2012年國家司法考試《卷四：實例（案例）分析》真題及詳解[視頻講解]

一、（本題18分）

材料一：2008年12月，中共中央總書記胡錦濤在紀念十一屆三中全會召開30周年大會上的講話中指出：實現社會公平正義是中國特色社會主義的內在要求，處理好效率和公平的關系是中國特色社會主義的重大課題。講求效率才能增添活力，注重公平才能促進和諧，堅持效率和公平有機結合才能更好體現社會主義的本質。2010年3月14日，國務院總理溫家寶在人民大會堂與中外記者見面時提出，社會公平正義是社會穩定的基礎，公平正義比太陽還要有光輝。2010年3月22日，中共中央政治局常委、中央政法委書記周永康在中央政法委員會第十一次全體會議上指出：各級政法機關要更加自覺地把政法工作放到黨和國家事業發展全局中來謀劃和推進，更加積極地回應人民群眾的新要求、新期待，進一步加強政法工作、政法隊伍建設，更好地維護社會公平正義、維護社會和諧穩定。

材料二：

①2009年11月3日，范某因搶包被公安局抓獲。審訊中范某交代，因為身患癌癥的妻子需要持續治療，而自己每天起早貪黑掙的錢難以支撐妻子的醫藥費，到處借錢又碰壁，“實在沒有辦法了”，才動了搶錢的念頭。范某被抓捕后，當地村民均為他求情，說他“平時可老實了，出這樣的事兒是因為他的生活壓力實在太大了”。2010年1月14日，法院開庭審理此案。根據《刑法》對搶奪罪的量刑規定以及被告人搶奪的金額，應當判處被告人3年以上10年以下有期徒刑。但法庭當庭宣判：被告人范某犯搶奪罪判處有期徒刑3年、緩刑5年，并處罰金2000元。

②劉某（女）與閆某經人介紹認識并結婚?；楹?，劉某患腦瘤致癱，生活不能自理，由此引發夫妻矛盾。后劉某回娘家居住，期間2人未盡夫妻間權利和義務，并因扶養問題導致訴訟。閆某要求與劉某離婚。劉某說：“我嫁給他就是他的人，夫妻一方有難，另一方就應該提供幫助?！遍Z某說：“我們雖然是夫妻，但她的病已沒有恢復的希望，我不能這樣毀了自己的一生?！狈ㄍフ{解失敗后，判決如下：因劉某與閆某長期分居，無法共同生活，應認定感情確已破裂，準予離婚。

問題：

請根據中央領導同志講話精神及上述案例，圍繞法理與情理、公正與效率相互關系，簡述社會主義法治公平正義理念的基本要求。

答題要求：

1．緊扣社會主義法治公平正義理念的基本要求作答；

2．無觀點或論述，照抄材料原文不得分；

3．觀點正確，表述完整，文字通順；

4．總字數不得少于400字。

【考點】公平正義

【參考答案】

答：實現社會公平正義是中國特色社會主義的內在要求。社會公平正義是社會穩定的基礎。維護社會公平正義也是社會主義各項事業的價值基礎。

公平正義理念的基本要求是：正確處理法理與情理、程序與實體、公正與效率、普遍與特殊、司法與其他社會糾紛解決手段之間的關系。其中，法理和情理的關系尤為復雜，因為沒有一個統一的標準來指導法律的運用。社會主義法治公平正義的實現必須注重法理與情理的相互統一，用法理為情理提供正當性支持，以情理強化法理施行的社會效果。

上述兩個案例說明：在司法過程中，要妥善、恰當地解決司法實踐中可能存在的局部性、個別性的“合理不合法”或“合法不合理”問題。解決這些特殊問題時，在不違反法律基本原則，不損害法律權威，不損害他人和社會公共利益的前提下，可以能動地運用法律技術和法律手段，兼顧法理與情理的要求，堅持普遍性與特殊性相統一，尋求爭議雙方利益的平衡與妥協，使問題的解決更趨于實質上的公正，維護社會穩定與和諧。同時，也可以將司法手段與其他手段協調起來，更有利于社會糾紛的有效解決。

在處理涉及法理與情理之特殊問題時，也有可能導致另一個問題，即案件久拖不決，出現執法者拖延推諉、貽誤怠慢等現象，使人民群眾的正當權益得不到及時的保護或實現，同樣是對人民群眾的不公正。這就要求執法者在執法過程中做到兼顧公正與效率，既不能為片面追求效率而損傷實質公正，也不能因為不講效率而導致不公正。

二、（本題22分）

案情：鎮長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應關照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認為自己應分得40萬元，二人發生爭執，李某無奈又給黃某10萬元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說：“這種人太貪心，咱可把錢偷回來?！崩钅成钜沟近S家伺機作案，但未能發現機會，便將黃某的汽車玻璃（價值1萬元）砸壞。

黃某認定是李某作案，決意報復李某，深夜對其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發現。邢某明知法律規定發現火情時，任何人都有報警的義務，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。

問題：

1．對村長收受黃某、李某現金1萬元一節，應如何定罪？為什么？

2．對趙某父親收受1萬元一節，對趙某父親及趙某應如何定罪？為什么？

3．對黃某、李某取得補償款的行為，應如何定性？二人的犯罪數額應如何認定？

4．對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節，對二人應如何定罪？為什么？

5．村民邢某是否構成不作為的放火罪？為什么？

6．如認定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）

【考點】非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪

【分析】本題遵循了往年的定律，綜合考查刑分和刑總的知識，但該題型在本年的考查中有兩個特點：一是，刑分占一半多的分值，且重點考查是貪污賄賂罪這類二級重點罪名。二是，開放式的答題要求，逐漸考查考生對學說的理解和運用。

【參考答案】

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1．對村長收受黃某、李某現金1萬元一節，應如何定罪？為什么？

答：村長構成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務，不是輔助鄉鎮政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份，不構成受賄罪。

（1）村長成立非國家工作人員受賄罪。

非國家工作人員受賄罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。

①村長屬于村民自治組織工作人員，具備此罪的主體身份。

②村長收受他人財物后，利用職權為他人謀取利益，數額超過5000元，滿足此罪的客觀要求。

③村長對于自己的“權錢交易”有明確的認識，滿足此罪的主觀方面。

④全國人民代表大會常務委員會《關于<中華人民共和國刑法>第93條第2款的解釋》第93條第2款規定，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于《刑法》第93條第2款規定的“其他依照法律從事公務的人員”：（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業款物的管理；（三）國有土地的經營和管理；（四）土地征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員從事前款規定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用刑法第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規定。本題中，村長的行為并不符合法條規定，因而不可能成立受賄罪。

（2）黃某、李某成立對非國家工作人員行賄罪。

對非國家工作人員行賄罪是指為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的行為。

①二人利用黃某職務行為獲得的信息優勢，為了謀取本來沒有資格獲取的利益而行為，符合“為謀取不正當利益”的目的犯要求。

②給付非國家工作人員1萬元現金，達到了對非國家工作人員行賄罪的追訴標準。

③黃某是教唆犯，李某是實行犯。

④黃某打電話向村長施壓，本身屬于濫用職權，但是最終的危害性后果不是濫用職權的結果，而是賄賂的結果，所以黃某并不成立濫用職權罪。

2．對趙某父親收受1萬元一節，對趙某父親及趙某應如何定罪？為什么？

答：根據《刑法》第388條的規定，國家工作人員的近親屬，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的，成立利用影響力受賄罪。

本案中趙某的父親可以利用近親屬——國家工作人員趙副縣長的影響而構成利用影響力受賄罪，但是成立本罪必須具備一個條件，即國家工作人員不知道與其有關的人收受賄賂的事情，雙方無共謀，如果雙方對此有共謀，則成立受賄罪的共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪而與趙某構成受賄罪共犯。

3．對黃某、李某取得補償款的行為，應如何定性？二人的犯罪數額應如何認定？

答：伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構成貪污罪，二人是貪污罪的共犯。因為二人共同利用了黃某的職務便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數額負責，犯罪數額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓款數額確定犯罪數額。

（1）本案中黃某身為鎮長，具有國家工作人員身份。

（2）黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作，利用職權掌握的信息為自己謀取利益，本身并不足以成立貪污罪，仍然可以是騙取土地補償金的詐騙罪的教唆犯和幫助犯。但是土地補償都是通過鎮政府撥付的，此時黃某騙取的就是自己經手的公共財物，成立貪污罪。

（3）黃某成立貪污罪，則李某成立貪污罪的共犯。

4．對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節，對二人應如何定罪？為什么？

答：（1）陳某構成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結果，屬于共犯過剩。超出共同故意的行為，由李某自己負責。

（2）李某盜竊黃某財物，即使對象是黃某非法占有的財物，也成立盜竊罪。但是李某未能發現財物而未得逞，是著手以后由于意志以外的原因被迫放棄的情況，成立盜竊罪的未遂。李某另起犯意砸車的，成立獨立的故意毀壞財物罪。

（3）陳某教唆李某盜竊的，成立盜竊罪的教唆犯，應當為盜竊罪的未遂承擔責任。

5．村民邢某是否構成不作為的放火罪？為什么？

答：邢某不構成不作為的放火罪。雖然法律明文規定發現火情時，任何人都有報警的義務，但是，報警義務不等于救助義務，同時，僅在行為人創設了危險或者具有保護、救助法益的義務時，其他法律、法規規定的義務，才能構成刑法上的不作為的義務來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創設火災的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務，不構成不作為的放火罪。

6．如認定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）

答：（1）肯定因果關系的大致理由有：①根據條件說，可以認為放火行為和死亡之間具有“無A就無B”的條件關系；②被害人在當時的情況下，來不及精確判斷返回住宅取財的危險性；③被害人在當時情況下，返回住宅取財符合常理。

（2）否定因果關系的理由有：相當因果關系說是主張根據社會一般人生活上的經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被認為是相當的場合，就認為該行為與該結果具有因果關系。相當因果關系說的核心是如果某行為通常會產生某種結果，就認為原因和結果之間具有“相當性”，那么原因和結果之間就具有因果關系。

具體到本案，如果認為范某返身回屋取錢的行為不異常，則肯定放火行為與范某死亡的因果關系；如果認為范某返身取錢的行為很異常，則否定放火行為與范某死亡的因果關系。①根據相當因果關系說，放火和被害人死亡之間不具有相當性；②被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；③被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；④被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關系。

綜合考慮刑法上因果關系的要素，一般認為因果關系中斷的條件是：①行為人的行為對結果的發生產生次要作用（甚至不起作用）；②介入因素很異常，這兩個條件必須同時具備，因果關系才中斷。

三、（本題22分）

案情：信用卡在現代社會的運用越來越廣泛。設甲為信用卡的持卡人，乙為發出信用卡的銀行，丙為接受銀行信用卡消費的百貨公司。甲可以憑信用卡到丙處持卡消費，但應于下個月的15日前將其消費的款項支付給乙；丙應當接受甲的持卡消費，并于每月的20日請求乙支付甲消費的款項，丙不得請求甲支付其消費的款項。2012年3月，甲消費了5萬元，無力向乙還款。甲與乙達成協議，約定3個月內還款，甲將其1間鋪面房抵押給乙，并作了抵押登記。應乙的要求，甲為抵押的鋪面房向丁保險公司投了火災險，并將其對保險公司的保險賠償請求權轉讓給了己。

2012年4月，甲與張某簽訂借款意向書，約定甲以鋪面房再作抵押向張某借款5萬元，用于向乙還款。后因甲未辦理抵押登記，張某拒絕提供借款。

2012年7月，因甲與鄰居戊有矛盾，戊放火燒毀了甲的鋪面房。在保險公司理賠期間，己的債權人庚向法院申請凍結了保險賠償請求權。

問題：

1．2012年3月之前，甲與乙之間存在什么法律關系？乙與丙之間存在什么法律關系？甲與丙之間存在什么法律關系？

2．丙有權請求乙支付甲消費的款項但不得請求甲支付其消費的款項，其法律含義是什么？乙可否以甲不支付其消費的款項為理由，拒絕向丙付款？為什么？

3．如甲不向乙支付其消費的款項，乙可以主張什么權利？如乙不向丙支付甲消費的款項，丙可以主張什么權利？

4．如丙拒絕接受甲持卡消費，應由誰主張權利？可以主張什么權利？為什么？

5．張某拒絕向甲提供借款是否構成違約？為什么？

6．甲的抵押鋪面房被燒毀之后，屆期無力還款，乙可以主張什么權利？

7．甲將保險賠償請求權轉讓給己，己的債權人庚向法院申請凍結該保險賠償請求權，對乙的抵押權有什么影響？為什么？

【考點】民事法律關系；借款合同；擔保；違約責任

【參考答案】

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1．2012年3月之前，甲與乙之間存在什么法律關系？乙與丙之間存在什么法律關系？甲與丙之間存在什么法律關系？

答：甲與乙之間存在借款合同關系。乙與丙之間存在無名合同關系。甲與丙之間存在買賣合同關系。

（1）在信用卡限額范圍內，持卡人持卡消費或者用信用卡取現，將在持卡人與發卡銀行間成立借款合同關系，持卡人應按照約定還本付息。2012年3月，甲在丙百貨公司持卡消費了5萬元，在甲與乙銀行之間成立借款合同關系。

（2）丙接受符合條件的持卡人的消費，即丙受乙的委托向第三人（消費者）為給付，有與第三人訂立合同的義務，這是一種類似于委托的關系（或無名合同關系）。在丙完成對第三人的給付之后，丙有要求乙付款的權利。

（3）甲持卡在丙處消費，甲、丙間成立買賣合同關系。

2．丙有權請求乙支付甲消費的款項但不得請求甲支付其消費的款項，其法律含義是什么？乙可否以甲不支付其消費的款項為理由，拒絕向丙付款？為什么？

答：（1）丙有權請求乙支付甲消費的款項但不得請求甲支付其消費的款項的法律含義是，因甲刷卡對丙負擔的債務，由乙免責地承擔。

（2）乙不能以甲不支付其消費的款項為由拒絕向丙付款。原因是：乙、丙簽訂的協議屬于免責地債務承擔，甲對丙負擔的債務，由乙承擔，對于乙免責地承擔的債務，甲免除相應的債務，甲不再負有向丙支付價款的義務。

3．如甲不向乙支付其消費的款項，乙可以主張什么權利？如乙不向丙支付甲消費的款項，丙可以主張什么權利？

答：（1）如甲不向乙支付其消費的款項，乙可對甲主張違約責任，要求甲承擔還本付息的違約責任，其中包括法定違約金。

（2）如果乙不向丙支付甲消費的款項，丙可要求乙承擔違約責任。

4．如丙拒絕接受甲持卡消費，應由誰主張權利？可以主張什么權利？為什么？

答：（1）如丙拒絕接受甲持卡消費，應由乙主張權利，乙可請求丙承擔違約責任。

（2）理由：因為免責債務承擔合同（或者委托合同）成立于乙、丙間，只能由乙對丙主張違約責任。

5．張某拒絕向甲提供借款是否構成違約？為什么？

答：不構成違約。

理由：《合同法》第210條規定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。雖然甲與張某已經簽訂了借款意向書，但張某未向甲提供借款，甲與張某間的借款合同尚未成立或生效。因此甲不得對張某主張違約責任。

6．甲的抵押鋪面房被燒毀之后，屆期無力還款，乙可以主張什么權利？

答：乙可以就甲對丁的保險賠償金和甲對戊的損害賠償金主張優先受償權（或乙可以行使甲對丁的保險賠償請求權、甲對戊的損害賠償請求權）。乙可以對戊行使基于抵押權的損害賠償請求權。

《物權法》第174條規定，擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。即抵押權具有物上代位性，抵押物毀損、滅失后，抵押權人仍可對其代位物（保險金等）行使基于抵押權的損害賠償請求權。再者，因乙是抵押權人，故具有優先受償權。

7．甲將保險賠償請求權轉讓給己，己的債權人庚向法院申請凍結該保險賠償請求權，對乙的抵押權有什么影響？為什么？

答：對乙的抵押權無影響。

甲將其鋪面房抵押給乙后，將該鋪面房的保險賠償請求權轉讓給己，基于抵押權的物權效力（或追及效力，或優先效力），該轉讓行為對乙的抵押權的效力沒有影響。己的債權人庚向法院申請凍結該保險賠償請求權，基于抵押權的優先性，乙的抵押權不受影響。

四、（本題18分）

案情：2009年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投資設立鑫榮新材料有限公司（以下簡稱鑫榮公司），從事保溫隔熱高新建材的研發與生產。該公司注冊資本2000萬元，各股東認繳的出資比例分別為44％、32％、13％、6％、5％。其中，丙將其對大都房地產開發有限公司所持股權折價成260萬元作為出資方式，經驗資后辦理了股權轉讓手續。甲任鑫榮公司董事長與法定代表人，乙任公司總經理。

鑫榮公司成立后業績不佳，股東之間的分歧日益加劇。當年12月18日，該公司召開股東會，在乙的策動下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲對外簽約合同金額在100萬元以下，如超出100萬元，甲須事先取得股東會同意。甲拒絕在決議上簽字。此后公司再也沒有召開股東會。

2010年12月，甲認為產品研發要想取得實質進展，必須引進隆泰公司的一項新技術。甲未與其他股東商量，即以鑫榮公司法定代表人的身份，與隆泰公司簽訂了金額為200萬元的技術轉讓合同。

2011年5月，乙為資助其女赴美留學，向朋友張三借款50萬元，以其對鑫榮公司的股權作為擔保，并辦理了股權質權登記手續。

2011年9月，大都房地產公司資金鏈斷裂，難以繼續支撐，不得不向法院提出破產申請。經審查，該公司尚有資產3000萬元，但負債已高達3億元，各股東包括丙的股權價值幾乎為零。

2012年1月，鑒于鑫榮公司經營狀況不佳及大股東與管理層間的矛盾，小股東丁與戊欲退出公司，以避免更大損失。

問題：

1．2009年12月18日股東大會決議的效力如何？為什么？

2．甲以鑫榮公司名義與隆泰公司簽訂的技術轉讓合同效力如何？為什么？

3．乙為張三設定的股權質押效力如何？為什么？

4．大都房地產公司陷入破產，丙是否仍然對鑫榮公司享有股權？為什么？

5．丁與戊可以通過何種途徑保護自己的權益？

【參考答案】

1．2009年12月18日股東大會決議的效力如何？為什么？

【考點】有限責任公司股東會決議的效力

答：該股東會決議有效。股東會有權就董事長的職權行使作出限制，且表決權過半數的股東已在決議上簽字。關于股東會決議的效力，《公司法》從內容和程序兩方面作出了規定。決議內容上，根據《公司法》第36、37條的規定，公司股東會作為公司的最高權力機構，有權對董事長及公司法定代表人的權限進行限制。決議程序上，根據《公司法》第43條第2款的規定，股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表2／3以上表決權的股東通過。本題中，股東會決議對董事長的權限進行限制，只需要擁有過半數表決權的股東同意即可，乙、丙、丁、戊四個合計持有股權達到56％，自然可以通過限制董事長權限的股東會決議。

2．甲以鑫榮公司名義與隆泰公司簽訂的技術轉讓合同效力如何？為什么？

【考點】表見代理

答：甲以鑫榮公司名義與隆泰公司簽訂的技術轉讓合同有效。盡管公司對董事長的職權行使有限制，甲超越了限制，但根據《合同法》第50條的規定，亦即越權行為有效規則，公司對外簽訂的合同依然是有效的。《合同法》第50條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。本題中，盡管公司股東會決議對公司法定代表人甲的權限進行了限制，甲所簽訂的技術轉讓合同超越權限，但因甲簽訂合同時具有足以使相對人信賴的權利外觀，相對人并不知情，所以合同有效。

3．乙為張三設定的股權質押效力如何？為什么？

【考點】股權質押

答：乙為張三設定的股權質押有效，張三享有質權。因為已經按照規定辦理了股權質押登記。《公司法》對有限責任公司的股權轉讓進行了限制，但對股權的質押并未限制，股東可自由以其享有的股權設定權利質權?！段餀喾ā返?26條第1款規定，以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。本題中，乙為張三辦理了股權質權登記手續，質權已經設立有效，張三享有質權。

4．大都房地產公司陷入破產，丙是否仍然對鑫榮公司享有股權？為什么？

【考點】股權出資

答：大都房地產公司陷入破產，丙仍然對鑫榮公司享有股權。因為丙已經辦理了股權轉讓手續，且丙以其對大都房地產公司的股權出資時，大都房地產公司并未陷入破產，也不存在虛假出資。《公司法解釋（三）》第15條規定，出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值，公司、其他股東或者公司債權人請求該出資人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持。但是，當事人另有約定的除外。本題中，丙以其對大都房地產開發有限公司所持股權出資，經驗資后辦理了股權轉讓手續，出資程序完全合法，不存在虛假出資或者抽逃出資的情形，鑫榮公司取代丙成為大都房地產公司的股東，其股權日后貶值屬于公司經營的正常風險，不影響丙對鑫榮公司的股權。

5．丁與戊可以通過何種途徑保護自己的權益？

【考點】公司僵局時的股東退出機制

答：丁、戊可以通過向其他股東或第三人轉讓股權的途徑退出公司，或聯合提起訴訟，請求法院強制解散公司的途徑保護自己的權益。

《公司法》第71條第1、2款規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。因此，丁、戊欲退出該公司可以通過轉讓其全部股權的方式來實現。

《公司法》第182條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10％以上的股東，可以請求人民法院解散公司。本題中，因為鑫榮公司經營狀況不佳，且大股東與管理層間矛盾重重，合計持有股份11％的丁、戊可以申請司法解散公司。

五、（本題20分）

案情：居住在甲市A區的王某駕車以60公里時速在甲市B區行駛，突遇居住在甲市C區的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區醫院治療，療效一般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關賠償事宜發生爭執，無法達成協議。

劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據包括：甲市B區交警大隊的交通事故處理認定書（該認定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認定）、醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發票等。王某提交了自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的車與劉某倒地后狀態的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據證明其車沒有撞倒劉某。

一審中，雙方爭執焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致；劉某所留后遺癥是否因醫療措施不當所致。

法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應當對劉某受傷承擔相應責任。同時，劉某因違反交通規則，對其受傷也應當承擔相應責任。據此，法院判決：王某對劉某的經濟損失承擔50％的賠償責任。關于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審法院沒有作出說明。

王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認為，綜合各種證據，認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一審法院關于雙方當事人就事故的經濟責任分擔符合法律原則和規定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。

問題：

1．對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個（些）法院有管轄權？為什么？

2．本案所列當事人提供的證據，屬于法律規定中的哪種證據？屬于理論上的哪類證據？

3．根據民事訴訟法學（包括證據法學）相關原理，一審法院判決是否存在問題？為什么？

4．根據《民事訴訟法》有關規定，二審法院判決是否存在問題？為什么？

【考點】民事訴訟管轄、民事證據制度、一審判決和二審判決

【分析】民事訴訟中的管轄，是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。它是在法院內部具體確定特定的民事案件由那個法院行使民事審判權的一項制度。分為地域管轄、級別管轄和專屬管轄。

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個（些）法院有管轄權？為什么？

答：對本案享有管轄權的有甲市A區法院和甲市B區法院。本案屬于侵權糾紛，侵權行為地與被告住所地法院享有管轄權。本案的侵權行為發生在甲市B區，被告王某居住在甲市A區。

2．本案所列當事人提供的證據，屬于法律規定中的哪種證據？屬于理論上的哪類證據？

【分析】法律的適用，要以“事實為依據，法律為準繩”，其中的“事實”就依靠證據。因此，證據在法律適用中的重要作用毋庸置疑，民事訴訟也不例外。《民事訴訟法》第63條規定，證據包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數據；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。

答：根據《民事訴訟法》關于證據的分類，本案中，交警大隊的事故認定書、醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發票都屬于書證，王某在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態的視頻資料屬于視聽資料。根據理論上對證據的分類，上述證據都屬于間接證據；甲市B區交警大隊的交通事故處理認定書、藥費和住院費的發票，王某自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態的視頻資料屬于原始證據，醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）屬于傳來證據；就證明王某的車撞倒劉某并致其受傷的事實而言，劉某提供的各類證據均為本證，王某提供的證據為反證。

3．根據民事訴訟法學（包括證據法學）相關原理，一審法院判決是否存在問題？為什么？

【分析】民事證據，是指在民事訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。民事證據是民事訴訟中法院認定案件事實作出裁判的根據。從證據的特征來看，證據必須與要證明的案件事實具有關聯性，并且符合法律規定的要求，具有其合法性。而且，證據還應當是客觀存在的事實。證據不僅是當事人證明自己主張的證據材料，也是法院認定爭議的案件事實，作出裁判的根據。只有經過質證和認證的證據，才能作為認定案件事實和裁判的根據。

答：一審法院判決存在如下問題：①判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則；②在案件爭執的法律要件事實真偽不明的情況下，法院沒有根據證明責任原理來作出判決；③法院未對第二個爭執焦點作出事實認定。

理由說明：①本案當事人的爭執焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某；劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某采取的醫療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實——劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據，而這一事實當事人并未主張，也沒有經過雙方當事人的辯論。因此，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權的行使。

②法院通過調取相關證據，以及經過開庭審理，最后仍然無法確定王某的車是否撞倒了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處于真偽不明的狀態，法院應當根據證明責任分配來作出判決。

4．根據《民事訴訟法》有關規定，二審法院判決是否存在問題？為什么？

【分析】對于案件的處理，二審法院根據不同的情況作出不同的判決。主要是針對一審案件的判決依據，即案件事實和適用法律，不同的錯誤會有相應的判決。

答：二審法院維持原判、駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規定的。根據《民事訴訟法》170條的規定，只有在一審法院認定事實清楚、適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判、駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認定了王某開車撞倒了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有根本性的差別，即一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，二審法院應當裁定撤銷原判決、發回重審或依法改判，而不應當維持原判。

六、（本題22分）

案情：1997年11月，某省政府所在地的市政府決定征收含有某村集體土地在內的地塊作為旅游區用地，并劃定征用土地的四至界線范圍。2007年，市國土局將其中一地塊與甲公司簽訂《國有土地使用權出讓合同》。2008年12月16日，甲公司獲得市政府發放的第1號《國有土地使用權證》。2009年3月28日，甲公司將此地塊轉讓給乙公司，市政府向乙公司發放第2號《國有土地使用權證》后，乙公司申請在此地塊上動工建設。2010年9月15日，市政府張貼公告，要求在該土地范圍內使用土地的單位和個人，限期自行清理農作物和附著物設施，否則強制清理。2010年11月，某村得知市政府給乙公司頒發第2號《國有土地使用權證》后，認為此證涉及的部分土地仍屬該村集體所有，向省政府申請復議要求撤銷該土地使用權證。省政府維持后，某村向法院起訴。法院通知甲公司與乙公司作為第三人參加訴訟。

在訴訟過程中，市政府組織有關部門強制拆除了征地范圍內的附著物設施。某村為收集證據材料，向市國土局申請公開1997年征收時劃定的四至界線范圍等相關資料，市國土局以涉及商業秘密為由拒絕提供。

問題：

1．市政府共實施了多少個具體行政行為？哪些屬于行政訴訟受案范圍？

2．如何確定本案的被告、級別管轄、起訴期限？請分別說明理由。

3．甲公司能否提出訴訟主張？如乙公司經合法傳喚無正當理由不到庭，法院如何處理？

4．如法院經審理發現市政府發放第1號《國有土地使用權證》的行為明顯缺乏事實根據，應如何處理？

5．市政府強制拆除征地范圍內的附著物設施應當遵循的主要法定程序和執行原則是什么？

6．如某村對市國土局拒絕公開相關資料的決定不服，向法院起訴，法院應采用何種方式審理？如法院經審理認為市國土局應當公開相關資料，應如何判決？

【參考答案】

1．市政府共實施了多少個具體行政行為？哪些屬于行政訴訟受案范圍？

答：（1）具體行政行為是國家行政機關依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務作出的單方行政職權行為。市政府實施了下列五個具體行政行為：1997年的征收土地決定；2008年頒發1號證；2009年頒發2號證；2010年限期清理的公告；市政府組織有關部門強制拆除附著物設施。

（2）《行政訴訟法》第2條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。根據《行政訴訟法》第12條和第13條的規定，上述具體行政行為均屬于行政訴訟受案范圍。

2．如何確定本案的被告、級別管轄、起訴期限？請分別說明理由。

答：（1）被告為市政府。《行政訴訟法》第26條第2款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。本案是經復議案件，但復議機關省政府決定維持，故應以省政府和市政府為共同被告。

（2）管轄法院是中級人民法院。本案的被告為縣級以上人民政府，根據《行政訴訟法》第15條的規定，中級人民法院管轄對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件。

（3）起訴期限是收到復議決定書之日起15日內?！缎姓V訟法》第45條規定，公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起15日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起15日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外?！锻恋毓芾矸ā返确晌磳Υ朔N情形下起訴期限作出特別規定，故應適用一般起訴期限，即某村的起訴期限是“收到復議決定書之日起15日內”。

3．甲公司能否提出訴訟主張？如乙公司經合法傳喚無正當理由不到庭，法院如何處理？

答：（1）甲公司作為第三人，有權提出與本案有關的訴訟主張。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第24條第2款規定，第三人有權提出與本案有關的訴訟主張，對人民法院的一審判決不服，有權提起上訴。

（2）如乙公司經合法傳喚無正當理由不到庭，不影響法院對案件的審理，即法院繼續審理此案。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第49條第3款規定，第三人經合法傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。

4．如法院經審理發現市政府發放第1號《國有土地使用權證》的行為明顯缺乏事實根據，應如何處理？

答：法院應不予認可。發放1號證不屬于本案的審理裁判對象，但構成本案被訴行政行為的基礎性、關聯性行政行為。《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第7條規定，作為被訴行政許可行為基礎的其他行政決定或者文書存在以下情形之一的，人民法院不予認可：（一）明顯缺乏事實根據；（二）明顯缺乏法律依據；（三）超越職權；（四）其他重大明顯違法情形。

5．市政府強制拆除征地范圍內的附著物設施應當遵循的主要法定程序和執行原則是什么？

答：根據《行政強制法》第36、42、43條的規定，市政府采取強制執行措施應當遵循事先催告當事人履行義務，當事人有權陳述申辯，行政機關應當充分聽取當事人意見，書面決定強制執行并送達當事人，與當事人可達成執行協議；不得在夜間或法定節假日實施強制執行，不得對居民生活采取停水、停電、停熱、停氣等方式迫使當事人執行等執行程序和執行原則。

6．如某村對市國土局拒絕公開相關資料的決定不服，向法院起訴，法院應采用何種方式審理？如法院經審理認為市國土局應當公開相關資料，應如何判決？

答：（1）如某村對市國土局拒絕公開相關資料的決定不服，向法院起訴，法院應當視情況采取適當的審理方式，以避免泄露涉及商業秘密的政府信息。最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第6條規定，人民法院審理政府信息公開行政案件，應當視情采取適當的審理方式，以避免泄露涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私或者法律規定的其他應當保密的政府信息。

（2）如法院經審理認為市國土局應當公開相關資料，法院應當撤銷或部分撤銷不予公開決定，并判決市國土局在一定期限公開。尚需市國土局調查、裁量的，判決其在一定的期限內重新答復。最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第9條第1款規定，被告對依法應當公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的，人民法院應當撤銷或者部分撤銷被訴不予公開決定，并判決被告在一定期限內公開。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。

七、（本題28分）

專家觀點：刑事訴訟法既有保障刑法實施的工具價值，又具有獨立價值。

在刑事訴訟中，以刑訊逼供等非法方法收集證據，不僅違反法定程序，侵犯人權，而且往往導致證據虛假，發生冤錯案件。為此，《刑事訴訟法》及有關部門的解釋或規定，完善了非法證據排除規則，發揮了刑事訴訟法的應有功效。

案情：花園小區發生一起入室搶劫殺人案，犯罪現場破壞嚴重，未發現有價值的痕跡物證。經查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因搶劫被判有期徒刑12年，剛剛刑滿釋放，案發時小區保安見李某出入小區。李某被東湖市公安局立案偵查并被逮捕羈押。審訊期間，在保安的指認下，李某不得不承認其在小區他處入室盜竊3000元，后經查證屬實。但李某拒不承認搶劫殺人行為。審訊人員將李某提到公安局辦案基地對其實施了捆綁、吊打、電擊等行為，3天3夜不許吃飯，不許睡覺，只給少許水喝，并威脅不坦白交代搶劫殺人罪行、認罪態度不好法院會判死刑。最終，李某按審訊人員的意思交代了搶劫殺人的事實。在此期間，偵查人員還對李某的住處進行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，當場未出示搜查證。案件經東湖市檢察院審查起訴后，向東湖市中級法院提起公訴。庭審中，應李某辯護人的申請，法庭啟動了排除非法證據程序。

問題：

1．本案哪些行為收集的證據屬于非法證據？哪些非法證據應當予以排除？

2．本案負有排除非法證據義務的機關有哪些？

3．針對檢察院的指控，東湖市中級法院應當如何判決本案？

4．結合本案，簡要說明刑事訴訟法對保障刑法實施的價值。

5．結合本案，簡述非法證據排除規則的完善過程，闡明非法證據排除規則的訴訟價值。

答題要求：

1．根據法律、司法解釋規定及刑事訴訟法理知識作答；

2．無本人觀點或論述，照抄材料原文不得分；

3．觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；

4．請按提問順序逐一作答，總字數不得少于800字。

【考點】非法證據排除規則

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．本案哪些行為收集的證據屬于非法證據？哪些非法證據應當予以排除？

答：非法證據排除規則，是指違反法定程序，以非法方法獲取的證據，原則上不具有證據能力，不能為法庭采納。既包括非法言詞證據的排除，也包括非法實物證據的排除。本案有兩類證據屬于非法證據，分別為：通過刑訊逼供等行為收集的李某關于搶劫殺人事實的供述；偵查人員違法搜查獲得的李某的鞋子等物品。應當予以排除的非法證據：通過刑訊逼供獲得的李某關于搶劫殺人的供述屬于非法言詞證據，應當予以排除；李某的鞋子等物品系非法獲得的物證，如果不能補正或者作出合理解釋的，也應當予以排除。

2．本案負有排除非法證據義務的機關有哪些？

答：《刑事訴訟法》第54條第2款規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。據此，負有排除非法證據義務的機關包括公安機關、檢察院和法院。本題中，負有排除非法證據義務的機關包括東湖市公安局、東湖市檢察院以及東湖市中級法院。

3．針對檢察院的指控，東湖市中級法院應當如何判決本案？

答：對于李某盜竊罪的指控，因為案件事實清楚，證據確實、充分，東湖市中級人民法院應當依法認定被告人有罪，作出有罪判決。同時，由于李某曾因搶劫被判有期徒刑12年，剛剛刑滿釋放，若對于李某所犯的盜竊罪應當判處有期徒刑以上刑罰的，則李某構成累犯，還應當從重處罰。對于檢察院指控的李某涉嫌搶劫殺人的犯罪事實，應當依法排除有關非法證據；再根據排除后所具有的證據，作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。

4．結合本案，簡要說明刑事訴訟法對保障刑法實施的價值。

答：刑事訴訟法具有保障刑法正確適用的工具價值，也有自己獨立的價值。

《刑事訴訟法》在保障《刑法》實施方面的價值有：①通過明確對行使案件行使偵查權、起訴權、審判權的專門機關，為查明案件事實、適用刑事實體法提供了組織上的保障。②刑事訴訟法通過明確行使偵查權、起訴權、審判權主體的權力與職責及訴訟參與人的權利與義務，為查明案件事實和適用刑事實體法的活動提供了基本構架；同時，由于有明確的活動方式和程序，也為刑事實體法適用的有序性提供了保障。③規定了收集證據的方法與運用證據的規則，既為獲取證據、明確案件事實提供了手段，又為收集證據、運用證據提供了程序規范。④關于程序系統的設計，可以在相當程度上避免、減少案件實體上的誤差。⑤針對不同案件或不同情況設計不同的具有針對性的程序，使得案件處理簡繁有別，保證處理案件的效率。

但是，保障刑法實現并非是刑事訴訟法存在的惟一價值，刑事訴訟法具有其獨立的價值。如刑事訴訟法具有彌補行使實體法不足并“創制”刑事實體法的功能，阻卻或影響刑事實體法實現的功能等。

5．結合本案，簡述非法證據排除規則的完善過程，闡明非法證據排除規則的訴訟價值。

答：（1）非法證據排除規則的完善過程

非法證據排除是指對于刑事訴訟中偵查機關違法取得的證據，通過否認其指認被告有罪的證據能力，從而阻止偵查機關從自己的違法行為中獲得利益。

我國1979年制定、1997年修訂的《刑事訴訟法》第43條規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。并未明確規定上述非法證據應當排除。隨后，最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋，初步規范了刑事非法證據的排除規則，但把非法證據排除的范圍僅限定于用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法獲得的言辭證據。并且，上述解釋均未建立具體的非法證據排除程序。

2010年7月，最高人民法院、最高人民檢察院等出臺《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，初步確立了非法證據排除的程序、證明標準、證明責任等，并將特殊的物證、書證納入排除的范圍之中。

2012年《刑事訴訟法》修改后，吸收了上述兩規定的主要內容并進一步明確。但在實踐中，對于在非法證據基礎上通過合法手段獲得的證據，我國目前仍然承認其證據能力。

（2）非法證據排除規則的訴訟價值

①有利于實現程序正義，保障人權。該規則的存在是為了保障刑事訴訟中當事人或訴訟參與人的相關權利不受非法侵犯，或者在權利受到侵害時有權獲得救濟。

②有利于阻遏違法行為。非法證據排除規則對違法證據的約束是懲罰性的，而不是恢復性的。通過對違法取證行為的程序的制裁，以預防未來的違法取證行為，并以此促使有關機關依法進行刑事訴訟，切實尊重和保障公民權利。非法證據排除規則的全面確立，有助于遏制刑訊逼供、暴力取證等違法行為，有助于遏制違法采取強制措施、不公正審判等行為，從而保障當事人、訴訟參與人的訴訟權利免受侵犯。

③非法證據排除規則的運行也有利于發現案件真實。非法證據本身不可避免地具有虛假的可能性，通過排除非法證據，也排除了虛假證據對案件真實認識的干擾，有利于準確地認定案件事實，防止冤假錯案的發生。