2009年國家司法考試《卷四：實例（案例）分析》真題及詳解

一、（本題20分）

材料：1840年鴉片戰爭前，以自然經濟為基礎的中國農業社會是封閉保守的。鴉片戰爭后，中國的封建法律面臨挑戰。清朝統治者迫于內外壓力，于20世紀初下詔修律，以收回領事裁判權為契機，法的現代化從制度層面上在中國正式啟動。

新中國成立后60年來，伴隨著社會主義革命和建設的偉大進程，中國法的現代化以社會主義的民主法制為建設目標，歷經曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會主義的法治思想和觀念在建設中國特色社會主義的偉大實踐中總結凝練開拓創新，與時俱進地指引中國法治現代化建設不斷發展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質和根本原則的社會主義法治理念。

問題：

請結合中國法治現代化發展進程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識。答題要求：

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．不少于400字。

【考點】社會主義法治理念

【分析】本題的考查重點不在于社會主義法治理念的基本內容，而是對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識，考生需要進行歷史發展的總體把握，對中國社會的進步也有一定的全面認識。

【答案要點】

（1）當代中國法治現代化發展進程主要分三個階段：法的現代化、中國法的現代化、中國法治現代化；

（2）中國法治現代化具有復雜性和長期性；

（3）改革開放繼續向前推進的關鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現代化建設提供了理論指引和思想基礎，是指導我國建設法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學方法，具有重大的現實意義，必將產生深遠的歷史影響。

【解題思路與方法分析】

（1）材料中的關鍵詞。材料的第一自然段簡要描述了中國法治現代化的起步。第二自然段則主要承接第一自然段，闡述了社會主義法治理念的提出和“三個至上”的重要觀點。從材料中可以看出，2009年的材料的側重點和2008年明顯不同。2008年的材料用兩個并列的自然段闡述了社會主義法治理念和“三個至上”的重要思想，可以說這兩個自然段是并列的關系，從而我們提煉了出了兩個并列的關鍵詞。而2009年的材料中兩個自然段存在時間上的銜接關系，第一自然段實際上說的是中國法制現代化的制度層面的起步，第二自然段接著提出了我們在法治理念和文化方面的進步。可以說這兩個自然段是一個遞進的關系，因此我們可以基本判斷，在答案中，大方向必然是中國法治現代化進程，重點必然是法治理念，即社會主義法治理念和“三個至上”的重要觀點。同時，仔細分析第二自然段我們還可以看出，材料中給出的社會主義法治理念和“三個至上”思想并非是一個并列的關系，“三個至上”思想是社會主義法治理念的“精神實質”和“根本原則”，這無疑為我們在答案中闡述它們之間的關系打下了基礎。

（2）問題中的關鍵詞。本題中問題中的關鍵詞顯然是“中國法治現代化發展”和“社會主義法治理念”以及“三個至上”。因此，答案的內容顯然要包括對于中國法治現代化發展的特點的總結和評價、對于社會主義法治理念和“三個至上”思想的闡述以及它們對于中國法治現代化的作用和意義。從答題要求來說，2009年的答題要求和2008年的要求并無二致，在此不贅述。

（3）答案提綱。根據上面的分析，可以將文章自然地分成三個自然段。第一個自然段對我國的法治現代化進程進行簡單的歸納和總結，包括我國法治進程的過程和特點。第二個自然段簡單闡述社會主義法治理念和“三個至上”思想的提出、它們之間的關系以及他們的重要意義。第三個自然段總結和升華，闡述社會主義法治理念和“三個至上”重要思想對于中國法治現代化進程的重要意義。

【說明】2015年考試大綱將“社會主義法治理念”這部分內容改成“社會主義法治理論”，本題已屬過時。

二、（本題22分）

案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f：“別瞎整！”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢?！奔自诒页燥堖^夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了!”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。

甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發現柜內并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。案發后，公安機關認為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所乘民警應對突發事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關正在對甲進行網上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。

問題：

請根據《刑法》有關規定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關事實、情節進行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。

【考點】共同犯罪；搶劫罪；信用卡詐騙罪；自首

【主要參考法律規定】《刑法》第25條、第29條、第67條、第196條、第263條、第269條，最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條，最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》

【分析】在甲、乙二人沒有共同故意、沒有共同行為的情況下，不能確認其共犯關系。根據最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》的相關規定，行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪并罰。但在盜竊行為被發現，被害人聲明要報警的場合殺害被害人的，屬于抗拒抓捕的行為，應當成立搶劫罪。對于自首的成立范圍，應當給予一定限定。在犯罪嫌疑人沒有受到關押，僅僅被公安機關采取拘傳強制措施后逃跑的，不成立脫逃罪。

【參考答案】

請根據《刑法》有關規定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關事實、情節進行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。

答：（1）關于甲的行為定性

①甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，構成搶劫罪的結果加重犯?！缎谭ā返?69條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條（搶劫罪）的規定定罪處罰。甲的殺人行為屬于盜竊過程中“為抗拒抓捕，當場使用暴力”，應當成立搶劫罪。根據《刑法》第263條的規定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結果加重犯，應適用升格的法定刑。②甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，均未告知乙實情，不構成信用卡詐騙罪的教唆犯。③甲兩天后回到丙家，打開保險柜試圖竊取丙的錢財的行為，屬于搶劫罪中取財行為的一部分，不單獨構成盜竊罪。④甲被公安機關拘傳后逃跑在歸案，不成立自首。根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定，只有在案發后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。

（2）關于乙的行為定性

①乙事先的提議，不構成搶劫罪的教唆犯。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，在甲實施搶劫行為之時，乙已經離開現場，甲乙之間沒有共犯關系，甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關。②乙用丙的儲蓄卡去商場購物的行為，構成信用卡詐騙罪。根據《刑法》第196條的規定，冒用他人信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪。信用卡包括儲蓄卡。③乙告知甲打開保險柜的方法的行為，不構成傳授犯罪方法罪。缺乏犯罪的故意。④丙保管儲蓄卡、身份證的行為，不構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。缺乏犯罪的故意。⑤甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關，甲、乙之間沒有共同故意和共同行為，根據《刑法》第25條的規定，甲乙不成立共犯。

三、（本題21分）

案情：楊某被單位辭退，對單位領導極度不滿，心存報復。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當場殺死。中級法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑，立即執行，判處董某死刑緩期二年執行，判處樊某有期徒刑十五年。

問題：

1．如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，對被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應當如何處理？

2．如一審宣判后，被告人楊某、董某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？

3．如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，但賈某的妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？

4．被告人楊某經最高法院核準死刑并下達執行死刑命令后，下級法院發現楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應當如何處理？

【分析】刑事訴訟程序中，第二審程序是由于上訴或者抗訴而啟動的，對于一審中的事實和法律適用進行審查的程序。死刑復核程序是專門針對判決死刑的特殊程序，表現對死刑的慎重和對人道的關注。執行程序是在審判程序之后，為了實現審判中的判決，把判決書中的可能生活變成現實生活的保障程序。

【主要參考法律規定】《刑事訴訟法》第248條、第222條、第236條，《高法解釋》第262條、第275條第1項、第278條、第287條等

【參考答案】

1．如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，對被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應當如何處理？

答：（1）《刑事訴訟法》第236條規定，中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應當由高級人民法院復核后，報請最高人民法院核準。高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發回重新審判?！陡叻ń忉尅返?44條第1項規定，中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，在上訴、抗訴期滿后10日內報請高級人民法院復核。高級人民法院同意判處死刑的，應當在作出裁定后10日內報請最高人民法院核準；不同意的，應當依照第二審程序提審或者發回重新審判。

本題中，對楊某來說，中級法院應在上訴、抗訴期滿后10日內報請高級法院復核。高級法院同意判處死刑的，應當依法作出裁定后10日內，報請最高法院核準；不同意判處死刑的，應當按照第二審程序提審或發回重新審判。

（2）《高法解釋》第345條規定，中級人民法院判處死刑緩期執行的第一審案件，被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，應當報請高級人民法院核準。高級人民法院復核死刑緩期執行案件，應當訊問被告人。《高法解釋》第349條規定，高級人民法院復核死刑緩期執行案件，應當按照下列情形分別處理：（一）原判認定事實和適用法律正確、量刑適當、訴訟程序合法的，應當裁定核準；（二）原判認定的某一具體事實或者引用的法律條款等存在瑕疵，但判處被告人死刑緩期執行并無不當的，可以在糾正后作出核準的判決、裁定；（三）原判認定事實正確，但適用法律有錯誤，或者量刑過重的，應當改判；（四）原判事實不清、證據不足的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判，或者依法改判；（五）復核期間出現新的影響定罪量刑的事實、證據的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判，或者依照《高法解釋》第220條規定審理后依法改判；（六）原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判。高級人民法院復核死刑緩期執行案件，不得加重被告人的刑罰。

本題中，對董某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當報請高級法院核準。高級法院根據案件具體情形作出相應裁判，并不得加重其刑罰。

（3）《刑事訴訟法》第248條規定，判決和裁定在發生法律效力后執行。下列判決和裁定是發生法律效力的判決和裁定：（一）已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定；（二）終審的判決和裁定；（三）最高人民法院核準的死刑的判決和高級人民法院核準的死刑緩期2年執行的判決。本題中，對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當交付執行。

2．如一審宣判后，被告人楊某、董某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？

答：高級法院應按二審程序對楊某、董某的一審判決進行審查。

《刑事訴訟法》第222條規定，第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應當對全案進行審查，一并處理。

楊某和董某、樊某系共同犯罪，一審法院進行了全案審理一并判決，根據《刑事訴訟法》的相關規定，共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應當對全案進行審查，一并處理。

3．如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，但賈某的妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？

答：高級法院應按死刑復核程序處理對楊某、董某的一審判決。對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，按最高法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應按死刑復核程序處理。

第二審人民法院審理對附帶民事訴訟部分提出上訴、抗訴，刑事部分已經發生法律效力的案件，如果發現第一審判決或者裁定中的刑事部分確有錯誤，應當對刑事部分按照審判監督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。即對于刑事附帶民事案件，其刑事部分與附帶民事部分可以分別獨立提出上訴，且對附帶民事部分提起上訴，其效力并不影響刑事部分的效力。對于中級人民法院判處死刑及死刑緩期二年執行的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿后，死刑復核程序便自動啟動。在本案中，對于楊某、董某的判決不適用第二審程序，應按照死刑復核程序處理。

4．被告人楊某經最高法院核準死刑并下達執行死刑命令后，下級法院發現楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應當如何處理？

答：《刑事訴訟法》第251條第1款第1項規定，下級人民法院接到最高人民法院執行死刑的命令后，應當在7日以內交付執行。但在執行前發現判決可能有錯誤的，應當停止執行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。根據《高法解釋》第418條第1款第1項與第2款的規定，第一審人民法院在接到執行死刑命令后、執行前，發現罪犯可能有其他犯罪的，應當暫停執行，并立即將請求停止執行死刑的報告和相關材料層報最高人民法院。最高人民法院經審查，認為可能影響罪犯定罪量刑的，應當裁定停止執行死刑；認為不影響的，應當決定繼續執行死刑。

本題中，下級法院應按照上述法規規定，暫停執行，并將案件情況層報最高院。

四、（本題22分）

案情：2005年1月1日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽談時，乙告訴甲屋頂有漏水現象。為了盡快與女友丙結婚共同生活，甲對此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結婚登記。

入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進行維修，乙認為在訂立合同時已對漏水問題提前作了告知，甲當時并無異議，仍同意承租，故現在乙不應承擔維修義務。于是，甲自購了一批瓦片，找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時按照甲的意思對別墅進行了較大裝修。更換瓦片大約花了10天時間，裝修則用了一個月，乙不知情。更換瓦片時，一名工人不慎摔傷，花去醫藥費數千元。

2005年6月，由于新換瓦片質量問題，別墅屋頂出現大面積漏水，造成甲一萬余元財產損失。

2006年4月，甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發現戊已占用別墅。原來，2004年12月甲曾向戊借款10萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。

問題：

1．甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應如何行使權利？

2．別墅維修及費用負擔問題應如何處理？理由是什么？

3．甲丁之間存有什么法律關系？其內容和適用規則如何？摔傷工人的醫藥費用、損失應如何處理？理由是什么？

4．別墅裝修問題應如何處理？理由是什么？

5．甲是否有權請求乙賠償因2005年6月屋頂漏水所受損失？理由是什么？

6．丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什么？

7．丙應如何向戊主張自己的權利？理由是什么？

【考點】租賃合同、無因管理、無名合同、雇主責任、占有返還請求權

【解析】租賃合同的成立要件參見合同的成立要件?！逗贤ā芬幎瞬欢ㄆ谂c定期的租賃合同以及租賃各方的權利義務。無因管理主旨為鼓勵人們互相幫助，但是為了避免一些假借管理別人的事務而獲取利益，《合同法》也規定了關于無因管理的成立要件以及各方的權利義務。雇主責任在《合同法》和《侵權責任法》中都有規定。占有返還請求權是對侵權的懲罰措施，也是權利被害方的權利。

【參考答案】

1．甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應如何行使權利？

答：甲乙之間的租賃合同為不定期租賃。《合同法》第215條規定，租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。第232條規定，當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。即出租人乙可以隨時解除合同，但應當在合理期限之前通知承租人甲。

2．別墅維修及費用負擔問題應如何處理？理由是什么？

答：（1）甲有權要求乙在合理期限內維修。乙未履行維修義務，甲可以自行維修，維修費用由乙負擔。出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。因此甲有權要求乙在合理期限內維修。

《合同法》第221條規定，出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。

（2）甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔其支出的必要費用?！睹穹ㄍ▌t》第93條規定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。因此乙未履行維修義務，甲可以自行維修，維修費用由乙負擔。瓦片質量問題不影響乙對該項義務的承擔。因維修影響了甲的使用，應當相應減少租金或延長租期。

（3）因維修影響了甲的使用，應當相應減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。

3．甲丁之間存有什么法律關系？其內容和適用規則如何？摔傷工人的醫藥費用、損失應如何處理？理由是什么？

答：（1）甲丁之間屬于無名合同，應適用《合同法》總則的相關規定，并可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規定?！逗贤ā返?24條規定，本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。

（2）摔傷工人的醫藥費用、損失應由丁承擔。因為丁為雇主，應對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔賠償責任?！度松頁p害賠償解釋》第11條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。題中丁公司為雇主，應對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔賠償責任。

4．別墅裝修問題應如何處理？理由是什么？

答：乙可以要求甲恢復原狀或賠償損失。《合同法》第223條規定，承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。

5．甲是否有權請求乙賠償因2005年6月屋頂漏水所受損失？理由是什么？

答：無權。造成第二次漏水是由于甲新換的瓦片出了質量問題，乙無過錯，因此損失應由甲自行承擔。

6．丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什么？

答：丙有權對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權。《合同法》第234條規定，承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。

7．丙應如何向戊主張自己的權利？理由是什么？

答：丙有權請求戊返還原物?！段餀喾ā返?45條規定，占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。因此作為合法占有人的丙，有權請求侵占人戊返還原物。

五、（本題20分）

案情：甲市A縣的劉某與乙市B區的何某簽訂了房屋買賣合同，購買何某位于丙市C區的一套房屋。合同約定，因合同履行發生的一切糾紛，應提交設立于甲市的M仲裁委員會進行仲裁。之后，劉某與何某又達成了一個補充協議，約定合同發生糾紛后也可以向乙市B區法院起訴。

劉某按約定先行支付了部分房款，何某卻遲遲不按約定辦理房屋交付手續，雙方發生糾紛。劉某向M仲裁委員會申請仲裁，請求何某履行交房義務，M仲裁委員會受理了此案。在仲裁庭人員組成期間，劉某、何某各選擇一名仲裁員，仲裁委員會主任直接指定了一名仲裁員任首席仲裁員組成合議庭。第一次仲裁開庭審理過程中，劉某對何某選擇的仲裁員提出了回避申請。劉某申請理由成立，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員參加審理。第二次開庭審理，劉某請求仲裁程序重新進行，何某則對仲裁協議的效力提出異議，主張仲裁協議無效，請求駁回劉某的仲裁申請。

經審查，仲裁庭認為劉某申請仲裁程序重新進行、何某主張仲裁協議無效理由均不成立。仲裁庭繼續進行審理并作出裁決：何某在30日內履行房屋交付義務。因何某在義務履行期間內拒不履行房屋交付義務，劉某向法院申請強制執行，何某則向法院申請撤銷仲裁裁決。

問題：

1．劉某、何某發生糾紛后依法應當通過什么方式解決糾紛？理由是什么？

2．劉某提出的回避申請和重新進行仲裁程序的申請，何某提出的仲裁協議效力的異議，分別應由誰審查并作出決定或裁定？

3．如何評價仲裁庭（委）在本案，審理中的做法？理由是什么？

4．劉某可以向哪個法院申請強制執行？何某可以向哪個法院申請撤銷仲裁裁決？對于劉某、何某的申請，法院在程序上如何操作？理由是什么？

5．如法院認為本案可以重新仲裁，應當如何處理？理由是什么？

6．如法院撤銷仲裁裁決，劉某、何某可以通過什么方式解決他們的糾紛？理由是什么？

【主要參考法律規定】《仲裁法》第20條、第31條、第32條、第36條、第37條、第58條、第61條、第64條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法解釋》）第7條、第22條、第29條。

【分析】本題考查的是仲裁制度。考察內容涉及仲裁協議的效力、仲裁員的選任方式、申請撤銷仲裁裁決的條件以及法院處理的程序、重新仲裁、申請執行仲裁裁決以及法院處理的程序、撤銷仲裁裁決后對當事人的救濟。解答此類問題，要迅速回憶仲裁制度的相關內容，快速定位《仲裁法》的具體規定。同時，思考過程中，要認真審題，看清題目要求，保持清晰的思路；在答題過程中，要注意語言簡潔，內容全面。

【參考答案】

1．劉某、何某發生糾紛后依法應當通過什么方式解決糾紛？理由是什么？

【分析】考查糾紛解決方式，即《仲裁法解釋》第7條規定，在仲裁協議與向法院起訴的約定并存的情況下，應如何處理，該規定是否有其他特殊情況。

答：根據本案情況，當事人應當通過訴訟解決糾紛，因為雙方的仲裁協議無效。但劉某向M仲裁委員會申請仲裁，何某未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協議有效，此時，當事人可通過仲裁解決糾紛。

劉某與何某簽訂了房屋買賣合同，雙方先在合同中約定了仲裁條款，但之后，劉某與何某又約定合同發生糾紛后也可以向乙市B區法院起訴。《仲裁法解釋》第7條規定，當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第20條第2款規定期間內提出異議的除外。此時劉某與何某先前約定的仲裁條款無效。但是，劉某起訴后，若何某未在仲裁庭首次開庭前提出異議，則當事人可以通過仲裁解決糾紛。

2．劉某提出的回避申請和重新進行仲裁程序的申請，何某提出的仲裁協議效力的異議，分別應由誰審查并作出決定或裁定？

【分析】考查《仲裁法》36、37條的規定。在重新申請仲裁程序及對仲裁協議效力的認定的作出主體。

答：仲裁員的回避應當由仲裁委員會主任決定；重新進行仲裁程序由仲裁庭決定；仲裁協議的效力由仲裁委員會決定。

《仲裁法》第36條規定，仲裁員是否回避，由仲裁委員會主任決定；仲裁委員會主任擔任仲裁員時，由仲裁委員會集體決定。本案中，劉某提出的回避申請依法應由仲裁委員會主任決定。

《仲裁法》第37條第2款規定，因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否準許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行，本案中，劉某提出的重新進行仲裁程序的申請，依法應由仲裁庭決定。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。本案中，何某對仲裁協議的效力提出異議，主張仲裁協議無效，請求駁回劉某的仲裁申請，依法應當由仲裁委員會審查并作出決定。

3．如何評價仲裁庭（委）在本案，審理中的做法？理由是什么？

【分析】實際是對仲裁委員會的權力設置的總體把握，注意要全面考慮問題，既要評價其合理之處，又要指出其錯誤之處。

答：（1）仲裁委員會直接指定首席仲裁員是錯誤的。

只有雙方當事人共同委托仲裁委員會主任或者在規定期間內沒有選定首席仲裁員的情況下，仲裁委員會才能指定仲裁員。

《仲裁法》第31條規定，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定，第三名仲裁員是首席仲裁員。當事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。

《仲裁法》第32條規定，當事人沒有在仲裁規則規定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。

本案中，在仲裁庭人員組成問題上，劉某、何某各選擇一名仲裁員的做法是符合法律規定的，但仲裁委員會主任直接指定了一名仲裁員任首席仲裁員組成合議庭是錯誤的。第三名仲裁員依法應由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。只有雙方當事人共同委托仲裁委員會主任或者在規定期間內沒有選定首席仲裁員的情況下，仲裁委員會才能指定仲裁員。

（2）仲裁員回避后，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員是錯誤的。因為仲裁員回避后，仍應當由何某選任仲裁員，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在規定期間內沒有選定仲裁員的情況下，仲裁委員會主任才能直接指定。

《仲裁法》第37條第1款規定，仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責的，應當依照本法規定重新選定或者指定仲裁員。本案中，劉某對何某選擇的仲裁員提出了回避申請，且理由成立，仍應當由何某依法選任仲裁員，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在規定期間內沒有選定仲裁員的情況下，仲裁委員會主任才能直接指定。

（3）仲裁庭繼續進行仲裁的做法是正確的。理由有：①即使仲裁協議無效，當事人也只能在第一次開庭前提出，在此之后提出不影響仲裁庭的審理；②仲裁員回避后的程序進行問題由仲裁庭決定。

第二次開庭審理時，劉某提出重新進行仲裁程序的申請，何某則對仲裁協議的效力提出異議，主張仲裁協議無效，請求駁回劉某的仲裁申請。經審查，仲裁庭認為劉某申請仲裁程序重新進行與何某主張仲裁協議無效理由均不成立，仲裁庭應當繼續進行審理。①《仲裁法》第37條第2款規定，因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否準許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行，仲裁庭有權審查并決定已經進行的仲裁程序是否重新進行。②《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。何某應當在首次開庭前提出仲裁協議效力異議，其在第二次開庭時提出并不影響仲裁庭的審理。

4．劉某可以向哪個法院申請強制執行？何某可以向哪個法院申請撤銷仲裁裁決？對于劉某、何某的申請，法院在程序上如何操作？理由是什么？

【分析】考查的是仲裁協議生效后的執行問題，如何向法院申請強制執行？若否認仲裁的效力，應該怎樣撤銷仲裁協議。

答：（1）劉某應當向乙市中級法院或丙市中級法院申請強制執行。

《仲裁法解釋》第29條規定，當事人申請執行仲裁裁決案件，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地的中級人民法院管轄。本案中，劉某申請執行仲裁裁決，應當向被執行人何某住所地乙市中級法院或者房屋所在地丙市中級法院申請強制執行。

（2）何某應當向甲市中級法院申請撤銷仲裁裁決。

根據《仲裁法》第58條的規定，當事人申請撤銷仲裁裁決的，由仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。本案中，何某應向M仲裁委員會所在地的甲市中級法院申請撤銷該仲裁裁決。

（3）受理執行的法院應當裁定中止執行。甲市中級法院裁定撤銷仲裁裁決的，受理執行的法院裁定終結執行。甲市中級法院裁定駁回何某撤銷仲裁申請的，受理執行的法院裁定恢復執行。

《仲裁法》第64條規定，一方當事人申請執行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決的，人民法院應當裁定中止執行。人民法院裁定撤銷裁決的，應當裁定終結執行。撤銷裁決的申請被裁定駁回的，人民法院應當裁定恢復執行。

本案中，受理劉某申請強制執行的中級法院應當裁定中止執行。如果甲市中級人民法院裁定撤銷仲裁裁決的，受理執行的中級法院應裁定終結執行；如果甲市中級人民法院裁定駁回撤銷仲裁裁決申請的，受理執行的中級法院應裁定恢復執行。

5．如法院認為本案可以重新仲裁，應當如何處理？理由是什么？

答：如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院應裁定中止撤銷程序；仲裁庭拒絕仲裁的或仲裁庭未在指定的期間內開始仲裁的，法院應當裁定恢復撤銷程序。

《仲裁法》第61條規定，人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序?！吨俨梅ń忉尅返?2條規定，仲裁庭在人民法院指定的期限內開始重新仲裁的，人民法院應當裁定終結撤銷程序；未開始重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。本案中，如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院應裁定中止撤銷程序；仲裁庭拒絕仲裁的或仲裁庭未在指定的期間內開始仲裁的，法院應當裁定恢復撤銷程序。

6．如法院撤銷仲裁裁決，劉某、何某可以通過什么方式解決他們的糾紛？理由是什么？

答：仲裁裁決被撤銷后，當事人可以向法院起訴解決，也可以重新達成仲裁協議申請仲裁。一方面原仲裁協議和管轄協議都是無效的，另一方面，仲裁裁決被撤銷后，原協議即已失效，只能重新達成協議方能申請仲裁。

七、（本題25分）

材料：潘曉大學畢業不久，向甲商業銀行申領了一張信用卡，透支額度為20000元。潘曉每月收入4000元，繳納房租等必需開銷3000多元。潘曉消費觀念前衛，每月刷卡透支3000多元，累計拖欠甲商業銀行借款近60000元。不久，潘曉又向乙商業銀行申領了一張信用卡，該卡的透支額度達30000元。

據報道，甲商業銀行近幾年累計發行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統計發現，信用卡持卡人累計透支接近300億元，拖欠期限從一個月到四五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產生的利息和罰息達到數千元甚至上萬元。由于上述現象大量存在，使得一些商業銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發放個人貸款、限制發放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；擬建議在設立企業、購買不動產等方面對持卡人進行限制。

另據反映，為數不少的信用卡持卡人則認為，銀行信用卡發放泛濫，安全防范功能不強，申領條件設定偏低，合同用語生澀，還款程序設計復雜且不透明，利息負擔不盡合理，呼吁國家出臺政策進行干預。

問題：

根據上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權益保護與限制、持卡人權利與法律責任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發展、資本市場風險的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點。

答題要求：

1．應結合相關法律規定，運用部門法知識及法理學知識進行論述；

2．觀點明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰；

3．字數不少于500字。

【考點】法律權利與法律義務；法律責任；立法；法律與道德

【分析】這一論述題兼具理論性和實踐性的特點，從本題的考點上講，此題所需要論證的范疇基礎是特定的，但在觀點上是開放的，為考生留出了較為廣闊的自由表達思想的空間和施展自己理論概括能力的余地?？忌梢愿鶕约旱姆治龊屠斫?，選擇自己最有把握的方面，提出自己不同的、多角度的觀點，并加以論證和闡釋。只要論證充分，達到了觀點明確、論證充分、邏輯嚴謹、文字通順等方面的要求，都能得到較好的分數。

【答案要點】

（1）銀行權益保護與限制。

就信用卡的持卡人透支額度大、拖欠時間長導致商業銀行的壞賬比例居高不下問題進行討論，從銀行權益保護與限制角度分析銀行界擬采取的下列措施：

①對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關信息各銀行共享；

②擬采取加大罰息比例、限制發放個人貸款、限制發放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；

③擬建議在設立企業、購買不動產等方面對持卡人進行限制。

（2）持卡人權利與法律責任。

根據《合同法》等有關法律規定，就信用卡的持卡人的法律權利、法律義務、法律責任等進行探討，重點為信用卡的申請、信用卡的透支、信用卡的管理、信用卡合同、違約責任等。

（3）銀行和持卡人的利益平衡與社會發展。

對銀行與信用卡持卡人雙方的法律關系進行討論，對銀行的信用卡發放行為進行分析，對信用卡持卡人的行為進行分析，從社會發展角度對銀行與信用卡持卡人的法律權利、法律義務的分配進行闡述。

（4）資本市場風險的法律防范對策。

從國家宏觀管理角度進行討論，針對銀行信用卡發放泛濫、安全防范功能不強、申領條件設定偏低、合同用語生澀、還款程序設計復雜且不透明、利息負擔不盡合理等問題分析是否需要通過進一步加強立法防范資本市場風險。