2008年國家司法考試《卷四：實例（案例）分析》真題及詳解

一、（本題20分）

材料：據新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現代化建設事業全局出發，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國法治建設實踐經驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規律、中國共產黨執政規律有了更加深刻的認識和把握。其基本內涵可以概括為依法治國、執政為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。

《法制日報》2008年2月1日報道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出，要始終堅持黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個至上”所蘊含的精神，不僅體現了執政黨以人為本、執政為民、全心全意為人民服務的基本理念，也體現了社會主義法治理念的深刻內涵，體現了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統一。

問題：

請根據以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認識。

答題要求：

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．不少于400字。

【考點】法與政治的關系；法的作用；社會主義法治理念

【分析】根據材料1可知，2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。我國社會主義法治理念是先進的法治理念，是真正符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，其基本內涵可以概括為依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。依法治國是社會主義法治的核心內容；執法為民是社會主義法治的本質要求；公平正義是社會主義法治的價值追求；服務大局是社會主義法治的重要使命；黨的領導是社會主義法治的根本保證。這五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家做主和依法治國的有機統一。

從材料1，我們可以認識到法與政治的密切關系、法在政治方面的作用，法不僅貫穿經濟關系反映和凝聚為政治關系的過程，而且將利益和價值物的權威性分配以規范、程序和技術性形式固定下來，使之具有形式上共同認同的性質，并因此具有形式上的正統性。法對于實現政治統治具有重要意義。法律具有重要的政治職能，在實現政治統治方面有著明顯的社會作用。

由材料2可知，法與政治的密切關系、法在政治方面的作用不是抽象的，而是具體的，是體現在立法、司法、執法、法律監督等方面的。在司法過程中，“黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”體現了社會主義法治理念的深刻內涵。法律職業人員要始終堅持黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上。法律職業人員要自覺地把堅持執政黨的領導、鞏固黨的執政地位和維護社會主義法治統一起來，把貫徹落實中國共產黨的路線方針政策和嚴格執法統一起來，把加強和改進黨對司法、執法工作的領導與保障司法機關依法獨立行使職權統一起來，實現堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統一，實現司法的政治功能、政治方面作用。

【答案】（1）法和政治的關系

法與政治都屬于上層建筑，都受制于和反作用于一定的經濟關系。它們是相互作用、相

輔相成的關系。法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會主義法治理念中一方面要強調黨的領導，執法為民，強調黨的事業至上、人民利益至上，強調服務大局；另一方面社會主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的含義和價值，必須強調憲法法律至上。這體現了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國三者之間的有機統一；從法和政治的角度看，實際上是社會主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統一。

（2）法的作用

法的作用泛指法對社會產生的影響。法不僅具有規范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質和目的所決定的，社會主義法是以工人階級為領導的廣大人民共同意志和根本利益的體現，具有維護社會秩序、推動社會進步的作用。這種作用的實現，離不開社會主義法治理念的五個方面，即依法治國、執政為民、公平正義、服務大局和黨的領導。進一步說，社會主義法治理念對社會主義法的作用的發揮與實現具有重要意義。

二、（本題20分）

案情：徐某系某市國有黃河商貿公司的經理，顧某系該公司的副經理。2005年，黃河商貿公司進行產權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40％、30％、30％股份。在改制過程中，國有資產管理部門委托某資產評估所對黃河商貿公司的資產進行評估，資產評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發現了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產管理部門經研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產權過戶手續時，徐某等人因被舉報而案發。

問題：

1．徐某與顧某構成貪污罪還是私分國有資產罪？為什么？

2．徐某與顧某的犯罪數額如何計算？為什么？

3．徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？

4．給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？

5．周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數罪并罰？為什么？

6．周某是否構成徐某與顧某的共犯？為什么？

【考點】貪污罪；私分國有資產罪；共犯

【分析】這道題考察的是貪污賄賂罪一章的內容，相對往年而言，考點是較偏的，所以考察方式也比較保守、簡單。這也提醒我們復習的時候要注意知識點的全面性，要注意相關內容的區別和聯系。

【參考答案】

1．徐某與顧某構成貪污罪還是私分國有資產罪？為什么？

答：（1）徐某與顧某構成貪污罪，而不構成私分國有資產罪。

私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。貪污罪是指國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

一般通過以下方式區分貪污罪與私分國有資產罪：

①是否具有公開性。私分國有資產行為在單位內部往往是眾所周知的。而貪污行為都是秘密的，國家工作人員利用職務上的便利，采取隱蔽方法，將公共財物非法地據為已有。

②是否經過一定程序。私分國有資產往往是由單位領導個人或者經領導集體討論決定的，經過了一定的程序。而在共同貪污的情況下，即使是經某些人密謀決定，也不能視為經過一定程序，而只是個別人或者少數人的個人決定。

③是否記過賬目。私分國有資產所分國有資產的情況均在賬目上有所反映，是公開入賬的。但貪污是采取隱蔽的方式，將賬做平，在賬目上沒有反映貪污的財物。

④是否分給全體或者絕大多數職工。私分國有資產是在單位內部全體職工或者絕大多數職工中進行集體私分，而共同貪污則只是在少數人之間對公共財物進行瓜分。

徐某、顧某及其他15位領導所就職的黃河商貿公司系國有企業，因此他們屬于國家工作人員。他們所占的股份為40%、30%和30%，這100萬元的最終去向是按照股份分配給這17個公司領導，即17人自己決定將錢分給他們17個人自己，并沒有把錢分給全體職工或者大部分人。另外他們采用隱瞞的方式將公款在管理層內予以非法占有，并沒有讓公司的職工知曉，因而本案不符合以單位名義集體私分的特征，構成貪污罪。

2．徐某與顧某的犯罪數額如何計算？為什么？

答：徐某和顧某的犯罪數額為101萬元。

徐某與顧某構成貪污罪的共同犯罪。根據共同犯罪中“部分行為全部責任”的原則，二人應對100萬元的貪污總數額負責，而不應僅僅對二人各自所占的份額負責。此外，對周某行賄的1萬元，是從公司公款中取出的，是二人先行貪污，然后行賄的，因此這1萬元也應算作徐、顧二人貪污罪的犯罪數額中，所以徐某與顧某的犯罪數額應為101萬元。

3．徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？

答：徐某與顧某貪污100萬元屬于未遂，但貪污1萬元屬于既遂。

貪污罪是否既遂，要看行為人是否已經非法占有公共財物。本題中，因為公司改制尚未完成，所以100萬元還沒有被二人非法占有。而用于行賄的1萬元，已經從公司公款中支取，構成非法占有公共財物。因此，100萬元部分是貪污罪未遂，而1萬元是貪污罪既遂。

4．給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？

答：給周某送的1萬元屬于個人行賄，因為不是為單位牟取不正當利益。

單位犯罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或者多數成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，直接責任人員具體實施的，且刑法明文有規定的犯罪。單位犯罪具有以下特點：①單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體犯罪，即是單位本身犯罪；②單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員實施的；③單位犯罪通常是為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或者多數成員謀取非法利益；④單位犯罪以刑法有明文規定為前提。

本題中，賄賂周某的原因是讓周某幫其隱瞞100萬元的應付款問題，以便能夠通過公司改制，由徐某、顧某將該筆金額非法占有，屬于為個人謀取不正當利益。因此，周某送的1萬元是個人行賄。

5．周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數罪并罰？為什么？

答：周某的行為不應以提供虛假證明文件罪與非國家工作人員受賄罪實行并罰。

《刑法》第229條規定，承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。第一款規定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

本題中，周某的情形屬于承擔驗資職責的人員故意提供虛假證明文件，并且非法收受他人財物，依據《刑法》第229條的規定，構成提供虛假證明文件罪一罪，另一行為是其加重情節，無需數罪并罰。

6．周某是否構成徐某與顧某的共犯？為什么？

答：周某構成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污罪共犯的想象競合。

本題中，周某雖然不具有國家工作人員身份，但其明知徐某和顧某以非法占有國有資產為目的，而為其提供便利，并且得到1萬元的“好處費”，所以構成貪污罪的幫助犯。同時，周某的幫助行為屬于承擔驗資職責的人員故意提供虛假證明文件，構成提供虛假證明文件罪。周某只有一個行為，觸犯了兩個罪名，屬于想象競合犯，應擇一重罪處罰。

三、（本題20分）

案情：張某與王某因口角發生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院提起公訴，被害人王某同時向法院提起附帶民事訴訟。

問題：

1．如果一審宣判后，張某對刑事部分不服提出上訴，王某對民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發現本案的刑事部分和附帶民事部分認定事實都沒有錯誤，但適用法律有錯誤，應當如何處理？

【分析】刑事訴訟案件中有刑事部分和附帶民事部分。上訴案件中，如果事實認定錯誤，就屬于撤銷原判、發回重審的情況；如果僅僅是適用法律錯誤，應當一并改判。

【參考答案】

答：第二審人民法院應當在二審判決中一并改判。

舊最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第260條規定，第二審人民法院審理刑事附帶民事上訴、抗訴案件，如果發現刑事和附帶民事部分均有錯誤需依法改判的，應當一并改判。可見，只要是對刑事部分和民事部分提出上訴，無論是認定事實錯誤還是適用法律錯誤，應當一并改判。本案中，如果一審宣判后，張某、王某分別對刑事部分和民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發現本案的刑事部分和附帶民事部分認定事實都沒有錯誤，但適用法律有錯誤，應當在二審判決中一并改判。

【說明】新的《高法解釋》并未作出類似規定。

2．如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴。第二審法院在審理中發現本案民事部分有錯誤，二審法院對民事部分應如何處理？

【分析】對于檢察院抗訴的刑事訴訟案件，僅僅對刑事部分抗訴的，附帶民事部分確有錯誤時，如果已過上訴期，應當對民事部分按照審判監督程序糾正；如果未過上訴期，應當一并處理。

【參考答案】

答：第二審人民法院應當對民事部分按審判監督程序予以糾正。

《高法解釋》第330條規定，第二審人民法院審理對刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事部分已經發生法律效力的案件，如果發現第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯誤，應當按照審判監督程序對民事部分予以糾正。據此，對于刑事附帶民事訴訟案件，刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，僅對其中一部分上訴，不影響另一部分發生法律效力。僅對一部分上訴，另一部分生效后發現錯誤的，只能通過審判監督程序進行再審予以糾正。本案中，如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴，超過上訴期即發生法律效力。第二審法院在審理中發現本案民事部分有錯誤，應當也只能對民事部分按照審判監督程序予以糾正。

3．如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經發生法律效力的情況下，二審法院在審理中發現本案的刑事部分有錯誤，二審法院應如何處理？

【分析】刑事訴訟案件中有刑事部分和附帶民事部分，二者既獨立又有牽連。獨立表現在經過上訴期后各自產生法律效力。牽連表現在一部分上訴或提起抗訴，另一部分有錯誤時，無論是否經過上訴期，都要一并處理，只是是否適用審判監督程序不同。

答：第二審人民法院應當對刑事部分按照審判監督程序進行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。

《高法解釋》第331條規定，第二審人民法院審理對附帶民事部分提出上訴、抗訴，刑事部分已經發生法律效力的案件，發現第一審判決、裁定中的刑事部分確有錯誤的，應當依照審判監督程序對刑事部分進行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。本案中，如果一審宣判后，刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經發生法律效力的情況下，二審法院在審理中發現本案的刑事部分有錯誤時，應當對刑事部分按照審判監督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。

4．如果一審宣判后，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，二審法院應當如何處理？

【分析】在上訴中增加獨立的訴訟請求，都應該進行調解，調解不成，告知另行起訴。因為上訴就是為了審查一審是否有錯誤，增加的訴訟請求沒有經過一審，直接處理就違背兩審終審的原則。

答：第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。

《高法解釋》第332條規定，第二審期間，第一審附帶民事訴訟原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審附帶民事訴訟被告人提出反訴的，第二審人民法院可以根據自愿、合法的原則進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。據此，本案中，如果一審宣判后，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。

5．如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求后，認為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應當如何處理？

【分析】在訴訟程序中，起訴、上訴以及附帶民事訴訟，都規定的有條件。符合條件可以受理，反之裁定駁回起訴。一是規范訴訟過程，二是杜絕司法機關不必要的工作。

答：人民法院經審查認為不符合提起附帶民事訴訟條件規定的，應當裁定駁回起訴。

《高法解釋》第149條規定，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，人民法院應當在7日內決定是否立案。符合《刑事訴訟法》第99條以及本解釋有關規定的，應當受理；不符合的，裁定不予受理。本案中，在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求后，認為不符合提起附帶民事訴訟的條件，應當裁定不予受理。

6．如果法院受理了附帶民事訴訟，根據我國《刑事訴訟法》及司法解釋相關規定，對一審過程中附帶民事訴訟的調解，法院應當如何處理？

【分析】附帶民事訴訟的調解，總體上適用調解的有關規定。

答：《高法解釋》第153條規定，人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以根據自愿、合法的原則進行調解。經調解達成協議的，應當制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。調解達成協議并即時履行完畢的，可以不制作調解書，但應當制作筆錄，經雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即發生法律效力。第154條規定，調解未達成協議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決。本案中，對一審過程中附帶民事訴訟的調解，法院應當作如下處理：

（1）調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。

（2）調解達成協議并當庭執行完畢的，可以不制作調解書，但應記入筆錄，經雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章即發生法律效力。

（3）經調解無法達成協議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決。

四、（本題23分）

案情：A房地產公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達成一項協議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20％支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。

B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫藥費5000元。

A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。汪某入住后，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發的商品房行使抵押權。

問題：

1．若B公司延期交付工程半個月，A公司以比提起仲裁，要求支付合同總標的額20％即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據是什么？

2．對于陳某的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什么？

3．對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則？依據是什么？

4．對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什么？

5．若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現自己的抵押權？

6．丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什么？

7．汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據是什么？

8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求？

【分析】本題是一個較為復雜的建設工程合同糾紛案件，還涉及雇主侵權賠償，案情復雜，在案情分析和法律適用方面具有一定的代表性。這也是民法案例的最典型的考查方式。只有正確地掌握有關民法理淪，才能對本題作出正確的判斷。

【考點】違約責任變更請求權；雇主責任；合同債務承擔；地面施工致人損害；保證性質；建筑用地使用權抵押；善意取得；履行不能；合同解除；建設工程價款優先受償權

【參考答案】

1．若B公司延期交付工程半個月，A公司以比提起仲裁，要求支付合同總標的額20％即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據是什么？

答：請求仲裁機構減少違約金。《合同法》第114條第2款規定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。即如果1200萬元的違約金過分高于A公司所遭受的損失，作為B公司的律師，可以請求仲裁機構減少違約金。

2．對于陳某的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什么？

答：對于陳某的損失，應當由丙建筑公司承擔責任。由于丙公司系合伙企業，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。

《侵權責任法》第34條第1款規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。本題中，工人劉某在執行工作任務中不慎掉落手中磚頭導致陳某受傷，應由劉某用人單位丙公司對陳某的損失承擔責任。而丙公司為合伙企業，則應由合伙人張、李、王三人對陳某的損失承擔連帶賠償責任。

3．對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則？依據是什么？

答：對于陳某的賠償，應當適用過錯推定原則。《民法通則》第125條規定，在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。即地面施工致人損害適用過錯推定原則。

4．對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什么？

答：乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。《擔保法》規定對保證責任性質約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。

《擔保法》第19條規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

5．若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現自己的抵押權？

答：甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。甲銀行實現抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優先受償。

《物權法》第200條規定，建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。《物權法》第182條第1款規定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

6．丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什么？

答：丁某的主張不能得到支持，因為汪某已經取得商品房的所有權，不動產以登記作為物權變動的依據。

《物權法》第14條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。題中，汪某經登記已經取得商品房的所有權。《物權法》第106條第1款規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

7．汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據是什么？

答：請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實現合同目的。

《合同法》第94條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合同期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。本題中，房屋內甲醛等化學指標嚴重超標，A公司違反標的物品質瑕疵擔保義務致使買方合同目的不能實現，符合法定解除權的第（四）項情形，因違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。因此，作為汪某的代理人，可以代其請求解除合同。

8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求？

答：如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優先權。

《合同法》第286條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。題中，A公司不能向B公司支付工程款，構成違約，需承擔違約責任。《合同法》第286條還賦予了承包人就建設工程價款的優先受償權。因此，B公司既可以主張A公司承擔違約責任，也可以直接主張建設工程價款的優先受償權。

五、（本題22分）

案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區法院起訴，要求甲公司繼續履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫療費、營養費、護理費、住院期間公司減發的工資、公司2006年三季度優秀員工獎獎金等共計3.6萬元。

B區法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區的B區法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。

本案經審理，一審判決甲公司繼續履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執行，而甲公司則向法院申請再審。

問題：

1．糾紛發生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？

2．訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？

3．二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定？該裁定應當由哪個法院執行？

4．若執行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？

5．根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理？

6．本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業道德？

【考點】解決民事糾紛的途徑；勞動爭議案件的舉證責任分配；先予執行；與金錢相關的執行措施；再審程序；法官職業道德

【分析】本題是一個綜合性案例，涉及民事訴訟從提起到執行的整個過程。在解答這類案例分析題的過程中，要注意分析案件的性質，處于民事訴訟中的哪個階段，在這些具體的階段中法律規定了哪些特殊的制度，并結合提問進行思考，才能正確解答問題。

【參考答案】

1．糾紛發生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？

【分析】本題考查的是解決民事糾紛的主要制度，這里考生易遺漏某些解決途徑，因此建議考生在平時復習的過程中歸納民事糾紛的解決一般適用哪幾種制度，以及理解每項制度的特點和適用條件。在做題目的過程中再根據具體案件的不同來選擇不同的解決方式。

答：肖某與甲公司通過以下方式解決他們之間的糾紛：①和解；②向公司勞動爭議調解委員會申請調解；③向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；④向法院起訴。

2．訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？

【分析】首先確定本案的性質；然后確定哪些事實需要主張和證明；最后根據相應的證據規則分配舉證責任。

答：（1）肖某應當對以下事實承擔舉證責任：①與甲公司存在勞動合同關系；②其受傷屬工傷的事實；③各項損失的事實；④未支付全額工資和獎金的事實。

（2）甲公司應當對以下事實承擔舉證責任：①解除勞動合同的事實；②減少肖某住院期間工資報酬的事實。

3．二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定？該裁定應當由哪個法院執行？

【分析】本題是對先于執行的范圍的考查，這里注意區別予執行和財產保全制度的適用范圍，不可混淆。

答：肖某依法可以對醫療費，住院期間的工資申請先予執行；肖某應當向二審法院申請；先予執行的裁定應當由B區法院執行。

《民事訴訟法》第106條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。《民事訴訟法》第101條規定，利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后30日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。

《民事訴訟法》第224條第1款規定，發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。故先予執行的裁定應當由B區法院執行。

4．若執行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？

【分析】主要考查的是與金錢相關的執行措施，因此考生要做對題目的前提是對執行程序中可以采取的執行措施比較熟悉。

答：法院可采取以下與金錢有關的執行措施：查詢、凍結、劃撥被執行人的存款；強制被執行人加倍支付遲延履行債務的利息。法院可對甲公司采取罰款的強制措施；對甲公司的負責人可采取罰款、拘留的強制措施。

《民事訴訟法》第242條第1款規定，被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向有關單位查詢被執行人的存款、債券、股票、基金份額等財產情況。人民法院有權根據不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的財產。人民法院查詢、扣押、凍結、劃撥、變價的財產不得超出被執行人應當履行義務的范圍。《民事訴訟法》第253條規定，被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。《民訴解釋》第507條規定，被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定。本案中，雜志社履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。應由雜志社支付遲延履行金。根據《民事訴訟法》第111條的規定，人民法院對拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

5．根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理？

【分析】主要是對再審程序的事由，再審法院以及在執行的過程中當事人提出再審申請時的情況處理，部分考點涉及到了新修改的民事訴訟法，這就提醒考生應該關注最新修訂的關于民事訴訟部分的法律條文。

答：甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審；可以向某省高級法院申請再審；執行程序繼續進行。

《民事訴訟法》第200條第7項規定，當事人的申請屬于審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的情形的，人民法院應當再審。《民事訴訟法》第199條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。

6．本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業道德？

【分析】本題出得比較靈活，需要考生對《法官職業道德基本準則》的規定比較熟悉，主要是規制法官職業道德的規定。

答：本案中，法官違反了以下法官職業道德：法官趙某向當事人泄露承辦人信息；向當事人就法院未決案件提供法律咨詢；法官趙某提出法律意見；法官劉某在居住的小區花園私下會見原告肖某的代理人。

六、（本題20分）

案情：因某市某區花園小區進行舊城改造，區政府作出《關于做好花園小區舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區政府申請行政復議，要求撤銷該通知。區政府作出《行政復議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》，認為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據，裁定駁回原告起訴。

問題：

1．本案是否需要確定訴訟代表人？如何確定？

2．行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些？

3．若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么？

4．如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決？

5．本案一、二審法院審理的對象是什么？為什么？

6．若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區政府調整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許？理由是什么？

【考點】行政訴訟代表人；行政訴訟被告；行政訴訟審理對象；上訴和二審法院的判決；行政訴訟撤訴

【分析】

1．本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，同案原告為5人以上，應當推選15五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期間內未選定的，人民法院可以依職權指定。

2．根據相關規定，行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括：

①復議機關改變原行政行為，原告不服復議決定的；

②復議機關在復議期限內未作出復議決定，原告不服的；

③復議機關拒絕受理復議申請或者不予答復，原告不服的；

④復議維持的，復議機關和原機關應當作為共同被告。

3．若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復議機關不受理復議申請的行為是行政機關的一項具體行為，無論是否屬于行政復議前置的情形，只要原告不服該復議決定，均可以起訴，法院應予受理。

4．如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當作出撤銷“不予受理決定書”，判令復議機關受理復議申請。

5．本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復議申請的決定。因為原告起訴要求撤銷的就是該決定，故法院應當以該決定作為合法性審查的對象。

6．若本案原告上訴后市政府會同區政府調整了補償標準，上訴人可以申請撤回上訴，法院經審查，若認為該市、區政府調整補償標準的行為不違反法律法規的禁止性規定，不超越或放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益，申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示，第三人無異議的，法院應予準許。

【參考答案】

1．本案是否需要確定訴訟代表人？如何確定？

答：按照最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第14條第3款的規定，同案原告為5人以上，應當推選1至5名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內未選定的，人民法院可以依職權指定。本案205戶被拆遷戶對市政府作出不受理復議申請決定不服提起行政訴訟，同案原告已超過5人，應當確定訴訟代表人。訴訟代表人為1至5名，產生方式先由原告推選，在指定期限內推選不出，由法院指定。

2．行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些？

答：（1）行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括：①復議機關改變原行政行為，原告不服復議決定的；②復議機關在復議期限內未作出復議決定，原告不服的；③復議機關拒絕受理復議申請或者不予答復，原告不服的；④復議維持的，復議機關和原機關應當作為共同被告。

（2）詳細來說，主要為以下幾種情況：

①在復議機關作為的情況下，《行政訴訟法》第26條第2款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。

②復議機關不作為，且原告對不作為不服提起訴訟的，最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第22條規定，復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告。另外，復議機關在法定期限內不做復議決定，還包括復議機關拒絕受理或者不予答復兩種情況。

3．若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么？

答：若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復議機關不受理復議申請的行為是行政機關的一項具體行為，無論是否屬于行政復議前置的情形，只要原告不服該復議決定，均可以起訴。法院應予受理。

本題中，一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>干問題的解釋》第22條規定，復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告。該規定并未區分復議前置與否，而是統一把復議不作為看作一項獨立的訴訟事由。因此，無論復議前置與否，當事人對復議機關不作為不服，都可以對復議不作為本身提起訴訟。

4．如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決？

答：如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當撤銷“不予受理決定書”，判令復議機關受理復議申請。

《行政訴訟法》第89條規定，人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定；（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律、法規錯誤的，依法改判、撤銷或者變更；（三）原判決認定基本事實不清、證據不足的，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴行政行為作出判決。本題中，復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，二審法院可以依法改判、撤銷或者變更，同時根據規定對復議機關不予受理行政復議申請的行為作出判決。即二審法院應當撤銷“不予受理決定書”。

《行政訴訟法》第70條規定，行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據不足的；（二）適用法律、法規錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當的。本題中，復議機關不予受理復議申請，屬于不履行法定職責。因此，人民法院應當判決復議機關重新作出行政行為即判決復議機關受理該復議申請。

5．本案一、二審法院審理的對象是什么？為什么？

答：本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復議申請的決定。因為原告起訴要求撤銷的就是該決定，故法院應當以該決定作為合法性審查的對象。

《行政訴訟法》第6條規定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。行政訴訟的審理圍繞著被訴具體行政行為的合法性展開，基于原告起訴，人民法院應始終以被訴行為進行審查并作出裁判。本案中，既有區政府的《通知》，也有市政府作出不受理張某等人復議申請的決定，但張某等人起訴的市政府作出的不受理復議申請決定，而非區政府的《通知》。因此，一審法院無疑應對市政府不予受理復議申請的決定的合法性進行審查。同時，最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第67條規定，第二審人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查。因而，市政府不予受理復議申請的決定的合法性，也是第二審人民法院審理對象之一。

6．若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區政府調整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許？理由是什么？

答：若本案原告上訴后，市政府會同區政府調整了補償標準，上訴人可以申請撤回上訴；法院經審查，若認為市政府、區政府調整補償標準的行為，不違反法律、法規的禁止性規定，不超越或者放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益，申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示，第三人無異議的，法院應予準許。

若原告上訴后市政府會同區政府調整了補償標準，事實上意味著市政府改變了被訴具體行政行為。最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱《撤訴規定》）擴展了常規的改變被訴具體行政行為的范圍。其第3條規定，有下列情形之一的，屬于《行政訴訟法》第51條規定的“被告改變其所作的具體行政行為”：（一）改變被訴具體行政行為所認定的主要事實和證據；（二）改變被訴具體行政行為所適用的規范依據且對定性產生影響；（三）撤銷、部分撤銷或者變更被訴具體行政行為處理結果。而第4條則規定，有下列情形之一的，可以視為“被告改變其所作的具體行政行為”：（一）根據原告的請求依法履行法定職責；（二）采取相應的補救、補償等措施；（三）在行政裁決案件中，書面認可原告與第三人達成的和解。本題中，市政府會同區政府調整補償標準，屬于第4條第2項情形，即采取相應的補救措施。

而《撤訴規定》第8條第1款規定，第二審或者再審期間行政機關改變被訴具體行政行為，當事人申請撤回上訴或者再審申請的，參照本規定。本題中，市政府本質上改變被訴具體行政行為不違法。第2條規定，被告改變被訴具體行政行為，原告申請撤訴，符合下列條件的，人民法院應當裁定準許：（一）申請撤訴是當事人真實意思表示；（二）被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規的禁止性規定，不超越或者放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益；（三）被告已經改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院；（四）第三人無異議。即上訴人可以申請撤回上訴，只要符合上述條件，法院即應準許。

七、（本題25分）

提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。

材料：

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關查獲。對于本案，B市S區檢察院以聚眾淫亂罪向S區法院提起公訴，后又撤回起訴。

案例二：從2006年ll月到2007年5月，Z省L縣的無業女子方某在網上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。

關于上述兩個網上“裸聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構成犯罪。

問題1：

以上述兩個網上“裸聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度。

問題2：

根據罪刑法定原則，評述上述兩個網上“裸聊”案的處理結果。

答題要求：

1．在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；

2．觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

3．不少于500字，不必重復案情。

《刑法》參考條文：

※第三條法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

※第三百六十三條（第一款）以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

※第三百六十四條（第一款）傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

※第三百零一條（第一款）聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

※第三百六十七條本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。

包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

問題1：

【考點】法律與自由的關系；罪刑法定原則

【參考答案】

（1）法律與自由的關系

①從哲學上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進行活動的能力。它表明主體可以根據自己的意志、目的而行動，而不是按照外界的強制或限制來行動。法的價值上所言的“自由”，即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態。

②從價值上而言，法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規范綜合體，然而其最本質的價值則是“自由”。馬克思曾經指出，法典就是人民自由的圣經。就法的本質來說，它以“自由”為最高的價值目標。法律是用來保衛、維護人民自由的，而不是用來限制、踐踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是對人性的一種踐踏。

③自由不是絕對的。關于自由存在兩個基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權利的享有上應當平等，不允許歧視和特權；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權利和自由的時候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風俗。對于“裸聊”的行為，也許有人認為它屬于私生活的范疇，屬于道德調整的領域，法律不應過多干預。必須承認的現實是，裸聊，尤其是有償的裸聊行為，敗壞道德風氣的同時也給國家網絡管理及網絡媒體的健康發展帶來了危害。而這種危害達到一定的嚴重程度時，就需要法律來規制。

（2）案例分析

①上述兩個案例表明，司法機關對使用視頻與多人共同進行“裸聊”的行為、在網上從事有償“裸聊”的行為認識并不一致。案例一表明，B市S區檢察院以聚眾淫亂罪向S區法院提起公訴，后又撤回起訴；案例二表明，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。可見，法律對個人自由干預是非常復雜的問題，需要認真分析、謹慎處理。

②法律對于自由的限制，應以憲法為依據，以正當程序和人權保障為原則。考慮到網絡技術的特殊性，對于裸聊等網絡違法行為，國家應盡量先通過行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴重社會危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運用刑罰的手段加以懲處。對“裸聊”行為的法律處理，既要從合法性角度進行思考，也要從合理性角度進行思考。

可見，法律對個人自由干預不是無限的而是有限度的。一般而言，法律對個人自由干預有傷害原則、親緣主義原則、立法倫理主義原則等，英國思想家約翰·穆勒等分別提出并論證了這些原則。傷害原則強調只有當為了防止和控制一個人對他人造成利益損失時，限制一個人的自由才是必要的。親緣主義原則強調當一個人的行為會嚴重傷害自己，或者他的行為將使他喪失重大利益時，可以限制他的自由。而立法倫理主義原則強調法律應該對違反道德的行為進行限制。

問題2：

【分析】論述題的考察方式相對開放，答案要求不是很嚴格的。它比較側重于考察刑法原則和刑法解釋的相關問題，題中，與此有關的法條都是已經給了的，所以對于我們抓考點、破題是非常有幫助。而且這類題都有固定的格式。

【參考答案】

同樣“裸聊”，不同結果

隨著網絡的普及，網上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關于裸聊是否有罪也成了人們討論的焦點。在第一個材料中，張某裸聊不應定罪；而第二個材料中的方某則應認定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結果，其差別的關鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。

罪刑法定原則的經典表述是：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”其內涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據這一原則，司法機關定罪和量刑都必須按照法律規定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一中張某的裸聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規定裸聊構成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合《刑法》第362條、367條的規定，應認定為方某構成傳播淫穢物品牟利罪。

罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規范網絡秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。