. 保密……

6. 適用法律。本意向書適用中國法律。

7. 排他性。貴公司在2006年12月31日前將不會與任何第三方洽談收購貴公司的資產(chǎn)及業(yè)務(wù)或股權(quán)事宜。

8. 結(jié)束。如果在2006年12月31日前雙方?jīng)]有簽署收購協(xié)議, 雙方將終止關(guān)于收購的調(diào)查與談判, 除非雙方均有明確的意向盡快達(dá)成一致。

9. 意向書性質(zhì)。本意向書第1、 2條不構(gòu)成雙方之間有法律約束力的條款, 但其他條款對雙方均有法律約束力。

××國際有限公司

參考案例 3. 3

根據(jù)并購意向書追索并購工作費用

2013年, A集團公司擬并購B機械設(shè)備有限公司股權(quán), A公司與B公司股東簽署了并購意向書, 約定了并購價格, 同時約定須待A集團公司完成盡職調(diào)查且雙方就其他交易條件達(dá)成一致后, 雙方簽署正式并購協(xié)議。之后,A公司組建了工作團隊, 開展了盡職調(diào)查, 但B公司股東在并購意向書簽署后得知另一潛在并購方出價更高, 遂在A公司完成盡職調(diào)查后, 拒絕與A公司談判并單方面終止了與A公司的交易進(jìn)程。A公司訴至法院, 要求B公司賠償其因盡職調(diào)查、項目論證等工作產(chǎn)生的律師費、專家顧問費、差旅費等合計48萬元。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為,B公司拒絕談判、單方面終止交易進(jìn)程的行為違背了并購意向書中有關(guān)工作進(jìn)展安排的約定, 且違反了誠實信用原則, 應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任,遂判令B公司賠償A公司實際經(jīng)濟損失42萬余元。

參考閱讀 3. 2

公司合并的程序要求

公司合并包括吸收合并或者新設(shè)合并兩種形式。公司合并除了應(yīng)當(dāng)遵循公司并購的一般流程外, 還應(yīng)按照我國公司法的規(guī)定, 按照以下程序進(jìn)行:

1. 公司合并決議與批準(zhǔn)

公司合并之前應(yīng)當(dāng)由參與合并的各公司的董事會擬訂合并方案, 并由各公司的股東會 (股東大會) 作出決議。有限責(zé)任公司必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過, 股份有限公司必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

2. 簽訂公司合并協(xié)議

合并各方履行了內(nèi)部批準(zhǔn)程序之后, 再由合并各方就合并事項簽訂合并協(xié)議。也可以先簽訂合并協(xié)議, 但是在合并協(xié)議中約定協(xié)議在合并各方的股東會 (股東大會) 通過后生效。

3. 編制財產(chǎn)清單、通知債權(quán)人

合并各方應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。合并各方應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人, 并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi),未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi), 可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

4. 簽發(fā)股權(quán)憑證

吸收合并的存續(xù)方和新設(shè)合并的新設(shè)公司如果是有限責(zé)任公司, 應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定向各股東簽發(fā)出資證明書、置備股東名冊; 如果是股份有限公司, 應(yīng)當(dāng)向股東交付股票, 或者按照中國證監(jiān)會的要求辦理股票集中托管手續(xù), 同時, 公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊或者記載其股票數(shù)量、編號及發(fā)行日期。

5. 公司登記

如果是吸收合并, 存續(xù)方應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)辦理變更登記, 包括股東及出資的變更、注冊資本的變更等, 被合并方應(yīng)當(dāng)解散, 依法辦理公司注銷登記。如果是新設(shè)合并, 設(shè)立新公司, 應(yīng)當(dāng)依法辦理公司設(shè)立登記, 合并各方應(yīng)當(dāng)解散, 依法辦理公司注銷登記。