2011年國家司法考試《卷四：實例（案例）分析》真題及詳解[視頻講解]

一、（本題20分）

材料：2011年元月，中央領導同志在會見全國十大杰出青年法學家時指出：“法學是治國理政的大學問，是政治性很強的學科。法學理論工作者要始終保持政治上的清醒堅定，堅持中國特色社會主義道路，堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一，堅持中國特色社會主義司法制度，為全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義法治國家貢獻才智。”中央領導要求，“密切關注我國法治建設中的重大現實問題，提出更多理論上的真知灼見，積極參與國家立法，主動服務執法司法實踐，大力弘揚社會主義法治精神，努力成為通曉古今、學貫中西的法學大家，不斷發展具有中國特色的社會主義法學理論。”

問題：

根據以上材料，可以從哪些方面理解中央領導同志對法學理論工作者提出的要求？請結合社會主義法治理念基本特征，談談社會主義法治理念中繁榮法學事業的要求。

答題要求：

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

【考點】社會主義法治理念

【參考答案】

答：（1）根據材料，中央領導同志在講話中對法學理論工作者提出的要求，可以從兩方面理解：①要講政治，堅持中國特色社會主義道路，確保正確的政治方向；②要重實踐，努力服務國家法治建設實踐，不斷發展具有中國特色的社會主義法學理論。

（2）社會主義法治理念具有鮮明的政治性和徹底的人民性。社會主義法學事業是中國特色社會主義事業的重要組成部分。繁榮法學事業，就必須牢固樹立社會主義法治理念，堅持黨的領導，堅持正確的政治方向，牢牢把握法學領域意識形態的主導權；社會主義法治理念中的法治建設根本目標是實現好、維護好、發展好最廣大人民的利益，繁榮法學事業，就必須使法學研究和法學教育服務于社會主義法治建設，堅持以人為本，以實現好、維護好、發展好最廣大人民的利益為最高的價值追求，維護社會公平正義，促進共同富裕。

（3）社會主義法治理念具有系統的科學性和充分的開放性。法學研究和法學教育是為社會主義法治建設提供理論支撐和人才支持的重要陣地，事關我國法治建設的興衰成敗。繁榮法學事業，就必須不斷提高法學教育質量和水平，吸收和借鑒國內外法學理論研究的經驗教訓，不斷創新法學理論研究機制，培養優秀的法律人才，使之成為社會主義法治事業的建設者和捍衛者，共同致力于法學事業的繁榮。

【解答思路】本題要求考生回答對社會主義法治理念基本特征的理解，但不是泛泛地回答而須結合有關領導對法學理論工作者提出的要求，考生在審題時需要明確這一點，回答時緊緊圍繞這一點。

本題要求的是社會主義法治理念中繁榮法學事業的要求。答案不僅僅是回答概念性的知識，一定要回答有關領導在講話中對法學理論工作者提出的要求，并聯系社會主義法治理念基本特征討論社會主義法治理念中繁榮法學事業的要求。需要考生回答考生個人對這兩者的理解及具體如何做的認識。考生回答時需要理論聯系實際，結合社會生活中發生的實例等進行全面的分析。考生如果對繁榮法學事業的要求了解不多，對法學教育、法學研究的現狀了解不多，回答時可能就會流于一般性的論述，沒有突出重點。

社會主義法學事業是中國特色社會主義事業的重要組成部分。法學研究和法學教育是為社會主義法治建設提供理論支撐和人才支持的重要陣地，事關我國法治建設的興衰成敗。在法學研究和法學教育工作中，只有牢固樹立社會主義法治理念，才能堅持正確的政治方向，牢牢把握法學領域意識形態的主導權，更好地為社會主義建設服務，才能不斷提高法學教育質量和水平，培養優秀的法律人才，使之成為社會主義事業的建設者、捍衛者。

鑒于本題屬無標準答案型試題，且對于觀點的要求是開放的，因此，考生可以根據自己的判斷，從有利于論證和表達文字的角度出發，提出自己的見解和觀點。如觀點簡練明確，可以此為標題，使觀點更加突出、鮮明。

二、（本題22分）

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達3萬余元，從未還款。（事實一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發生爭執，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現金等物，價值1萬余元。（事實三）

陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）

陳某在檢察機關審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經查證屬實。（事實六）

問題：

1．對事實一應如何定罪？為什么？

2．對事實二應如何定罪？為什么？

3．對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結論與基本理由）？

4．對事實四應如何定罪？為什么？

5．事實五是否成立自首？為什么？

6．事實六是否構成立功？為什么？

【考點】妨害信用卡管理罪；信用卡詐騙罪；故意殺人罪的界定；死者的占有；認識錯誤與恐懼心理的競合；自首；立功

【分析】信用卡詐騙罪是非常重要的罪名，存在許多重要的知識點，特別是其與妨害信用卡管理罪的關系、與盜竊罪的區分，需要仔細掌握。故意殺人罪與故意傷害致人死亡、過失致人死亡罪的界限是實務中比較難以認定的問題。死者對生前財物是否仍在占有，關系到盜竊罪與侵占罪的認定，理論上對此有不同觀點，需要有所了解。許多人認為敲詐勒索罪與詐騙罪只有區分問題，沒有競合問題，這種看法是片面的。關于自首和立功，2010年12月22日最高人民法院頒布《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》，對該司法解釋的要點應有所了解。

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．對事實一應如何定罪？為什么？

答：對事實一陳某的行為應認定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，數額較大，構成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關系，從一重罪論處，應認定為信用卡詐騙罪。

根據《刑法》第177條之一第1款的規定，妨害信用卡管理罪的行為類型包括使用虛假的身份證明騙領信用卡。根據《刑法》第196條第1款第1項的規定，信用卡詐騙罪的行為類型包括使用以虛假的身份證明騙領的信用卡。這里的使用是指對銀行職員、商場收銀員等人使用，也即欺騙這些人而使用虛假的信用卡，而不包括對機器（如ATM機）使用。

本題中，陳某用這種虛假的信用卡在商場購物，就屬于對商場的收銀員使用虛假的信用卡，構成信用卡詐騙罪。陳某的前后兩個行為具有手段與目的的牽連關系，所以屬于牽連犯，擇一重罪論處。信用卡詐騙罪的法定最高刑（無期徒刑）比妨害信用卡管理罪要高，所以對陳某以信用卡詐騙罪論處。

2．對事實二應如何定罪？為什么？

答：對事實二中陳某的行為應認定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

（1）根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》的規定，對于偽造高等院校印章制作學歷、學位證明的行為，以偽造事業單位印章罪論處。李某偽造本科文憑的行為如果符合該規定，就構成偽造事業單位印章罪。由于刑法沒有將購買偽造的事業單位印章的行為規定為犯罪，陳某作為購買者不構成犯罪。陳某不構成偽造事業單位印章罪的教唆犯，因為李某一直就具有制作假證的犯意。雖然陳某要求李某制作假證時必然會為其提供自己的信息資料、照片、資金等，但不構成偽造事業單位印章罪的幫助犯，因為這些行為是購買假文憑不可或缺的行為，沒有超出購買行為的范圍，而購買行為不構成犯罪。

（2）從客觀上看，陳某長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡，這種行為具有導致他人死亡的緊迫危險。對于主觀認識的判斷，應當參考客觀因素來確定：①部位要素。針對致命的要害部位（如心臟、頸部）實施打擊，一般可以確認有殺人故意。針對非要害部位（如四肢）實施打擊，一般只具有傷害故意。②行為人手段輕重、傷痕輕重、犯罪行為有無節制。行為人下手兇狠、創傷嚴重，并且毫無節制、持續時間較長，那么可以確認有殺人故意。③犯罪工具的殺傷力。木棒、尖刀和槍所表現的殺傷力是不同的，也能反映行為人不同的主觀心態。④事件起因。⑤行為人與被害人的關系。本案中，陳某攻擊的部位是李某的脖子，手段是勒住，而且是長時間勒住，直至其窒息身亡。即陳某認識到自己的客觀行為會發生他人死亡的結果，并且放任這種結果發生。因此，陳某構成故意殺人罪。

3．對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結論與基本理由）？

答：對事實三陳某的行為主要存在兩種處理意見：①如認為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；②如認為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。

關于死者的占有問題，主要存在兩種觀點：

（1）死者占有否定說，認為既然財物的占有者已經死亡，他就不可能在客觀上繼續支配財物，也不可能有支配財物的意思。死者已經失去了對財物的占有，那么其他人拿走其財物的行為只構成侵占罪。

（2）死者占有肯定說，認為應當肯定死者的占有狀態，其他人拿走死者的財物都構成盜竊罪。當前，死者占有肯定說已經被死者生前占有說所代替，該說認為對死者的占有應有限度、有條件的認可。根據行為人殺害行為與取財行為的時空間隔、殺害行為的場所等因素，有限地承認死者對財物的占有是其生前占有的一種延續。我國司法解釋也持有限度承認死者占有的觀點，最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規定，實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應以故意殺人罪與盜竊罪數罪并罰。不過，這種死者對財物的占有僅針對殺人者而言，對于路過的第三人而言，無需承認死者的占有。

4．對事實四應如何定罪？為什么？

答：事實四陳某的行為成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。

陳某不構成綁架罪。綁架罪客觀方面表現為利用被綁架人的近親屬或其他人對被綁架人安危的憂慮，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實力控制他人。本案中不存在實力控制人質的事實。

詐騙罪與敲詐勒索罪，行為人都是基于被害人有瑕疵的意思而取得財物，認識錯誤和恐懼心理是可以競合的，只是產生瑕疵的原因不同。①詐騙罪是被害人基于認識錯誤而交付財物，敲詐勒索罪是被害人基于恐懼心理而交付財物。②詐騙罪中行為人虛構的事實可以有暴力內容，敲詐勒索罪中行為人通告的惡害可以是虛假內容。當這些事實既是虛假的，又是讓人恐懼的，行為人就既產生了認識錯誤，又同時產生了恐懼心理。本案中，陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構成詐騙罪（未遂）。此時，行為人實施的一個行為既觸犯詐騙罪，又觸犯敲詐勒索罪，屬于想象競合犯，應當擇一重罪論處。

5．事實五是否成立自首？為什么？

答：事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。

自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。自動投案必須是基于犯罪分子本人的自愿意志。自動投案的動機是多種多樣的，陳某潛逃在外生活無著的投案動機不影響歸案行為的自動性。所以，陳某的行為可認定為自首。

最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。因此，陳某犯數罪，但只對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。

6．事實六是否構成立功？為什么？

答：事實六陳某的行為不構成立功。

根據最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》的規定，犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的他人犯罪線索予以檢舉揭發的，不能認定為有立功表現。因此，陳某不構成立功。

三、（本題22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某區公安人員在轄區內巡邏時，發現路邊停靠的一輛轎車內坐著三個年輕人（朱某、尤某、何某）行跡可疑，即上前盤查。經查，在該車后備箱中發現盜竊機動車工具，遂將三人帶回區公安分局進一步審查。案件偵查終結后，區檢察院向區法院提起公訴。

（證據）朱某——在偵查中供稱，其作案方式是3人乘坐尤某的汽車在街上尋找作案目標，確定目標后由朱某、何某下車盜竊，得手后共同分贓。作案過程由尤某策劃、指揮。在法庭調查中承認起訴書指控的犯罪事實，但聲稱在偵查中被刑訊受傷。

尤某——在偵查中與朱某供述基本相同。但不承認作案由自己策劃、指揮。在法庭調查中翻供，不承認參與盜竊機動車的犯罪，聲稱對朱某盜竊機動車毫不知情，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

何某——始終否認參與犯罪。聲稱被抓獲當天從C市老家來A市玩，與原先偶然認識的朱某、尤某一起吃完晚飯后坐在車里閑聊，才被公安機關抓獲。聲稱以前從沒有與A市的朱某、尤某共同盜竊，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

公安機關——在朱某、尤某供述的十幾起案件中核實認定了A市發生的3起案件，并依循線索找到被害人，取得當初報案材料和被害人陳述。調取到某一案發地錄像，顯示朱某、尤某盜竊汽車經過。根據朱某、尤某在偵查階段的供述，認定何某在2010年3月19日參與一起盜竊機動車案件。

何某辯護人——稱在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，并提供4份書面材料：（1）何某父親的書面證言：2010年3月19日前后，何某因打架被當地公安機關告知在家等候處理，不得外出。何某未離開C市；（2）2010年4月5日，公安機關發出的行政處罰通知書；（3）C市某機關工作人員趙某的書面證言：2010年3月19日案發前后，經常與何某在一起打牌，何某隨叫隨到，期間未離開C市；（4）何某女友范某的書面證言：2010年3月期間，何某一直在家，偶爾與朋友打牌，未離開C市。

（法庭審判）庭審中，3名被告人均稱受到偵查人員刑訊。辯護人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，被告人供述系通過刑訊逼供取得，屬于非法證據，應當予以排除，要求法庭調查。公訴人反駁，被告人受傷系因抓捕時3人有逃跑和反抗行為造成，與訊問無關，但未提供相關證據證明。法庭認為，辯護人意見沒有足夠根據，即開始對案件進行實體審理。

法庭調查中，根據朱某供述，認定尤某為策劃、指揮者，系主犯。

審理中，何某辯護人向法庭提供了證明何某沒有作案時間的4份書面材料。法庭認為，公訴方提供的有罪證據確實充分，辯護人提供的材料不足以充分證明何某在案發時沒有來過A市，且材料不具有關聯性，不予采納。

最后，法院采納在偵查中朱某、尤某的供述筆錄、被害人陳述、報案材料、監控錄像作為定案根據，認定尤某、朱某、何某構成盜竊罪（尤某為主犯），分別判處有期徒刑9年、5年和3年。

問題：

1．法院對于辯護人提出排除非法證據的請求的處理是否正確？為什么？

2．如法院對證據合法性有疑問，應當如何進行調查？

3．法院對尤某的犯罪事實的認定是否已經達到事實清楚、證據確實充分？為什么？

4．現有證據能否證明何某構成犯罪？為什么？

5．如何判斷證據是否具有關聯性？法院認定何某辯護人提供的4份書面材料不具有關聯性是否適當？為什么？

【分析】本題所涉及的主要理論問題有：非法證據排除規則、證據的審查判斷、證明標準、刑事訴訟證明、證據的相關一性等。回答本題，除了要熟練掌握《刑事訴訟法》、《關于辦理刑事案件排除非法證據規定》、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）的相關內容，還要具有一定的分析、判斷及解決司法實務的能力。根據“兩高三部”的通知，辦理其他刑事案件，參照《死刑案件證據規定》執行。即該規定同樣適用于其他刑事案件。

【參考答案】

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1．不正確。《刑事訴訟法》第56條規定，法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。本題中，本案被告人均稱供述是刑訊逼供所得，辯護人提出了排除非法證據的請求，并有一定證據支持，且何某辯護人也提出相應的材料的線索要求排除非法證據。法庭應當啟動對證據是否為非法取得的調查程序。法院在公訴人沒有證據支持的情況下，不做調查即采納公訴人的解釋，是不正確的。

2．《刑事訴訟法》第57條規定，在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。

根據《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，法庭應進行如下調查：①應要求公訴人向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證。②仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，公訴人應提請法庭通知本案訊問人員出庭作證。③公訴人當庭不能舉證的，可以建議延期審理。④控辯雙方可以就被告人供述的合法性進行質證、辯論。⑤對被告人供述的合法性，如果公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案根據。

3．沒有。《刑事訴訟法》第53條第2款規定，證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。依據《死刑案件證據規定》第5條第2款第4項的規定，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必須均已查清，是證據確實、充分的基本要素之一。本案僅根據同案犯朱某供述即認定尤某為策劃指揮者，無其他證據印證。

4．不能。依據《刑事訴訟法》第53條第2款的規定，對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實、充分，應當符合以下條件：①定罪量刑的事實都有證據證明；②據以定案的證據均經法定程序查證屬實；③綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

本案的疑點有：①法庭認定何某犯罪的證據中，朱某、尤某在偵查中的供述筆錄尚未排除刑訊逼供可能；②被害人陳述筆錄和車輛被盜時的報案材料只能證明車輛被盜，不能證明誰是盜車者；③監控錄像只證明朱某、尤某實施了其中一起犯罪；④何某辯護人提供的犯罪時何某不在現場的4份證據，法庭沒有查明其真偽。因此，現有證據沒有排除何某沒有犯罪的可能性，認定何某犯罪的證據達不到確實充分的程度。

5．（1）判斷證據是否具有關聯性的依據主要是：①該證據是否用來證明本案的爭點問題，與案件證明對象之間是否存在客觀聯系；②該證據是否能夠起到證明的作用，即是否具有對案件事實的證明價值。

（2）不適當。因為：①這些材料與案件證明對象之間存在客觀聯系，指向何某是否有罪的爭點問題；②這些材料具有證明案件事實的證明價值，能夠實際起到證明指控的犯罪事實沒有發生的證明作用。

四、（本題19分）

案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協議，乙公司以其價值200萬元的現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產。甲公司為了留住房產，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產產權歸甲公司。”丙公司依法參加競買，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據競拍結果制作民事裁定書，甲公司據此將房產過戶給丙公司。

法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內不能將房產過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任。”

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產買賣合同。丙公司以1500萬元的價格將該房產賣給戊公司，尚未辦理過戶手續。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產過戶手續，將房產過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當地房地產市場價格變化不大。

問題：

1．乙公司以其現有的及將有的生產設備等動產為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？

2．某銀行是否必須先實現甲公司的房產的抵押權，后實現乙公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

3．甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？

4．丙公司與戊公司簽訂房產買賣合同效力如何？為什么？

5．丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？

6．丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產過戶手續？為什么？

7．丁公司能否解除房產買賣合同？為什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？

9．甲公司可否請求法院減少違約金數額？為什么？

【參考答案】

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1．乙公司以其現有的及將有的生產設備等動產為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？

【考點】動產浮動抵押

答：成立。《物權法》第181條規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。經當事人書面協議，乙公司可以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定抵押，無須以登記為設立要件。

《物權法》第189條規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第181條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。因此，乙公司為銀行設置了動產浮動抵押，銀行享有的抵押權自抵押合同生效時即設立，無須以登記為要件。

2．某銀行是否必須先實現甲公司的房產的抵押權，后實現乙公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

【考點】共同抵押

答：不是。因為甲公司房產抵押與乙公司現有的及將有的生產設備等動產的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權人（即銀行）可以選擇就任一財產實現抵押權。

《物權法》第176條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。而《擔保法解釋》第75條第2款規定，同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。本題中，債務人物保與第三人物保同時存在，構成共同抵押。債務人甲公司與第三人乙公司之間未就各個抵押物的負擔金額作出約定，屬于連帶共同抵押。抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。

3．甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？

【考點】合同的效力和物權變動

答：具有法律效力。因為在法院依據競買結果制作裁決書后，甲公司將房產過戶給了丙公司，丙公司是房產所有人。當事人對房產權屬做的特別約定，不具有物權效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強制性規定，具有債權效力，丙公司對甲公司負有合同義務，即依約履行將房產過戶給甲公司的義務。

《拍賣法》第25條規定，委托人是指委托拍賣人拍賣物品或者財產權利的公民、法人或者其他組織。第30條規定，委托人不得參與競買，也不得委托他人代為競買。同時《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第3條規定，人民法院拍賣被執行人財產，應當委托具有相應資質的拍賣機構進行，并對拍賣機構的拍賣進行監督，但法律、司法解釋另有規定的除外。即在司法拍賣中，委托人是人民法院。且《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第15條規定，法律、行政法規對買受人的資格或者條件有特殊規定的，競買人應當具備規定的資格或者條件。申請執行人、被執行人可以參加競買。本案中，甲公司作為被執行人，有資格參與競買。

《物權法》第9條第1款規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。可見，甲公司與丙公司就房屋所有權所做的約定，只具有債權效力，而不具有物權效力。因此，甲公司與丙公司達成的備忘錄沒有違反強制性規定，具有法律效力。

4．丙公司與戊公司簽訂房產買賣合同效力如何？為什么？

【考點】不動產登記；一物多賣

答：有效。因為丙公司是房產所有權人，有權對房產進行處分，且就同一房產簽訂多份買賣合同，合同效力既不會僅因為房產沒有過戶而受影響，也不會僅因為是一物多賣而受影響。

《物權法》第14條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。丙公司競買成功后，甲公司將房產過戶給了丙公司，因此丙公司是房產所有權人。有權對其房產進行處分。

《物權法》第15條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

《合同法解釋（二）》第15條規定，出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有《合同法》第52條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。

綜上，丙公司就同一房產簽訂多份買賣合同，合同效力既不會僅因為房產沒有過戶而受影響，也不會僅因為是一物多賣而受影響。

【分析】不動產物權的變更發生效力需登記，但是不動產物權變動的合同發生效力與合同生效要件相同。在一物多賣的情況下，合同效力與不動產物權效力是不同的。

5．丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？

【考點】不安抗辯權

答：有權。因為丁公司可以行使不安抗辯權。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產買賣合同中約定，丁公司應先交首付，甲公司后辦理房產過戶，但是，房產產權人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產買賣合同。即甲公司有無法履行交房義務的可能。作為先交首付款義務的丁方，有權行使不安抗辯權。

《合同法》第68條規定，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第69條規定，當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。按照甲公司、丙公司和丁公司簽訂的房產買賣合同，丁公司有先交付首付的義務，甲公司和丙公司后辦理房產過戶。但是，丙公司作為房屋產權人在簽約次日就和戊公司簽訂了房產買賣合同。因此，丁公司可以行使不安抗辯權。

【分析】有的考生審題不清，沒有看到甲公司和丙公司是作為一方，丁公司是作為另一方，簽訂了房產買賣合同。故此誤認為丁公司不享有不安抗辯權，得出錯誤結論。還有的考生誤認為，丙公司雖然另行與戊公司簽訂了房產買賣合同，但是房產尚未辦理過戶手續，說明房屋所有權人仍然是丙公司。據此丁公司不具備行使不安抗辯權的條件。

6．丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產過戶手續？為什么？

【考點】先履行抗辯權；不安抗辯權

答：無權。因為甲公司可以行使先履行抗辯權。甲公司辦理房產過戶手續的義務在后。丁公司享有不安抗辯權，可以拒絕履行自己的先給付義務，但是不能以不安抗辯權要求甲公司履行在后的義務。

《合同法》第67條規定，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。本題中，甲公司作為后履行一方，可以對丁公司主張后履行抗辯權。雖然丁公司享有不安抗辯權，但是不能要求甲公司履行義務。

【分析】有的考生沒有掌握抗辮權的本旨，誤認為丁公司可以要求甲公司履行辦理房產過戶手續的義務，因而得出錯誤結論。

7．丁公司能否解除房產買賣合同？為什么？

【考點】合同的解除

答：能。因為甲公司在合同訂立半年內沒有履行辦理房產過戶手續的義務，丁公司行使約定解除權的條件已經成就。

《合同法》第93條第2款規定，當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。本題中，甲公司在合同訂立半年內沒有履行房產過戶手續的義務，丁公司行使約定解除權的條件已經成就，故丁公司有權解除房產買賣合同。

【分析】有的考生誤認為丁公司不能解除合同，因而得出錯誤結論。

8．丙公司能否以自已不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？

【考點】合同的效力和連帶之債

答：不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承擔連帶責任。該約定屬于當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定和社會公共利益，故具有法律約束力。

一般合同的生效條件有三項：行為主體合格；意思表示真實；內容不違反強制性規定和社會公共利益。本案中，甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產買賣合同滿足合同生效的三個條件，故其對甲公司、丙公司、丁公司具有法律約束力。因此，丙公司和甲公司對合同的履行承擔連帶責任，丙公司不得拒絕向丁公司承擔連帶責任。

【分析】有的考生誤認為合同約定不能發生連帶之債，故此得出錯誤結論。

9．甲公司可否請求法院減少違約金數額？為什么？

【考點】違約金

答：可以。因為根據《合同法》和相關司法解釋，合同約定的違約金超過造成損失的30％，數額過分高于損失，當事人可以請求法院予以適當減少。

《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

《合同法解釋（二）》第29條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的30％的，一般可以認定為《合同法》第114條第2款規定的“過分高于造成的損失”。

本案中，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當地房地產市場價格變化不大。當事人約定的違約金超過了造成損失的30％，屬于過分高于造成的損失。因此，違約方甲公司可以請求人民法院減少違約金數額。

【分析】有的考生誤認為違約金的約定是當事人真實意思表示，不得予以調整。有的考生誤認為違約金并沒有過分高于損失，故甲公司不得要求調整。

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。

問題：

1．王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據？如果能，分別屬于法律規定的何種證據？

3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利？為什么？

4．一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？

5．根據現行法律規定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

【考點】代理人制度、共同被告的確定、證據、訴的合并、勞動爭議的解決

【分析】本題綜合考查了民事訴訟當事人、證據、訴等基本制度，只要基礎知識掌握牢固，應對這些基本問題還是比較容易。最后一題涉及的是勞動爭議糾紛解決，這個考點有點難度，需要對《人民調解法》、《勞動法》相關規定有所了解。

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？

【分析】民事訴訟當事人包括原告、被告和第三人。原告是為維護自己或自己所管理的他人的民事權益，而以自己的名義向法院起訴，從而引起民事訴訟程序發生的人。被告是被原告訴稱侵犯原告民事權益或與原告發生民事爭議，而由法院通知應訴的人。第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的有獨立的請求權，或者雖然沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，而參加到正在進行的訴訟中去的人。注意：①不以自己的名義，而以他人名義進行訴訟的人，如訴訟代理人，不是民事訴訟當事人。②以自己的名義參與訴訟，但不受法院裁判約束，沒有利害關系的人，如證人、鑒定人，也不是民事訴訟當事人。

答：（1）王某不是本案當事人，本案是以甲公司名義提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。

《民事訴訟法》第48條第2款規定，法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。本案中，甲公司作為原告向法院提起訴訟，要求黎某賠償損失。甲公司是本案的當事人，而王某并不是本案的當事人。但王某作為甲公司的法定代表人，王某可以直接代表甲公司參加訴訟。

（2）江甲不是本案當事人，因為他未參與本案毀壞財物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。

法定訴訟代理人，是指根據法律規定，代理無訴訟行為能力的當事人進行民事訴訟活動的人。法定訴訟代理人的被代理人，只限于無民事行為能力的人或限制民事行為能力的人。在本案中，江乙受黎某唆使，損壞甲公司財物，是本案的被告之一。但江乙未滿18歲，屬于限制民事行為能力人，因此，父親江甲是江乙的法定訴訟代理人。

（3）江乙是本案當事人，因為江乙受黎某唆使，損壞甲公司財物，其是致害人。江乙是本案共同被告之一。

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據？如果能，分別屬于法律規定的何種證據？

【分析】民事訴訟證據，是指在民事訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。民事訴訟證據有三個最基本的特征，即客觀真實性、關聯性和合法性。客觀性，指作為民事證據的事實材料必須是客觀存在的。關聯性，指民事證據必須與案件的待證事實之間有內在的聯系。合法性，指作為民事案件定案依據的事實材料必須符合法定的存在形式，并且其獲得、提供、審查、保全、認證、質證等證據的適用過程和程序也必須是合乎法律規定的。

答：（1）損壞設備登記表不能作為本案證據。

民事證據，是指在民事訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。民事證據不僅是當事人證明自己主張的證據材料，也是法院認定爭議的案件事實、作出裁判的根據。本案中，損壞設備登記表僅僅是受損物品的匯總清單，屬于證據的說明材料，而不是證據，受損物品才是本案重要的物證。

（2）照片可以作為本案證據，屬于物證。

物證，是指以其存在的外形、特征、質量、性能等來證明案件待證事實的物品。物證的特點是以其客觀存在的形態來證明案件的待證事實的，其本身不具有任何的思想內容。向人民法院提交物證，應提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復制品或照片。本案中，對損壞設備拍攝的照片屬于物證，它是以照片上所呈現的被損壞物品的外在形態證明甲公司所遭受的財產損失。

（3）錄音資料可以作為本案證據，屬于視聽資料。

視聽資料，是指以聲音、圖像及其他視聽信息來證明案件待證事實的錄像帶、錄音帶、電腦軟件等信息材料。本案中，律師尚某調查江乙的錄音資料屬于視聽資料。

3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利？為什么？

【分析】代理訴訟的律師和其他訴訟代理人代理訴訟主要有以下兩個方面的權利：①有權調查收集證據。②可以查閱本案有關材料。有關材料，一般指法庭審理過程中所有的證據材料、庭審筆錄，以及起訴狀、答辯狀、代理意見書等在法庭審理中涉及的材料。委托代理人的代理權限來自于當事人、法定代表人或法定代理人的授權。代理人要在代理權限內進行代理活動。

答：尚某除不能進行和解、變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加和放棄訴訟請求、提起反訴、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權利均可行使。因為甲公司對律師尚某的授權屬于一般授權，尚某可以行使屬于一般授權范圍內的各項訴訟權利。

《民事訴訟法》第59條第2款規定，授權委托書必須記明委托事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權。《民訴解釋》第89條第1款規定，當事人向人民法院提交的授權委托書，應當在開庭審理前送交人民法院。授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或者提起上訴。本案中，甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，而沒有委托人甲公司的特別授權，所以本案中甲公司對律師尚某的授權屬于一般授權，而不是特別授權。

4．一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？

【分析】《民事訴訟法》第119條規定，起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

答：（1）法院應當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求，因為主體不適格。

本案是甲公司訴黎某與江乙的侵權賠償訴訟。有權要求黎某向王某賠禮道歉的只能是王某，因為賠禮道歉這種責任承擔方式具有人身屬性，只能由受害人本人主動提出。因此對于這項訴訟請求，原告與訴訟標的并無直接利害關系，不符合《民事訴訟法》第119條規定的起訴條件，一審法院應裁定駁回甲公司提出的黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求。

（2）法院應當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求，因為這屬于勞動爭議，當事人只有經過勞動仲裁后，才能向法院起訴。

法律規定勞動爭議須經勞動仲裁后，當事人才能向法院起訴。因此，法院應裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求。

5．根據現行法律規定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

【分析】民事糾紛的解決一般不具有懲罰性質，其途徑也是多樣的，以便達到更好地效果。比如勞動報酬問題的解決途徑有：雙方協商；工會或第三方斡旋；調解組織調解；勞動仲裁；訴訟。

答：黎某可通過以下途徑解決勞動報酬問題：①與甲公司協商解決；②請工會或第三方與甲公司協商解決；③向調解組織申請調解；④向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；⑤如果不服勞動仲裁，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。

黎某解決勞動報酬爭議，可以采取以下方式：①黎某可以與甲公司平等協商，提出解決方案。②黎某可以提請工會或任意第三方居中斡旋解決自己與甲公司之間的勞動報酬爭議。③黎某可以向人民調解委員會申請調解解決。《人民調解法》第33條規定，經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起30日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。人民法院依法確認調解協議無效的，當事人可以通過人民調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提起訴訟。④黎某可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。⑤《勞動爭議調解仲裁法》第47條規定，下列勞動爭議，除本法另有規定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發生法律效力：（一）追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準12個月金額的爭議；（二）因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。第48條規定，勞動者對本法第47條規定的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。《勞動法解釋（三）》第13條規定，勞動者依據《勞動爭議調解仲裁法》第47條第1項規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準12個月金額的，應當按照終局裁決處理。本案中，黎某僅向甲公司追索勞動報酬，如果其不服仲裁裁決，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。

六、（本題22分）

案情：經工商局核準，甲公司取得企業法人營業執照，經營范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應加工木材1萬噸。不久，省林業局致函甲公司，告知按照本省地方性法規的規定，新建木材加工企業必須經省林業局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請企業登記，違者將受到處罰。1個月后，省林業局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。其間，省林業公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業局的處罰決定。

因甲公司停產，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當地公安局報案。2010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1個月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國家賠償請求，公安局以未經確認程序為由拒絕張某請求。張某又向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應當適用修正前的《國家賠償法》，此種情形不屬于國家賠償范圍為由拒絕張某請求。

問題：

1．甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2．對省林業局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3．甲公司對省林業局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4．省林業公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象？為什么？李某能否成為傳喚對象？為什么？

5．省林業局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質的許可？地方性法規是否有權創設？

6．對張某被羈押是否應當給予國家賠償？為什么？

7．公安局拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

8．檢察院拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

【考點】行政許可；治安管理處罰；行政訴訟受案范圍；原告；管轄；審理對象；國家賠償

【分析】行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對方的申請，經依法審查，通過頒發許可證、執照等形式，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利的一種具體行政行為。

治安管理處罰是指對擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，尚不夠刑事處罰的，由公安機關給予的處理懲罰。

行政訴訟受案范圍是指人民法院受理行政訴訟案件的范圍，這一范圍同時決定著司法機關對行政主體行為的監督范圍，決定著受到行政主體侵害的公民、法人和其他組織訴訟的范圍，也決定著行政終局裁決權的范圍。具體受案范圍：①對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；②對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行不服的；③申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的；④對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；⑤對征收、征用決定及其補償決定不服的；⑥申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；⑦認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的；⑧認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的；⑨認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；⑩認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；?認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；?認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的；?除以上規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。

國家賠償，又稱國家侵權損害賠償，是由國家對于行使公權利的侵權行為造成的損害后果承擔賠償責任的活動。《中華人民共和國國家賠償法》于1994年5月12日第八屆全國人民代表大會通過，根據2010年4月29日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議《關于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定》修正。該法第2條規定：國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。本法規定的賠償義務機關，應當依照本法及時履行賠償義務。

【參考答案】

1．甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

答：由省林業局所在地的法院管轄。因為本案被訴行為為省林業局直接作出的沒收和罰款的行政處罰，且不屬于行政訴訟特殊地域管轄的情形，故應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄。

行政訴訟的地域管轄分為一般地域管轄和特殊地域管轄。《行政訴訟法》第18條第1款規定，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。第19條規定，對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。第20條規定，因不動產提起的行政訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。本題中，被訴行為為省林業局的沒收和罰款處罰決定，既不是因不動產也不是對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，不屬于行政訴訟特殊地域管轄的情形，應按照行政訴訟一般地域管轄規則確定本案的管轄法院，即應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄。因此甲公司向法院提起行政訴訟，應由省林業局所在地的法院管轄。

2．對省林業局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

答：沒有。因為乙公司與省林業局的處罰行為無直接的、實質性的利害關系，對甲公司不履行合同及給乙公司帶來的損失，乙公司可以通過對甲公司提起民事訴訟等途徑獲得救濟。

最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。本題中，處罰對象針對的是甲公司，乙公司只是依雙方簽訂的合同為甲公司提供木材，雖然省林業局的處罰行為會對乙公司產生影響，如處罰致使甲公司無法履行合同支付乙公司貨款，但這種聯系是間接的，乙公司的損失可以通過對甲公司的民事訴訟等途徑加以解決。因此，乙公司對省林業局的處罰行為沒有原告資格。

3．甲公司對省林業局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

答：不能。因為致函是一種告知、勸告行為，并未確認、改變或消滅甲公司法律上的權利義務，是對甲公司的權利義務不產生實際影響的行為。根據《行政訴訟法》及最高法院的司法解釋，致函不屬于行政訴訟受案范圍。

最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規定，公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（一）行政訴訟法第十二條規定的行為；（二）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；（三）調解行為以及法律規定的仲裁行為；（四）不具有強制力的行政指導行為；（五）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；（六）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

本題中，省林業局向甲公司致函的內容，為“告知按照本省地方性法規的規定，新建木材加工企業必須經省林業局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請企業登記，違者將受到處罰。”從內容上分析，致函并未確認、改變或消滅甲公司法律上的權利義務，而是一種信息告知和勸導行為，該行為本質不是具體行政行為，而是對甲公司的權利義務不產生實際影響的行為，即屬于最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條第6項規定的情形，對此行為甲公司不能提起行政訴訟。

4．省林業公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象？為什么？李某能否成為傳喚對象？為什么？

答：（1）不能。因為本案原告的訴訟請求是撤銷省林業局的處罰行為，傳喚行為由省林業公安局采取，與本案訴求無關，不能作為本案審理對象。

《行政訴訟法》第6條規定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。此案的被告為省林業局，被訴行為屬于行政處罰決定，所針對的對象為甲公司，因此法院的審理對象為該處罰決定是否合法。傳喚由省林業公安局采取，所針對的對象為甲公司人員李某，是與處罰決定不同的行為，不能成為本案的審理對象。

（2）不能。因為根據《治安管理處罰法》的規定，治安傳喚適用的對象是違反治安管理行為人，李某并未違反治安管理規定，故省林業公安局不得對李某進行治安傳喚。

省林業公安局對李某的傳喚是詢問甲公司木材加工情況，而非李某本身的違法行為。《治安管理處罰法》對傳喚適用對象作出明確規定，其適用于違反治安管理行為人。《治安管理處罰法》第82條規定，需要傳喚違反治安管理行為人接受調查的，經公安機關辦案部門負責人批準，使用傳喚證傳喚。對現場發現的違反治安管理行為人，人民警察經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在詢問筆錄中注明。公安機關應當將傳喚的原因和依據告知被傳喚人。對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的人，可以強制傳喚。由此可知，對非違反治安管理的人，不是采用傳喚方式而是通知方式。《治安管理處罰法》第85條規定，人民警察詢問被侵害人或者其他證人，可以到其所在單位或者住處進行；必要時，也可以通知其到公安機關提供證言。人民警察在公安機關以外詢問被侵害人或者其他證人，應當出示工作證件。詢問被侵害人或者其他證人，同時適用本法第84條的規定。綜上所述，對李某不能采取傳喚方式。

5．省林業局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質的許可？地方性法規是否有權創設？

答：省林業局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于企業設立的前置性行政許可。根據《行政許可法》的規定，地方性法規不得設定企業或其他組織的設立登記及其前置性行政許可。從省林業局致函甲公司的內容來看，省林業局是要求根據本省地方性法規的規定，凡辦理新建木材加工的企業應先辦理木材加工許可證，而后才能向工商行政管理部門申請企業登記。因此，木材加工許可證屬于設立木材加工企業的前置性行政許可。

《行政許可法》第15條第2款規定，地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。由此可知，地方性法規不得“設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可”。

6．對張某被羈押是否應當給予國家賠償？為什么？

答：應當。因為根據《國家賠償法》的規定，對公民采取逮捕措施后，決定不起訴終止追究刑事責任的，受害人有取得國家賠償的權利。

張某是在2010年10月8日被公安局刑事拘留，后被逮捕；2011年4月1日，檢察院以證據不足為由作出不起訴決定，張某才被釋放。對張某的侵權行為雖發生在修正后的《國家賠償法》生效前，但持續至其生效后。張某是在2011年4月1日被釋放后提出賠償請求。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國國家賠償法>若干問題的解釋（一）》第2條規定，國家機關及其工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為發生在2010年12月1日以前的，適用修正前的《國家賠償法》，但有下列情形之一的，適用修正的《國家賠償法》：（一）2010年12月1日以前已經受理賠償請求人的賠償請求但尚未作出生效賠償決定的；（二）賠償請求人在2010年12月1日以后提出賠償請求的。因此，對本題的判斷依據應當是修正后的《國家賠償法》。

修正后的《國家賠償法》第17條第2項規定，行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時，有對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的侵犯人身權情形的，受害人有取得賠償的權利。本題中，張某于在2010年10月8日被公安局刑事拘留，2011年4月1日才被釋放，符合《國家賠償法》第17條第2項規定的情形，故對于張某的羈押應當給予國家賠償。

7．公安局拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

答：不成立。因為修正后的《國家賠償法》已經取消了司法賠償的確認程序，以此為由拒絕賠償缺乏法律依據。

張某向乙公司所在地公安局提出國家賠償請求后，公安局以未經確認程序為由拒絕張某請求。但張某申請的國家賠償屬于司法賠償，應遵循司法賠償程序。而本題所出現的情形應適用修正后的《國家賠償法》。而修正后的《國家賠償法》簡化了司法程序，取消了司法賠償的確認程序，因此公安局以此為由拒絕賠償缺乏法律依據，此理由不能成立。

8．檢察院拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

答：不成立。因為本案侵權行為持續到2010年12月1日以后，按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國國家賠償法>若干問題的解釋（一）》第2條的規定，應當適用修正后的《國家賠償法》。本題中，張某向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應當適用修正前的《國家賠償法》，并以修正前的《國家賠償法》為依據判定不屬于國家賠償范圍，以此為由為由拒絕張某提出的賠償請求。因此，檢察院拒絕賠償張某的理由不能成立。

七、（本題26分）

材料：2007年以來，金融危機給全球經濟造成了深刻影響，面對法院執行中被執行人履行能力下降、信用降低、執行和解難度增大等新情況、新問題，最高法院在《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》中指出：“在金融危機沖擊下，為企業和市場提供司法服務，積極應對宏觀經濟環境變化引發的新情況、新問題，為保增長、保民生、保穩定‘三保’方針的貫徹落實提供司法保障，是當前和今后一段時期人民法院工作的重中之重。”

例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經貿有限公司（以下稱“外貿公司”）2億元人民幣。近1年時間，張某未按時履行義務，且下落不明。外貿公司遂向同升市法院申請執行。

同升市法院執行法官李某調查發現，被執行人張某除一些變現難度大且價值不高的財產外，尚持有上市股票ZX科技3000萬股，遂進行了查封。當時股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬元。李法官綜合分析市場大勢，認為ZX科技不僅近期會有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機出售。李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級法院的一致支持，也取得了外貿公司的同意。

此后1年多時間，ZX科技先后2次送股，被查封的股票數量達到了4000多萬股，股值上漲到7元多。李法官請示法院領導后，速與證券公司營業部交涉以當時市場價格強制賣出股票，所得錢款足以支付被執行人張某所欠本金及利息。

例二：2007年6月，中都市法院陸續受理了湘妃科技發展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請執行太平洋娛樂有限公司（以下稱“太平洋公司”）10余起欠款糾紛案，標的約2000萬元。執行法官張某查明，太平洋公司主業是水族館，因經營不善已歇業，除剩有4年期的水族館經營使用權外，已無其他可供執行的財產。

張法官經過對水族館項目前景謹慎評估后，經請示法院領導，決定在經營使用權上想辦法，敦促被執行人尋找新的投資合作人，盤活資產。張法官主動找到最大債權人湘妃公司，經細致工作，使其接受水族館資產及其經營使用權，以抵償該公司的1500余萬元債權。同時，湘妃公司另行支付部分款項給法院，由法院分配給其他債權人。經張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營企業注入資金，使太平洋公司重新煥發了生機。

此外，一些地方法院在執行中還采取了“債權入股”或“債轉股”等靈活執行措施，社會上形象地將此表述為“放水養魚讓魚活”。但對于執行法官涉入股市、推動企業運作等做法，網上時有質疑，法院內部也不無疑慮。

問題：

1．從正確把握案件執行的法律效果與社會效果有效統一的角度，評價法院（法官）在案件執行中的上述做法。

2．結合法理學和民法、商法、民事訴訟法的相關原則，對案件執行中的上述做法進行分析。

答題要求：

1．運用法理學及部門法知識作答；

2．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

3．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

4．請按提問順序分別作答，總字數不少于500字。

【考點】司法；法律作用；法律價值；法治；法律與經濟等

【分析】考生回答時，應當立足于我們的司法實踐和司法制度的特點，提出對此現象的觀點，并加以比較、論證、闡述。因此，從本題的考點上講，此題所需要論證的內容是特定的，但在觀點上是開放的，考生可以根據自己的分析和理解，結合提供的材料，提出自己不同的、多角度的觀點，并加以論證和闡釋。考生可以從司法的功能、當代中國司法的特點、法律與經濟社會發展、司法與執法比較、法律的價值（公平和效率）、合法性與合理性問題、法律程序、法律的法律效果與社會效果、中國法治進程等方面選擇作答。回答時必須緊扣最高人民法院的《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》、緊扣“積極應對宏觀經濟環境變化引發的新情況、新問題，為保增長、保民生、保穩定‘三保’方針的貫徹落實提供司法保障”這一論題。

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

（1）在材料中，執行法官李某在當事人同意后在股票升值后擇機出售后償還債務，張法官采用轉讓經營權的方式盤活資產等靈活執行措施引起了司法能動性與司法被動性的法律難題。

（2）國家權力的重要性不言而喻，但是本案中就產生了執行權力的法律效果和社會效果的沖突與平衡問題，最后導致國家權力行使的合法性和合理性問題，要求執行法官的行為在符合社會效果的同時注重法律效果，防止國家權力突破合法和合理的邊界。

①國家權力的形式應當符合合法性原則，即要達到法律效果。對于國家權力的行使而言，合法性原則要求國家權力行使的主體和國家權力行使的范圍以及種類等預先由法律來規定。因此，對國家權力的限制上，“法無授權即禁止”，執行必須符合法律的效果。由于最高法院在《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》明確指出，為企業和市場提供司法服務是重中之重。因此，本案中的執行行為具有合法性，符合法律效果的要求。

②國家權力的形式應當堅持合理性原則，即要達到社會效果。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀，具體可以概括為目的正當、手段合理以及結果均衡。任何國家權力的行使，都必須有正當的目的，必須借助合理的手段，必須實現均衡的結果，實現良好的社會效果。由于李法官和張法官的執行措施的目的是為了解決糾紛，實現案結事了，具有正當的目的，其手段受到了當事人和上級的同意，具有合理性，也達到了均衡的結果，符合合理性原則，并且達到了社會效果。

③法治，一方面要求實現合法性與合理性的平衡；另一方面，也要求案件執行的法律效果與社會效果有機統一。具體到本案，由于有最高法院的指示，加上各個法院執行措施的目的的正當，手段合理性，結果均衡，既合法又合理，達到了社會效果和法律效果的統一。

綜上所述，合法性始終是法律基本的內容。但是合法的行為不一定就是合理的行為，因為，法律效果和社會效果會有差異，要求法律在具體的制度當中進行權衡，實現合法性和合理性的和諧共存。