2013年國家司法考試《卷四：實例（案例）分析》真題及詳解[視頻講解]

一、（本題20分）

材料一：中共中央政治局2月23日下午就全面推進依法治國進行第四次集體學習。中共中央總書記習近平在主持學習時強調，我國形成了以憲法為統帥的中國特色社會主義法律體系，我們國家和社會生活各方面總體上實現了有法可依，這是我們取得的重大成就。實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展。要完善立法規劃，突出立法重點，堅持立改廢并舉，提高立法科學化、民主化水平，提高法律的針對性、及時性、系統性。要完善立法工作機制和程序，擴大公眾有序參與，充分聽取各方面意見，使法律準確反映經濟社會發展要求，更好協調利益關系，發揮立法的引領和推動作用。（摘自新華社北京2013年2月24日電）

材料二：到2010年底，中國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件，并全面完成對現行法律和行政法規、地方性法規的集中清理工作。一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成，法律體系內部總體做到科學和諧統一。國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現了有法可依。（摘自2011年3月10日公布的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》）

問題：

根據以上材料，結合依法治國理念的內涵，從科學立法與民主立法的角度談談構建和完善中國特色社會主義法律體系在實施依法治國方略中的意義和要求。

答題要求：

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3．總字數不得少于400字。

【考點】社會主義法治理念；依法治國；民主和科學立法。

【分析】2013年對社會主義法治理念的考查，要求“結合依法治國理念的內涵，從科學立法與民主立法的角度談談構建和完善中國特色社會主義法律體系在實施依法治國方略中的意義和要求”，可以這樣理解：

首先，是對社會主義法治理念中依法治國方略部分的考查；

其次，是從構建和完善中國特色社會主義法律體系的角度對依法治國方略進行的考查。

最后，構建和完善中國特色社會主義法律體系考查的切入點是科學立法和民主立法。

【參考答案】

答：依法治國是堅持和發展中國特色社會主義的本質要求和重要保障，是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。事關我們黨執政興國，事關人民幸福安康，事關黨和國家長治久安。依法治國是我們黨順應時代潮流，把握歷史機遇，在我國社會發展的關鍵時刻，在治國理政方略上作出的重大抉擇，實現了我黨治國理政的重大轉變和歷史性飛躍。

依法治國方略的實施是一項浩瀚龐大、復雜而艱巨的系統工程，它包含著我國社會運行的制度、體制、機制、方式以及意識和觀念等多方面的重要變化，更匯聚著全黨、全國乃至整個中華民族的共同智慧與努力。

依法治國方略的實施，要求構建和完善中國特色社會主義法律體系。構建和完善中國特色社會主義法律體系是依法治國方略實施的必要前提。故此，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系之形成，為依法治國方略的實施提供了堅實的基礎。

正如習近平總書記指出的，實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展。目前，中國特色社會主義法律體系已經形成，法治政府建設穩步推進，司法體制不斷完善，全社會法治觀念明顯增強。同時，必須清醒看到，同黨和國家事業發展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進國家治理體系和治理能力現代化目標相比，法治建設還存在許多不適應、不符合的問題。在新的歷史條件下，中國特色社會主義法律體系仍然需要不斷完善。這就要求根據我國經濟社會發展出現的新領域、新情況、新特點，堅持科學立法、民主立法，加強人大對立法工作的組織協調，健全立法起草、論證、協調、審議機制，健全向下級人大征詢立法意見機制，建立基層立法聯系點制度，推進立法精細化。拓寬公民有序參與立法途徑，健全法律法規規章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機制，廣泛凝聚社會共識。在保持法制統一的前提下，科學地進行立法預測、立法規劃，繼續完善立法程序和方式，不斷提高立法質量，及時制定、修改、完善各項法律制度，使立法更加充分反映廣大人民的意志，更加適合我國的具體國情。

二、（本題22分）

案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發現可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察。”甲對乙說：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實二）

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）

問題：

1．就事實一，對甲的行為應當如何定性？理由是什么？

2．就事實二，對甲、乙的行為應當如何定性？理由是什么？

3．就事實三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結果負責？理由是什么？

4．就事實四，丁是否構成介紹賄賂罪？是否構成行賄罪（共犯）？是否構成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5．就事實五，有人認為丁構成侵占罪，有人認為丁不構成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？

【分析】這是典型的案例分析題，分別考查了總則和分析的內容，總則考查了正當防衛和因果關系，分則考查了轉化型的搶劫犯和侵占罪，都是屬于重點之重點。

【參考答案】

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1．就事實一，對甲的行為應當如何定性？理由是什么？

【考點】盜竊罪；故意殺人罪；搶劫罪；罪數形態

答：甲應成立盜竊罪（未遂）和故意殺人罪數罪并罰。

首先，甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應當成立盜竊罪。根據《刑法》第264條的規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。本案中，由于甲未發現可盜財物而沒有實際“獲取”財物，即已經著手實行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，屬于盜竊罪（未遂）。

其次，對于甲某在盜竊行為已經結束后，因怕被余某認出，對熟睡中的余某實施了用匕首刺殺的行為，屬于另起犯意（是指在前一犯罪已經既遂、未遂或中止后，又另起犯意實施另一犯罪行為，因而成立數罪）。根據《刑法》第232條的規定，甲成立故意殺人罪而非轉化型搶劫罪。《刑法》第269條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照《刑法》第263條的規定（搶劫罪）定罪處罰。據此，在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，而只是因為怕被有一面之緣的余某認出，因而不應認定為搶劫罪。

最后，根據犯罪構成說，甲的行為符合盜竊罪（未遂）和故意殺人罪的犯罪構成，且刑法上沒有特殊規定，故應當數罪并罰。

2．就事實二，對甲、乙的行為應當如何定性？理由是什么？

【考點】犯罪排除事由；假想防衛

【分析】往年對正當防衛的考查僅限于正當防衛的構成要件以及防衛過當，今年在案例分析題里面竟然考查的是假想防衛的問題，比較偏主流。所以大家復習考試的時候注意知識體系的完整性。

答：甲、乙的行為系假想防衛，但因僅造成輕傷后果，所以甲乙無罪。

刑法理論上的假想防衛是指由于主觀認識上的錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛，造成他人的無辜損害。假想防衛屬于刑法中的認識錯誤。假想防衛包括以下三個構成特征：①不法侵害的行為實際不存在；②行為人主觀上存在防衛意圖；③行為人的“防衛”行為給無辜者造成了損害。本案中，甲誤以為便衣警察程某為劫匪并與其扭打，隨后參加毆打行為的乙也誤以為程某是假警察，兩人的行為符合假想防衛的構成要件，故屬于假想防衛。而刑法理論上，對假想防衛的處理通說認為，其不可能構成故意犯罪，但可以構成過失犯罪。即假想防衛視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。過失行為只有在造成重傷結果的場合，才構成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。

3．就事實三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結果負責？理由是什么？

【考點】因果關系中的介入因素

答：甲、乙不應對謝某重傷的結果負責。

要確定甲、乙對謝某重傷的結果是否負責，主要是確定甲乙的行為與謝某重傷的結果之間是否存在因果關系。本案中，在被告人（甲、乙）高速駕車走蛇形和被害人（謝某）重傷之間，介入了被害人的過失行為（如對車速的控制不當等）。所以，需要考查介入因素（謝某的過失行為）是否導致了前一因果關系的中斷。

在因果關系的發展進程中，如果由于介入第三者的行為或者特殊自然事實導致了結果發生，前行為與結果之間的因果關系便中斷。一般認為，應以中斷的原因能否為人所預見、介入因素是否獨立于前一行為為標準來看因果關系是否中斷。凡是介入因素事先難為人們所預見時，就可能中斷因果關系；如果介入因素能為人們所預見，就不能中斷因果關系。凡是獨立于前一行為的，就可中斷因果關系；凡是不獨立于前一行為，而與前一行為相關者，就不能中斷因果關系。

本題中，介入的被害人的過失行為事先難為人們所預見并且獨立于先前行為，因此，被害人重傷與介入的被害人的過失行為之間有直接的因果關系，從而中斷了被害人重傷與被告人在高速上駕車走蛇形的先行為之間的因果關系，所以，該重傷結果應當由被害人承擔，甲、乙不承擔該責任。

4．就事實四，丁是否構成介紹賄賂罪？是否構成行賄罪（共犯）？是否構成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

【考點】介紹賄賂罪；行賄罪；利用影響力受賄罪

【分析】這道題是考查分則的知識，但是罪名相對較偏，這些罪名平常只要求能區分便可以，但是在這里卻要求同學們的記住分則的具體規定才行，所以有一定的難度。

答：（1）介紹賄賂罪指向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的行為。丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構成介紹賄賂罪。

（2）根據刑法分則關于行賄罪、受賄罪的規定以及刑法總則關于共同犯罪成立條件的規定，凡是行賄罪、受賄罪的幫助行為，都是行賄罪、受賄罪的共犯行為，理當分別認定為行賄罪與受賄罪，而不得認定為介紹賄賂罪。丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構成行賄罪的共犯，但因為法官劉某堅決拒絕，導致其行賄行為未得逞，所以構成犯罪未遂，即丁構成行賄罪（未遂）共犯。

（3）丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構成利用影響力受賄罪。

【點撥】區分介紹受賄罪與賄賂犯罪的共犯，應當從以下兩方面入手：

①主觀方面

第一，判斷兩者犯罪目的和動機。介紹賄賂的行為人對自己所處的地位有明確的認識，行為人知道自己是處于第三者的地位介紹賄賂，其目的是通過自己和雙方的聯系、撮合而促成賄賂結果的實現。而行賄罪或受賄罪的共犯明確知道到自己是在幫助行賄一方或者受賄一方。

第二，判斷行為人與賄賂雙方的合意程度。如果行、受賄雙方或一方本沒有賄賂的意思，而因行為人的行為誘發了行賄、受賄的意圖，那么就可以認定行為人與行賄或受賄方合意程度明顯，行為人構成了行賄或受賄的幫助犯。而如果行賄、受賄方本就有賄賂意圖，行為人只是為行、受賄雙方進行溝通、聯系或代為傳遞錢物，則應認定行為人與行、受賄人的合意不明顯，行為人構成介紹賄賂罪。

②客觀方面

介紹賄賂罪的表現是為雙方牽線搭橋，自己只是處于中間位置。介紹賄賂人為行賄、受賄雙方的中介，通常會想方設法創造條件讓雙方認識、聯系，或者代為傳遞信息或轉遞財物，幫助雙方完成行賄受賄行為。如果賄賂雙方自己就已經商談好賄賂錢物，而行為人只是代為傳遞錢財或物品，或是代為傳達雙方的意圖，則可認定行為人的作用是撮合。如果賄賂雙方原本并不認識，通過行為人的慫恿或幫助而完成賄賂行為，則可認定行為人構成賄賂犯的幫助犯或教唆犯。

本案中，丙的行為屬于行賄，即為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。丁明知甲實施行賄，但是為了幫助甲順利實現行賄，其幫助甲將15萬元轉交給刑庭庭長劉某。因此，丁的行為符合行賄罪的構成，成立行賄罪共犯。

5．就事實五，有人認為丁構成侵占罪，有人認為丁不構成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？

【考點】侵占罪

答：事實五不構成侵占罪。（本題的重點在于對侵占罪的理解，兩種觀點皆可。本解析試以不成立侵占罪的角度進行解答。）

（1）根據《刑法》第270條的規定，侵占罪是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。可見，該罪的犯罪對象只限于三種財物：一是代為保管的他人財物；二是他人的遺忘物；三是他人的埋藏物。

本題中，丙將15萬元交給丁時，所有權已經發生了轉移；因此，該財物并不屬于上述三種之任一，其不滿足侵占罪的犯罪構成。

（2）根據《刑法》第64條的規定，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。本題中，因為該款項屬于非法財產，丙基于不法原因將15萬元交給丁，無權要求丁返還。

（3）侵占罪中，不論是“代為保管的他人財物”還是“持有他人遺忘物、埋藏物”均屬于合法地持有，如果是非法地持有狀態，則不存在侵占罪的前提。本題中，由于丙委托丁代為轉交財物的行為本身是非法的，丙對該財物也不存在合法持有的關系，其對該財物已經沒有返還請求權，而侵占罪所保護的法益不是占有而是所有權，故丁的行為不宜成立侵占罪。

（4）如認定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權，但刑法上認為其有返還請求權的結論，刑法和民法對相同問題會得出不同結論，法秩序的統一性會受到破壞。

【注意】如果主張構成。則可以以如下理由支持：

（1）丁將代為保管的他人財物非法占為已有，數額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構成。

（2）無論丙對10萬元是否具有返還請求權，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。

（3）雖然民法不保護非法的委托關系，但刑法的目的不是確認財產的所有權，而是打擊侵犯財產的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

三、（本題22分）

案情：李某于2012年7月畢業后到某國有企業從事財務工作。因無錢買房，單位又不分房，在同學、朋友及親戚家里四處借住，如何弄錢買一套住房成為他的心結。

2013年4月，單位有一筆80萬元現金未來得及送銀行，存放于單位保險柜，李某借職務之便侵吞了全部現金并偽造外人盜竊現場。李某用該款購買了一套公寓。

李某的反常行為被單位舉報到檢察機關，檢察機關反貪技術偵查部門當即實施技術偵查措施，查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期間，李某供認了全部犯罪事實。鑒于本人最終認罪并將贓物全部追回，根據本案特殊情況和辦案需要，檢察機關決定對其采取指定居所監視居住。

2013年7月該案提起公訴。李某及其辯護律師向法院提出李某在拘留期間遭受了嚴重的刑訊逼供，要求排除非法證據。

問題：

1．檢察機關對李某貪污行為采取技術偵查措施，是否正確？為什么？

2．根據修改后的《刑事訴訟法》，技術偵查措施在使用主體、案件范圍和適用程序上有哪些特殊要求？

3．檢察機關對李某采取指定居所監視居住措施是否正確？為什么？

4．法院處理李某及其辯護人申請排除非法證據的程序步驟是什么？

【分析】主要考查證據和強制措施問題，難度不算大，單純考查知識點的掌握。第二問是一道標準的簡答題，考生在回答此題時一定要運用法言法語進行作答。同時，還要學會具體問題具體分析，靈活的分析題中的特殊情況，活學活用。

【參考答案】

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1．檢察機關對李某貪污行為采取技術偵查措施，是否正確？為什么？

【考點】技術偵查措施

【分析】本題的關鍵在于把握技術偵查的條件，將案例中的表述和技術偵查的要求進行對比，就會發現題中描述和法律規定之間是有出入的。

答：不正確。

根據《刑事訴訟法》第148條第2款的規定，人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。據此，采取技術偵查措施需要滿足以下條件：①技術偵查措施只能在立案后采取。②采取技術偵查措施必須履行嚴格的批準手續。③檢察機關不能實施技術偵查措施，必須交有關機關執行。

本題中，檢察機關在接到單位舉報后，在未立案的情況下即對李某采取技術偵查措施，不符合《刑事訴訟法》規定的先立案后實施技術偵查措施的程序，也未交有關機關執行，屬于程序和實體違法。

2．根據修改后的《刑事訴訟法》，技術偵查措施在使用主體、案件范圍和適用程序上有哪些特殊要求？

【考點】技術偵查措施

【分析】本題雖在案例題中出現，但實則是一道簡答題，考察的是理論上的知識點。在答此題時，一定要將理論結合案例中的實情進行結合論述。

答：（1）根據我國《刑事訴訟法》第148條的規定，技術偵查措施的使用主體只能是公安機關和國家安全機關。

（2）根據我國《刑事訴訟法》第148條的規定，技術偵查措施適用的范圍為以下案件：

①危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件；

②重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件；

③追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件。

（3）適用程序上，主要有如下要求：

①技術偵查措施由公安機關、國家安全機關、人民檢察院決定，由公安機關、國家安全機關執行。

②采取技術偵查措施，必須嚴格經過嚴格的批準手續。根據我國《刑事訴訟法》第149條的規定可知，技術偵查措施批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。技術偵查措施的有效期限為3個月，對于復雜、疑難案件，可以根據案情需要并經過批準延長。但每次不得超過3個月。對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除。

③有關機關必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執行。

3．檢察機關對李某采取指定居所監視居住措施是否正確？為什么？

【考點】監視居住

【分析】解答此題的前提是要能夠掌握監視居住的要求，即《刑事訴訟法》第72條的規定。同時還要結合案情的需要，進行靈活判斷，題中李某的情況特殊，根據法律規定是可以具體情況具體分析的。

答：正確。

（1）《刑事訴訟法》第72條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住：（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶養人；（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的；（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。

（2）《刑事訴訟法》第73條第1款規定，監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。

本題中，李某符合逮捕條件，因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，人民檢察院認為采取監視居住措施更為適宜的，可以對李某采取監視居住措施。又因李某“因無錢買房，單位又不分房，在同學、朋友及親戚家里四處借住”屬于“無固定住處”的情形，因此，對其可以采取指定居所監視居住措施。

4．法院處理李某及其辯護人申請排除非法證據的程序步驟是什么？

【考點】非法證據排除

【分析】此題考察的重點是非法證據的問題，要注意的是刑訴法經過修改后，嚴格地界定了有些證據屬于瑕疵證據，經補正以后可以適用。有的證據是必須排除不得使用的，在做題的時候要認真思考題中的非法證據究竟屬于哪一類，再進行具體步驟的分析。

答：法院對于李某及其辯護人的申請應按照下列程序進行：

（1）人民法院應當在開庭前及時將申請書及相關線索、材料的復制件送交人民檢察院；

（2）人民法院經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當召開庭前會議就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關證據材料等方式，對證據收集的合法性加以說明；

（3）庭審對非法證據的調查，可以在當事人及辯護人提出排除非法證據的申請后進行，也可以在法庭調查結束前一并進行；

（4）調查程序主要是由公訴人出示、宣讀、播放有關證據材料，提請法庭通知有關偵查人員或者其他有關人員出庭說明情況，證明證據收集的合法性；

（5）人民法院對證據收集的合法性進行調查后，應當將調查結論告知公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。

四、（本題22分）

案情：大學生李某要去A市某會計師事務所實習。此前，李某通過某租房網站租房，明確租房位置和有淋浴熱水器兩個條件。張某承租了王某一套二居室，租賃合同中有允許張某轉租的條款。張某與李某聯系，說明該房屋的位置及房屋里配有高端熱水器。李某同意承租張某的房屋，并通過網上銀行預付了租金。

李某入住后發現，房屋的位置不錯，衛生間也較大，但熱水器老舊不堪，不能正常使用，屋內也沒有空調。另外，李某了解到張某已拖欠王某1個月的租金，王某已表示，依租賃合同的約定要解除與張某的租賃合同。

李某要求張某修理熱水器，修了幾次都無法使用。再找張某，張某避而不見。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一筆醫療費。無奈之下，李某去B公司購買了全新電熱水器，B公司派其員工郝某去安裝。在安裝過程中，找不到登高用的梯子，李某將張某存放在儲藏室的一只木箱搬進衛生間，供郝某安裝時使用。安裝后郝某因有急事未按要求試用便離開，走前向李某保證該熱水器可以正常使用。李某僅將該木箱挪至墻邊而未搬出衛生間。李某電話告知張某，熱水器已買來裝好，張某未置可否。

另外，因暑熱難當，李某經張某同意，買了一部空調安裝在臥室。

當晚，同學黃某來A市探訪李某。黃某去衛生間洗澡，按新裝的熱水器上的提示剛打開熱水器，該熱水器的接口處迸裂，熱水噴濺不止，黃某受到驚嚇，摔倒在地受傷，經鑒定為一級傷殘。另外，木箱內裝的貴重衣物，也被熱水器噴出的水流浸泡毀損。

問題：

1．由于張某拖欠租金，王某要解除與張某的租賃合同，李某想繼續租用該房屋，可以采取什么措施以抗辯王某的合同解除權？

2．李某的醫療費應當由誰承擔？為什么？

3．李某是否可以更換熱水器？李某更換熱水器的費用應當由誰承擔？為什么？

4．李某購買空調的費用應當由誰承擔？為什么？

5．對于黃某的損失，李某、張某是否應當承擔賠償責任？為什么？

6．對于黃某的損失，郝某、B公司是否應當承擔賠償責任？為什么？

7．對于張某木箱內衣物浸泡受損，李某、B公司是否應當承擔賠償責任？為什么？

【分析】本題中涉及到各方當事人及法律關系梳理如下：

①李某、張某和王某三者存在租賃合同中規定的承租、轉租兩種關系。其中李某是次承租人，轉租人張某在出租人王某的同意下將房屋轉租給李某。

②之后，李某與B公司之間形成了買賣合同關系，但是這里基于作為轉租人的張某對于租賃物維修義務的要求，使得李某購買熱水器的行為實際上構成了一種無因管理。

③B公司的員工郝某負責熱水器的安裝屬于履行工作的行為，并不直接與李某發生法律上的關系。

④再者，李某經過張某同意購買空調的行為是一種委托關系。

⑤黃某因為熱水器存在的問題，與熱水器公司即B公司存在一種人身侵權關系。

考點也就集中在對于每個法律關系的分析中。

本道案例分析題綜合考查了合同法中的租賃合同，并且涉及租賃和轉租的相關問題，買賣合同，承攬合同；侵權法上的相關內容包括不同侵權責任的承擔主體和侵權責任的承擔方式等。在同一事件中存在多種法律關系，因此也產生不同的法律后果和責任承擔，體現了民法部分在出題上的綜合性的特征。

【參考答案】

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1．由于張某拖欠租金，王某要解除與張某的租賃合同，李某想繼續租用該房屋，可以采取什么措施以抗辯王某的合同解除權？

【考點】合法轉租；次承租人的代為清償請求權

答：李某（次承租人）可以請求代張某（承租人）支付其欠付王某（出租人）的租金和違約金，以抗辯王某的合同解除權。

根據《城鎮房屋租賃合同解釋》第17條第1款的規定，因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人解除權的，人民法院應予支持。但轉租合同無效的除外。可知，在轉租合同有效的前提下，次承租人有權在出租人請求解除合同時，代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人的合同解除權。本題中，張某承租了王某一套二居室，租賃合同中有允許張某轉租的條款。因此，張某將房屋轉租給李某的行為是有效的。故李某可以向王某提出替承租人張某支付張某拖欠的租金，以對抗王某的合同解除權。

2．李某的醫療費應當由誰承擔？為什么？

【考點】違約損害賠償

答：由張某（出租人）承擔。

《合同法》第107條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。同時，《合同法》第113條第1款規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

本案中，張某違反合同約定的房屋里配有高端熱水器的義務，給李某造成人身損害的，該損害未超過張某訂立合同時可以預見的范圍，因此，李某有權就此損失請求張某承擔違約損害賠償責任。

3．李某是否可以更換熱水器？李某更換熱水器的費用應當由誰承擔？為什么？

【考點】租賃物的維修義務

答：李某可以更換熱水器，費用由張某承擔。

《合同法》第220條規定，出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。《合同法》第221條規定，承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。據此可知，本題中，張某作為出租人應當按照約定將租賃物交付承租人、應當履行租賃物的維修義務，張某有保持租賃物符合約定用途的義務。在張某不履行租賃物的維修義務時，李某自行維修后，有權請求張某承擔維修費用。

此外，考生可以從無因管理的角度解答。李某的行為若是構成正當的無因管理，其有權基于無因管理請求張某承擔因此支出的維修費用。

4．李某購買空調的費用應當由誰承擔？為什么？

【考點】委托合同

答：由李某承擔。

根據《合同法》第223條規定，承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。《城鎮房屋租賃合同解釋》第12條規定，承租人經出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿時，承租人請求出租人補償附合裝修費用的，不予支持。但當事人另有約定的除外。因此，本題中，李某經張某同意安裝空調，未構成違約。但雙方對安裝空調的費用未做明確約定時，承租人李某無權要求張某承擔費用。

5．對于黃某的損失，李某、張某是否應當承擔賠償責任？為什么？

【考點】承攬人致人損害的責任承擔

答：李某或張某均不應當承擔賠償責任。責任承擔的原因要么是因為合同的存在而產生違約的情形，要么是因為侵權關系的存在而產生的侵權責任，

（1）因為李某與黃某之間并無合同，李某不需承擔違約損害賠償責任；對于黃某的損失，李某亦無過錯，不需承擔侵權責任。故李某不應承擔賠償責任。

《人身損害賠償解釋》第10條規定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任具有過失的，應當承擔相應的賠償責任。可知，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害的，定作人無過錯不承擔賠償責任。本題中，安裝熱水器屬于加工承攬合同，承攬人B公司因安裝瑕疵給黃某造成損害的，定作人李某對損害的發生不具有過錯，無須對黃某承擔賠償責任

（2）張某與黃某之間并無合同，張某不需要承擔違約損害賠償責任；對于黃某的損失，張某并無過錯，不需承擔侵權責任。故張某不應承擔賠償責任。

6．對于黃某的損失，郝某、B公司是否應當承擔賠償責任？為什么？

【考點】用人單位責任

答：郝某不應當承擔賠償責任，B公司應當承擔賠償責任。

《侵權責任法》第43條規定，因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。本案中，黃某受到損害是因熱水器是缺陷產品，缺陷產品造成損害，被侵權人（黃某）既可向產品的生產者請求賠償，也可向產品的銷售者請求賠償。關于產品的生產者和銷售者之間，則看責任究竟屬于誰，如果非自己方責任，向被侵權人承擔責任后有權要求另一方給予賠償。故B公司需承擔侵權責任。

《侵權責任法》第34條第1款規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。本案中，因為郝某是B公司的工作人員，執行B公司的工作任務，故不需承擔侵權責任。

7．對于張某木箱內衣物浸泡受損，李某、B公司是否應當承擔賠償責任？為什么？

【考點】侵權責任

答：李某不應承擔賠償責任，B公司應承擔賠償責任。因為李某對衣物受損并無過錯。衣物受損是由熱水器存在的質量問題導致的，屬于缺陷產品的侵權責任，由生產者或銷售者承擔，故B公司應對張某衣物受損承擔侵權責任。

《侵權責任法》第6條第1款規定，行為人因過錯侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。本題中，李某對衣物受損并無過錯。因此，李某無需就此承擔侵權賠償責任。同時，根據《侵權責任法》第43條的規定，由于產品存在缺陷而造成損失的，產品銷售者承擔的是無過錯責任，因此，對于張某衣物的受損，B公司應承擔侵權責任。

五、（本題18分）

案情：2012年5月，興平家裝有限公司（下稱興平公司）與甲、乙、丙、丁四個自然人，共同出資設立大昌建材加工有限公司（下稱大昌公司）。在大昌公司籌建階段，興平公司董事長馬瑋被指定為設立負責人，全面負責設立事務，馬瑋又委托甲協助處理公司設立事務。

2012年5月25日，甲以設立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為大昌公司將來的登記住所。

2012年6月5日，大昌公司登記成立，馬瑋為公司董事長，甲任公司總經理。公司注冊資本1000萬元，其中，興平公司以一棟廠房出資；甲的出資是一套設備（未經評估驗資，甲申報其價值為150萬元）與現金100萬元。

2013年2月，在馬瑋知情的情況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的全部股權轉讓至乙的名下，并辦理了登記變更手續。乙隨后于2013年5月，在馬瑋、甲均無異議的情況下，將登記在其名下的全部股權作價300萬元，轉讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續。

現查明：第一，興平公司所出資的廠房，其所有權原屬于馬瑋父親；2011年5月，馬瑋在其父去世后，以偽造遺囑的方式取得所有權，并于同年8月，以該廠房投資設立興平公司，馬瑋占股80％。而馬父遺產的真正繼承人，是馬瑋的弟弟馬煒。第二，甲的100萬元現金出資，系由其朋友滿鉞代墊，且在2012年6月10日，甲將該100萬元自公司賬戶轉到自己賬戶，隨即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設備，在2012年6月初，時值130萬元；在2013年1月，時值80萬元。

問題：

1．甲以設立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何？為什么？

2．在2013年1月，丙、丁能否主張甲設備出資的實際出資額僅為80萬元，進而要求甲承擔相應的補足出資責任？為什么？

3．在甲不能補足其100萬元現金出資時，滿鉞是否要承擔相應的責任？為什么？

4．馬煒能否要求大昌公司返還廠房？為什么？

5．乙能否取得丙、丁的股權？為什么？

6．吳耕能否取得乙轉讓的全部股權？為什么？

【分析】

本題考查有限責任公司成立中以設立中公司的名義所為行為的法律性質以及是否有效，公司成立時發起人可以采取的出資方式，出資義務，第三人代墊資金后抽逃以及涉及的股權轉讓相關問題。甲以設立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同用作公司住所，公司成立之后，各方分別以廠房出資、設備和現金出資，隨后甲偽造丙乙二人簽名進行了股權轉讓情況，并且辦理了登記變更手續。另一個出資人乙將其股權轉讓。在查明部分，馬某非法取得作為公司出資的房屋所有權，并且甲在出資過程中出現了第三人墊付資金后續抽逃資金的行為。一共六道題，前面四道都考到了2010年施行的關于公司法最新第三次司法解釋，充分體現了在商法部分的考查，尤其是在公司法上，法條的記憶是關鍵，尤其是在新出的法律和相關司法解釋更是考點富礦區，應該加以充分重視。

1．甲以設立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何？為什么？

【考點】設立中的公司的行為

答：甲以設立中的公司名義與戊簽訂的房屋租賃合同有效，因為設立中的公司可以實施法律行為。《公司法解釋（三）》第3條第1款規定，發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。可見，甲以設立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同屬于有效的合同。

2．在2013年1月，丙、丁能否主張甲設備出資的實際出資額僅為80萬元，進而要求甲承擔相應的補足出資責任？為什么？

【考點】股東的出資義務

答：丙、丁不能主張甲設備出資的實際出資額僅為80萬元，進而要求甲承擔相應的補足出資責任。《公司法解釋（三）》第15條規定，出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值，公司、其他股東或者公司債權人請求該出資人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持。但是，當事人另有約定的除外。據此，市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值的，出資人無需承擔補足出資的義務。

本題中，確定甲是否已履行出資義務，應以設備交付并移轉所有權至公司時為準，故應以2012年6月市值130萬元，作為確定甲承擔相應的補足出資責任的標準，雖然在2013年1月時，設備時值80萬元，但這是由于客觀因素導致出資財產貶值，故甲無需承擔相應的補足出資責任。需要注意的是，甲出資的設備，其申報其價值為150萬元，而其出資時的實際價值為130萬元，故其應承擔20萬元的出資補足義務。

3．在甲不能補足其100萬元現金出資時，滿鉞是否要承擔相應的責任？為什么？

【考點】第三人代墊資金協助發起人設立公司的資金出逃

答：在甲不能補足其100萬元現金出資時，滿鉞不需要承擔相應的責任。根據《公司法解釋（三）》原第15條規定，“第三人代墊資金協助發起人設立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發起人的出資抽回以償還該第三人，發起人依照前述約定抽回出資償還第三人后又不能補足出資，相關權利人請求第三人連帶承擔發起人因抽回出資而產生的相應責任的，人民法院應予支持。”本題中，甲的100萬元現金出資是由其朋友滿鉞代墊，在公司成立后甲將該100萬元按約還給滿鉞，自己不能補足出資的，滿鉞需要承擔因抽回出資而產生的相應的責任。但《公司法》修改后，最高人民法院在修改相關司法解釋時，已將上條關于“第三人連帶承擔發起人因抽回出資而產生的責任”的規定刪除。由此，依據最新法律規定，即使第三人代墊資金協助發起人設立公司，后發起人將該出資抽回并償還給該第三人，相關的補足責任由發起人承擔，第三人不需要再承擔責任。

4．馬煒能否要求大昌公司返還廠房？為什么？

【考點】出資人以不享有處分權的財產出資；善意取得因在償權承保fa限公司時，董事長由全體董事的過半數選舉產生。而答：馬煒可以要求大昌公司返還廠房。因為：

《公司法解釋（三）》第7條第1款規定，出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照《物權法》第106條的規定予以認定。

根據《物權法》106條關于善意取得制度的規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。由此可知，善意取得首要條件便是受讓人在受讓時是善意的。

本案中，因繼承無效，馬瑋不能因繼承取得廠房所有權，其將廠房投資設立興平公司，屬于無權處分。又因馬瑋是興平公司的董事長，其主觀惡意視為所代表公司的惡意，因此也不能使興平公司依善意取得制度取得廠房所有權；其次，興平公司將該廠房再投資于大昌公司時，馬瑋又是大昌公司的設立負責人與成立后的公司董事長，同樣不能使大昌公司取得所有權。因此所有權仍應歸屬于馬煒，可以向大昌公司請求返還。

5．乙能否取得丙、丁的股權？為什么？

【考點】善意取得

答：乙不能取得丙、丁的股權。因為：

①丙、丁的簽字是由甲偽造的，乙與丙、丁間根本就不存在股權轉讓行為，所以乙不可能取得丙丁的股權。

②乙也不能主張善意取得。因為構成善意取得的構成要件之一就是轉讓人無權處分。無權處分，是指行為人沒有處分權，卻以自己的名義實施的對他人財產的法律上的處分行為。本題中，丙、丁的簽字系由甲偽造，而且乙主觀上不屬于善意，因此，其不能通過善意取得取得丙、丁的股權。

6．吳耕能否取得乙轉讓的全部股權？為什么？

【考點】公司股份的轉讓

答：吳耕可以取得乙轉讓的全部股權。因為：

①乙自己原持有的股權，為合法有效，故可以有效地轉讓給吳耕。《公司法》第73條規定，依照《公司法》第72條、第73條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。據此可知，股份的轉讓需要履行相關的手續。本題中，在馬瑋、甲均無異議的情況下，乙將登記在其名下的全部股權作價300萬元，轉讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續，符合相應的手續的規定。同時，《公司法》第71條第2款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。本題中，在馬瑋、甲均無異議的情況下，乙將股權轉讓給吳耕符合該條有關程序的規定。因此，乙轉讓自己原持有的股權，為合法有效的行為，吳耕可以取得該部分的股權。

②對于乙所受讓的丙、丁的股權，其對該部分股權不享有處分權，因此該處分行為屬于無權處分，但是由于該部分股權已登記在其名下，相對人吳耕有理由相信該股權為乙所有，且轉讓也履行了相應的程序，根據《物權法》第106條的規定，吳耕對于該部分股權的取得符合善意取得制度的構成要件。因此，吳耕也可以取得由乙所受讓的丙、丁的股權，至于丙、丁的損失則原則上由乙承擔。

六、（本題21分）

案情：《政府采購法》規定，對屬于地方預算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區、直轄市政府或其授權的機構確定并公布。張某在瀏覽某省財政廳網站時未發現該省政府集中采購項目目錄，在通過各種方法均未獲得該目錄后，于2013年2月25日向省財政廳提出公開申請。財政廳答復，政府集中采購項目目錄與張某的生產、生活和科研等特殊需要沒有直接關系，拒絕公開。張某向省政府申請行政復議，要求認定省財政廳未主動公開目錄違法，并責令其公開。省政府于4月10日受理，但在法定期限內未作出復議決定。張某不服，于6月18日以省政府為被告向法院提起訴訟。

問題：

1．法院是否應當受理此案？為什么？

2．財政廳拒絕公開政府集中采購項目目錄的理由是否成立？為什么？

3．省政府在受理此行政復議案件后應當如何處理才符合《行政復議法》和《政府信息公開條例》的規定？

4．對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，應當如何監督？

5．如果張某未向財政廳提出過公開申請，而以財政廳未主動公開政府集中采購項目目錄的行為違法直接向法院提起訴訟，法院應當如何處理？

【分析】本案例分析題相對簡單，基本上是對基礎知識點的考查。認真分析案例及題目，結合相關法條即可。

【參考答案】

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1．法院是否應當受理此案？為什么？

【考點】行政訴訟的受案范圍；復議不作為

答：法院應當受理此案。理由如下：

對于行政訴訟的受案范圍，根據《行政訴訟法》第2條第1款規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。由此可知，除法律另有規定外，行政相對人認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益向人民法院提起訴訟的，人民法院應當受理。

同時，《行政訴訟法》第45條規定，公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起15日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起15日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。據此，當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復議機關，且本案中，張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。

2．財政廳拒絕公開政府集中采購項目目錄的理由是否成立？為什么？

【考點】政府信息公開的方式與范圍

答：財政廳拒絕公開政府集中采購項目目錄的理由不成立。理由如下：

（1）根據《政府信息公開條例》的規定，我國政府信息的公開分為兩種形式，即主動公開和依申請公開。根據該條例的規定，行政機關對符合下列基本要求之一的政府信息應當主動公開：①涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；②需要社會公眾廣泛知曉或者參與的；③反映本行政機關機構設置、職能、辦事程序等情況的；④其他依照法律、法規和國家有關規定應當主動公開的。

（2）根據《政府信息公開條例》第10條第6項的規定，縣級以上各級人民政府及其部門應當依照《政府信息公開條例》第9條的規定，在各自職責范圍內確定主動公開的政府信息的具體內容，并重點公開政府集中采購項目的目錄、標準及實施情況的信息。據此，財政廳拒絕公開政府集中采購項目目錄的理由不成立。

3．省政府在受理此行政復議案件后應當如何處理才符合《行政復議法》和《政府信息公開條例》的規定？

【考點】行政復議的受理

答：省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息，如省政府已授權財政廳確定并公布，省政府應責令財政廳及時公布；如未授權相關機構確定并公布，省政府應主動公布。

《行政復議法》第31條第1款規定，行政復議機關應當自受理申請之日起60日內作出行政復議決定；但是法律規定的行政復議期限少于60日的除外。情況復雜，不能在規定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關的負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人；但是延長期限最多不超過30日。由此可知，省政府作為復議機關應當在法定復議審理期限內作出復議決定。

4．對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，應當如何監督？

【考點】政府信息公開的監督和保障

答：對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，《政府信息公開條例》第33條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行政府信息公開義務的，可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理。第35條規定，對行政機關應當主動公開的信息未予公開的，屬于“不依法履行政府信息公開義務的”的情形，若調查屬實的，應由監察機關、上一級行政機關責令改正；情節嚴重的，對行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

5．如果張某未向財政廳提出過公開申請，而以財政廳未主動公開政府集中采購項目目錄的行為違法直接向法院提起訴訟，法院應當如何處理？

【考點】行政訴訟的受案范圍

答：法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。

根據最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第3條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行主動公開政府信息義務，直接向人民法院提起訴訟的，應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，可以向人民法院提起訴訟。因此，對于未要求行政機關履行主動公開政府信息的義務而直接提起訴訟的，人民法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某方能向法院提起訴訟。

七、（本題25分）

案情：孫某與錢某合伙經營一家五金店，后因經營理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費醫療費2萬元，營養費3000元，交通費2000元。錢某委托李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟，要求其賠償經濟損失2.5萬元，精神損失5000元，并提供了醫院診斷書、處方、出租車票、發票、目擊者周某的書面證言等證據。甲縣法院適用簡易程序審理本案。二被告沒有提供證據，庭審中承認將錢某打傷，但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。

二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認，二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，并要求退伙析產。乙市中院經過審查，認定孫某是必須參加訴訟的當事人，遂通知孫某參加調解。后各方達成調解協議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時向錢某支付賠償金1.5萬元，趙家兄弟在7日內向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同意繼續合伙經營。乙市中院制作調解書送達各方后結案。

問題：

1．請結合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結構和內容。（起訴狀或一審判決書擇一作答；二者均答時，評判排列在先者）

2．如果乙市中院調解無效，應當如何處理？

3．如果甲縣法院重審本案，應當在程序上注意哪些特殊事項？

4．近年來，隨著社會轉型的深入，社會管理領域面臨許多挑戰，通過人民調解、行政調解、司法調解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇；同時，司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發點，讓有理有據的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結合本案和社會發展情況，試述調解和審判在轉型時期的關系。

【分析】本題是2013年司法考試民事訴訟案例題，題目以一個簡單的侵權案件為基礎展開。涉及到訴的提起與受理、共同訴訟、證據、二審的調解等知識點，將民事訴訟中的基本制度與訴訟程序都設計在內。前三問主要考查考生對基本法律規定的掌握，第4題則側重考生對民事訴訟基本熱點問題的認識和積累。總的來說，難度不大。

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．請結合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結構和內容。（起訴狀或一審判決書擇一作答；二者均答時，評判排列在先者）

【分析】本題考查的是民事起訴狀與判決書的內容，對于沒有接觸過實務的考生來講，有一定的難度。考生答題的過程中要注意：兩種文書只需要二選一即可；回答時只需分條理和層次列明文書的結構與內容即可，不必擬具文書全文；對于應屆考生而言，選擇起訴狀答題（民訴第121條）更為容易。

答：（1）民事起訴狀的內容和結構大致如下：

第一，首部，包括標題和當事人基本情況兩個內容（本案中，應當寫明原告錢某和被告趙龍、趙虎的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住所和聯系方式等信息）。

第二，請求事項即案由：主要寫明請求解決爭議權益的爭議的事物（本題中，應當寫明錢某要求賠償經濟損失2.5萬元，精神損失5000元的請求事項）。

第三，事實和理由：事實部分，這個部分要圍繞訴訟目的，全面反映案件事實的客觀真實情況。理由部分主要是列舉證據，說明證據的來源、證人的姓名和地址（本案中，應當概述二被告毆打錢某的案件事實，寫明孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷的案件經過；列舉醫院診斷書、處方、出租車票、發票等證據，并提供目擊證人周某的姓名和聯系方式）。

第四，尾部及附項（本案中，應當寫明受訴人民法院的名稱、起訴的時間、起訴人簽名，應列明甲縣法院的名稱、起訴時間，并由錢某親自簽名）。

（2）第一審民事判決書為文字敘述式文書，由首部、正文和尾部三部分組成：

第一，首部。應依次寫明：甲縣法院的全稱、案件年號和編號。

第二，正文。

首先，訴訟雙方的基本情況、案件由來和審理經過（本案中，應當依次記明原告錢某和被告趙龍趙虎的的身份情況；同時，說明本案屬于人身損害賠償，并應當說明本案適用簡易程序審理）。

其次，應當寫明當事人的訴訟請求和爭議的事實與理由（本案中，應當記明錢某要求賠償的具體請求，以及相應的事實和理由，同時根據被告在庭審中的異議，寫明其對賠償金額的爭議）。

最后，寫明法院認定的事實和證據以及判決的理由和判決結果（本案中，應當明確對侵權事實及相關損害數額的事實認定，并應注明被告對侵權行為的自認，由于被告對賠償金額的異議無任何證據，因而法院不予采信；根據相關法律規范，判決錢某的損害賠償請求成立，明確支持錢某的全部訴訟請求）。

第三，尾部。寫明訴訟費用的負擔，當事人的上訴事項以及附項（本案中，應當明確由被告承擔訴訟費用；同時明確雙方當事人自收到判決書的次日起15日內的上訴權，向乙市中院上訴；并應由合議庭成員、書記員署名，加蓋甲縣法院印章）。

注意：（1）和（2）只需擇一即可。

2．如果乙市中院調解無效，應當如何處理？

【分析】本題考查的是二審程序中的調解問題。二審程序中，法院若調解不成的，有三種處理方式：一是及時判決，二是發回重審，三是告知其另行起訴。此題中錢某的訴訟請求是兩項，考生應該分別作答，不能遺漏。

答：（1）《民訴解釋》第327條規定，必須參加訴訟的當事人或者有獨立請求權的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解；調解不成的，發回重審。

本題中，孫某是必須參加訴訟的當事人，且其并沒有參加一審的訴訟，因此，對于錢某的損害賠償請求二審人民法院調解不成的，應當發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。

（2）《民訴解釋》第328條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

對于錢某要求退伙析產的訴訟請求，屬于原審原告增加獨立的訴訟請求的情況，二審法院調解不成的，應當告知其另行起訴。

3．如果甲縣法院重審本案，應當在程序上注意哪些特殊事項？

【分析】該題考查的是二審人民法院發回重審后，原審法院對案件的審理有哪些特殊的程序要求。涉及到審理程序的選擇、審判組織的確立、當事人的追加等系統性的知識點。

答：對于甲縣法院重審本案的情況，其在程序上應當注意以下事項：

（1）甲縣人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。

根據《民事訴訟法》第40條第2款的規定，發回重審的案件，原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。原審合議庭不再參加案件的審理。

（2）甲縣人民法院重審該案件，不得適用簡易程序審理，而應當適用普通程序。

《民訴解釋》第257條規定，下列案件，不適用簡易程序：（一）起訴時被告下落不明的；（二）發回重審的；（三）當事人一方人數眾多的；（四）適用審判監督程序的；（五）涉及國家利益、社會公共利益的；（六）第三人起訴請求改變或者撤銷生效判決、裁定、調解書的；（七）其他不宜適用簡易程序的案件。

（3）甲縣人民法院應當追加孫某作為共同被告參加訴訟，并為其指定相應的舉證時限。

《最高人民法院關于適用〈關于民事訴訟證據的若干規定〉中有關舉證時限規定的通知》第5條規定，人民法院在追加當事人或者有獨立請求權的第三人參加訴訟的情況下，應當依照《民事訴訟證據規定》第33條第3款的規定，為新參加訴訟的當事人指定舉證期限。該舉證期限適用于其他當事人。

4．近年來，隨著社會轉型的深入，社會管理領域面臨許多挑戰，通過人民調解、行政調解、司法調解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇；同時，司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發點，讓有理有據的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結合本案和社會發展情況，試述調解和審判在轉型時期的關系。

答題要求：

1．根據法律、司法解釋規定及民事訴訟法理知識作答；

2．觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；

3．請按提問順序逐一作答，總字數不得少于600字。

【分析】本題是對民事訴訟法研究領域熱點問題的考查，是一個與時事結合的考點。其一改往年論述題獨立作為一部分考查的考查方式，而是將論述題作為民事訴訟法的一部分進行考查。

考生一定要仔細的審題，要注意以下事項：

第一，審題要嚴密。要從民事訴訟法理和相關法律法規的角度展開，不能空洞地討論社會效果和法律效果的統一。

第二，不能機械地套用背誦模板，不結合案情進行論述，要體現民事訴訟和民事調解的不同特點。

第三，不能過分強調調解的重要意義，要意識到民事審判在糾紛解決中的應有價值。

此題是開放性試題，沒有標準答案。答題時一定要對調解與審判二者筆墨均沾，不能只片面的強調某一點。

【參考答案】

調解和審判在轉型時期的關系

我國民事訴訟法中同時規定了調解與裁判程序，將二者并行作為法院行使民事審判權的方式。調解與裁判作為兩種不同的程序，在審判中都起著十分重要的作用，尤其是在社會轉型時期，正確地處理調解與審判的關系，合法、合理地運用這兩種審判方式，對于解決糾紛、定紛止爭有著十分重要的意義。

上述案件的審理中，如果按照民事訴訟程序將案件發回重審或者告知另行起訴，不僅耗費司法資源，而且會給當事人造成一定的訟累；而適用調解結案，則能有效解決糾紛，并能夠維持錢某和孫某的合伙關系。但同時也應當注意的是，通過訴訟解決糾紛，錢某的訴訟請求都能夠得到支持，而通過調解結束糾紛，錢某也放棄了部分損害賠償金的訴訟要求，其法定的權利并未全部有效的行使。

調解和審判都屬于民事糾紛解決機制，它們之間的關系從總體上來說應當是相輔相成，互相補充的，但二者各有其優點。

審判制度最突出的優點在于其能夠使案件的處理結果最能符合現行法律對于相關問題的規定，在本案中則是體現為錢某的相關訴訟請求均能獲得法院的支持；同時，亦能使相同的案件獲得相同的判決，提高司法權威，這是法律適用最正常的結果，也是法律適用應該有的大多數結果；同時應當看到的是，這種審判是以司法資源的利用為前提的，有時候甚至是不必要的訴累，從而導致對司法資源的浪費。

而調解制度的優點則主要在于通過法官對相關法律問題進行闡述并對當事人進行說和，能夠有效減少當事人之間的分歧、緩解對立情緒，從而有利于雙方當事人認可處理結果，在使矛盾得到較為徹底化解的同時也靈活性地結束了司法程序，節約了司法資源，當然，這也是以當事人利益的適當“退讓”為前提的。

由此可見，衡量案件解決質量的好壞，不能僅僅單純地考慮當事人的合法訴求是否能夠全面受到支持，同時還要考慮這種訴求與司法程序之間的關系，考慮當事人在訴求解決之后能否行之有效地繼續處理民事法律關系等。另外，在轉型時期處理調解與判決的總體做法應當是調解優先、注重調解，但也要注意，調解并非審理案件的必經程序，對于一些不能或不宜調解的案件，以及經一段時間調解沒有達成協議的案件就要及時判決。

只有充分發揮審判和調解的作用，才能最大限度地在合法、自愿的基礎上解決當事人的糾紛，維護當事人合法權益；同時減少不必要的訴累，節約司法資源。