2010年國(guó)家司法考試《卷四：實(shí)例（案例）分析》真題及詳解[視頻講解]

一、（本題20分）

材料：據(jù)新華社2009年12月18日電：全國(guó)政法工作電視電話(huà)會(huì)議強(qiáng)調(diào)，要以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，全面貫徹落實(shí)黨的十七大、十七屆四中全會(huì)和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議精神，抓住影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問(wèn)題，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作，推動(dòng)政法工作全面發(fā)展進(jìn)步，確保國(guó)家安全和社會(huì)和諧穩(wěn)定，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展提供更加有力的法治保障。

注：三項(xiàng)重點(diǎn)工作

①深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，抓源頭，清積案，建機(jī)制，強(qiáng)基層，努力化解老矛盾，有效預(yù)防新矛盾，進(jìn)一步形成依法有序表達(dá)訴求、及時(shí)有效解決問(wèn)題的社會(huì)環(huán)境。

②深入推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，解決好流動(dòng)人口服務(wù)管理、特殊人群幫教管理、社會(huì)治安重點(diǎn)地區(qū)綜合治理、網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)建設(shè)管理、社會(huì)組織管理服務(wù)等問(wèn)題，進(jìn)一步完善與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的社會(huì)管理體系。

③深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，在提高執(zhí)法能力、細(xì)化執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化執(zhí)法管理監(jiān)督、加強(qiáng)政法機(jī)關(guān)黨的建設(shè)上取得新進(jìn)步，進(jìn)一步提高開(kāi)放、透明、信息化條件下的執(zhí)法公信力，切實(shí)維護(hù)社會(huì)公平正義。

問(wèn)題：

請(qǐng)結(jié)合當(dāng)前政法領(lǐng)域的三項(xiàng)重點(diǎn)工作，談?wù)勀銓?duì)社會(huì)主義法治理念的依法治國(guó)基本內(nèi)涵的理解。答題要求：

1．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2．無(wú)觀點(diǎn)和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【考點(diǎn)】依法治國(guó)的基本內(nèi)涵

【解析】本題要求的是在積極推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作中如何深入貫徹落實(shí)好依法治國(guó)的理念，如何更好地把依法治國(guó)的精神貫徹到具體的工作中去。首先闡述依法治國(guó)基本內(nèi)涵的內(nèi)容，而后結(jié)合三項(xiàng)重點(diǎn)工作有重點(diǎn)地闡述其是如何體現(xiàn)依法治國(guó)的基本內(nèi)涵的。

（1）1997年，黨的十五大報(bào)告確立了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的治國(guó)方略。依法治國(guó)，是堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。事關(guān)我們黨執(zhí)政興國(guó)，事關(guān)人民幸福安康，事關(guān)黨和國(guó)家長(zhǎng)治久安。

（2）依法治國(guó)的基本內(nèi)涵包括人民民主、法制完備，樹(shù)立憲法法律權(quán)威和權(quán)力制約四個(gè)方面。人民民主是依法治國(guó)的政治基礎(chǔ)，法制完備是法治國(guó)家的重要標(biāo)志，樹(shù)立憲法和法律權(quán)威是依法治國(guó)的必然要求，權(quán)力制約是依法治國(guó)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（3）在政法領(lǐng)域深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作，是黨中央在深刻分析國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)及當(dāng)前社會(huì)矛盾的基礎(chǔ)上作出的戰(zhàn)略決策，是當(dāng)前和今后一段時(shí)間推進(jìn)政法工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，體現(xiàn)了依法治國(guó)的基本內(nèi)涵。在政法工作領(lǐng)域，以最廣大人民的利益作為出發(fā)點(diǎn)，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，形成依法有序表達(dá)訴求、及時(shí)有效解決問(wèn)題的社會(huì)環(huán)境，維護(hù)了社會(huì)穩(wěn)定，真正體現(xiàn)出堅(jiān)持人民主體地位，真正實(shí)現(xiàn)了人民當(dāng)家作主，成為鞏固依法治國(guó)政治基礎(chǔ)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；依法深入推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，是滿(mǎn)足社會(huì)發(fā)展客觀要求，推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)的創(chuàng)新實(shí)踐，為全面推進(jìn)依法治國(guó)提供切實(shí)保障；深入推進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，進(jìn)一步樹(shù)立憲法和法律權(quán)威，保證國(guó)家各項(xiàng)工作依法開(kāi)展、各項(xiàng)權(quán)力相互約束，提高司法公信力，增強(qiáng)人民群眾的法治意識(shí)。

二、（本題22分）

案情：被告人趙某與被害人錢(qián)某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過(guò)技術(shù)手段，將錢(qián)某銀行存折上的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶(hù)上（沒(méi)有取出現(xiàn)金）。錢(qián)某向銀行查詢(xún)知道真相后。讓趙某還給自已9萬(wàn)元。

同年6月26日，趙某將錢(qián)某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢(qián)某的頸部、捂錢(qián)某的口鼻，致錢(qián)某昏迷。趙某以為錢(qián)某已死亡，便將錢(qián)某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢(qián)某家門(mén)口，謊稱(chēng)錢(qián)某被綁架，讓錢(qián)某之妻孫某（某國(guó)有企業(yè)出納）拿20萬(wàn)元到某大橋贖人，如報(bào)警將殺死錢(qián)某。孫某不敢報(bào)警，但手中只有3萬(wàn)元，于是在上班之前從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬(wàn)元，急忙將20萬(wàn)元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬(wàn)元后，聲稱(chēng)2小時(shí)后孫某即可見(jiàn)到丈夫。

28日下午，錢(qián)某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢(qián)某系溺水死亡）。趙某覺(jué)得罪行遲早會(huì)敗露，于29日向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述全部犯罪事實(shí)，并將勒索的20萬(wàn)元交給公安人員（公安人員將20萬(wàn)元退還孫某，孫某于8月3日將17萬(wàn)元還給公司）。公安人員李某聽(tīng)了趙某的交待后隨口說(shuō)了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔(dān)心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過(guò)程中，趙某身患重病無(wú)錢(qián)治療，向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案，再次如實(shí)交待了自己的全部罪行。

問(wèn)題

1．趙某將錢(qián)某的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶(hù)的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

2．趙某致錢(qián)某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱(chēng)為什么？刑法理論對(duì)這種情況有哪幾種處理意見(jiàn)？你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

3．趙某向?qū)O某索要20萬(wàn)元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

5．孫某從公司拿出17萬(wàn)元的行為是否成立犯罪？為什么？

【考點(diǎn)】盜竊罪、事前的故意、敲詐勒索罪與詐騙罪的競(jìng)合、自首的成立條件、挪用公款罪

【分析】將他人存款直接劃到自己賬戶(hù)，構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪；事前的故意是因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的一種情形，是理論上重要的知識(shí)點(diǎn)，需要考生深入了解。這種略帶理論性、開(kāi)放性的題型旨在培養(yǎng)考生的理論素養(yǎng)和獨(dú)立的分析判斷能力。關(guān)于敲詐勒索罪與詐騙罪的關(guān)系，有些考生可能認(rèn)為是排斥關(guān)系，實(shí)際上二者可以發(fā)生競(jìng)合。關(guān)于自首后又逃跑，然后又自動(dòng)投案，能否再次成立自首，有些考生對(duì)此認(rèn)識(shí)比較模糊。

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．趙某將錢(qián)某的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶(hù)的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

答：趙某將錢(qián)某的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶(hù)的行為，成立盜竊罪。在我國(guó)，存款屬于盜竊罪的對(duì)象，趙某的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，而且是盜竊既遂。

盜竊罪與詐騙罪的界限在于被害人有沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物，如果有則是詐騙罪；如果沒(méi)有則是盜竊罪。本題中，趙某將錢(qián)某賬戶(hù)里的存款通過(guò)技術(shù)手段轉(zhuǎn)入自己賬戶(hù)，也即將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有。這個(gè)過(guò)程中不存在錢(qián)某基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤自愿處分財(cái)物。因此，趙某的行為是盜竊，而不是詐騙。假如趙某通過(guò)欺騙銀行職員，通過(guò)銀行職員的操作而將錢(qián)某的存款轉(zhuǎn)入自己賬戶(hù)，則趙某構(gòu)成詐騙罪。

2．趙某致錢(qián)某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱(chēng)為什么？刑法理論對(duì)這種情況有哪幾種處理意見(jiàn)？你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

答：趙某致錢(qián)某死亡的行為，在刑法理論上稱(chēng)為事前的故意。事前的故意是指行為人誤認(rèn)為第一個(gè)行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實(shí)施第二個(gè)行為，實(shí)際上是第二個(gè)行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果的情況。

刑法理論對(duì)這種情況有以下處理意見(jiàn)：①第一行為即勒頸部、捂口鼻的行為成立故意殺人未遂，第二行為即將錢(qián)某“尸體”縛重扔入河中的行為成立過(guò)失致人死亡罪；②如果在實(shí)施第二行為時(shí)對(duì)死亡有間接故意（或未必的故意），則成立一個(gè)故意殺人既遂；否則成立故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡罪；③將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為概括的故意，認(rèn)定為一個(gè)故意殺人既遂；④將兩個(gè)行為視為一體，作為對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤來(lái)處理，只要存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就認(rèn)定為一個(gè)故意殺人既遂。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，而且客觀發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲發(fā)生的結(jié)果完全一致，故應(yīng)肯定趙某的行為成立故意殺人既遂。因?yàn)楸绢}中只有一個(gè)概括的故意，就是致錢(qián)某于死地。不管中間經(jīng)過(guò)多少行為，也不論有沒(méi)有因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，都不會(huì)影響這個(gè)概括的殺人故意。這也符合通行的法定符合說(shuō)的觀點(diǎn)。

3．趙某向?qū)O某索要20萬(wàn)元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

答：趙某向?qū)O某勒索20萬(wàn)元的行為是敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競(jìng)合犯。①敲詐勒索罪客觀方面表現(xiàn)為威脅他人，使之處分財(cái)產(chǎn)，從而索得數(shù)額較大的公私財(cái)物。趙某實(shí)施了脅迫行為，孫某產(chǎn)生了恐懼心理，并交付了財(cái)物。所以，趙某的行為觸犯了敲詐勒索罪。②詐騙罪客觀上表現(xiàn)為使用欺騙方法而使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)。錢(qián)某已經(jīng)死亡，趙某的行為具有欺騙性質(zhì)，孫某產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；如果孫某知道真相就不會(huì)受騙、不會(huì)將20萬(wàn)元交付給趙某。因此，趙某的行為觸犯了詐騙罪。但是，由于只有一個(gè)行為，故成立想象競(jìng)合犯，從一重罪論處。

詐騙罪與敲詐勒索罪存在相同點(diǎn)，二者都是基于被害人有瑕疵的意思而取得財(cái)物，二者的區(qū)別有：①前者是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而產(chǎn)生有瑕疵的意思表示，后者是因?yàn)榭謶中睦矶a(chǎn)生有瑕疵的意思表示。②詐騙罪中行為人虛構(gòu)的事實(shí)可以有暴力內(nèi)容，敲詐勒索罪中行為人通告的惡害可以是虛假內(nèi)容。當(dāng)這些事實(shí)既是虛假的，又是讓人恐懼的，被害人既產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，又產(chǎn)生了恐懼心理，這樣行為人既觸犯了詐騙罪，又觸犯了敲詐鞋索罪，此時(shí)兩罪便產(chǎn)生了想象競(jìng)合。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

答：趙某的行為成立自首。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定，犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。本案中，雖然可以根據(jù)該解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首，但不能否認(rèn)后一次自動(dòng)投案與如實(shí)交待成立自首。

自動(dòng)投案的時(shí)間條件是被動(dòng)歸案前，如果被動(dòng)歸案后，要成立自首，只能成立特別自首。有兩種情形需要區(qū)分：①自動(dòng)投案并如實(shí)供述，成立自首后，又逃跑，然后又自動(dòng)投案并如實(shí)供述，能夠成立自首。這是因?yàn)榉缸锶俗畛跏亲詣?dòng)投案的，只要以后能最終如實(shí)供述，就可以成立自首。②被動(dòng)歸案后如實(shí)供述，又逃跑，然后又自動(dòng)投案并如實(shí)供述。此時(shí)不能成立自首。因?yàn)榉缸锶俗畛跏潜粍?dòng)歸案的，其已喪失了自動(dòng)投案的可能性，以后也不可能成立自首。但是如果如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，則可以成立特別自首。

5．孫某從公司拿出17萬(wàn)元的行為是否成立犯罪？為什么？

答：《刑法》第384條第1款規(guī)定，國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的，是挪用公款罪。孫某的行為雖然屬于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因?yàn)閷O某雖然將公款挪用給個(gè)人使用，但并沒(méi)有超過(guò)3個(gè)月未還。

三、（本題21分）

案情

張某——某國(guó)企副總經(jīng)理

石某——某投資管理有限公司董事長(zhǎng)

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請(qǐng)張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請(qǐng)出楊某幫忙說(shuō)服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬(wàn)股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5，000萬(wàn)元打入石某公司賬戶(hù)，用于股權(quán)收購(gòu)項(xiàng)目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬(wàn)股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書(shū)面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對(duì)張某大為不滿(mǎn)，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案?jìng)刹椋榈米C據(jù)及事實(shí)如下：

——石某稱(chēng)：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬(wàn)元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬(wàn)元。因擔(dān)心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置）。

——姜某稱(chēng)：取出40萬(wàn)元后與楊某約好見(jiàn)面時(shí)間和地點(diǎn)，但楊某稱(chēng)堵車(chē)遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢(qián)交楊某送予張某。

——楊某稱(chēng)：確曾介紹張某與石某認(rèn)識(shí)，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見(jiàn)面時(shí)因堵車(chē)遲到，姜某將錢(qián)交給他后匆匆離開(kāi)。他隨后在自己車(chē)上將錢(qián)交給張某，張某拿出10萬(wàn)元給他，說(shuō)是辛苦費(fèi)（案發(fā)后，楊某將10萬(wàn)元交檢察院）。

——張某稱(chēng)：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對(duì)張某訊問(wèn)六次，每次都否認(rèn)收受過(guò)任何賄賂）。

據(jù)石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對(duì)帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5，000萬(wàn)元打入石某公司賬戶(hù)。同年3月14日和4月17日，分別有15萬(wàn)元和40萬(wàn)元現(xiàn)金被提出。

問(wèn)題：

依據(jù)有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運(yùn)用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪，請(qǐng)說(shuō)明理由。

【考點(diǎn)】刑事訴訟證明

【分析】（1）觀點(diǎn)一。按照《刑事訴訟法》關(guān)于有罪判決的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、刑事證明理論關(guān)于案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的解釋?zhuān)擃}答案應(yīng)當(dāng)是明確的。

案件事實(shí)清楚，是指構(gòu)成犯罪的各種事實(shí)情節(jié)，或者定罪量刑所依據(jù)的各種事實(shí)情節(jié)，都必須是清楚的、真實(shí)的。

證據(jù)確實(shí)，是指所有證據(jù)都必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，真實(shí)可靠，確鑿無(wú)疑，是真憑實(shí)據(jù)，具有真實(shí)性和證明力。證據(jù)確實(shí)是指對(duì)定案的證據(jù)在質(zhì)量上的要求：①據(jù)以定案的單個(gè)證據(jù)，必須經(jīng)查證屬實(shí)；②指單個(gè)證據(jù)與案件事實(shí)之間，必須存在客觀聯(lián)系。

證據(jù)充分，是指案件的證明對(duì)象都有相應(yīng)的證據(jù)證明其真實(shí)可靠，排除其他一切可能性。證據(jù)充分是指對(duì)定案的證據(jù)在數(shù)量上的要求：①所有證明對(duì)象都依法收集到相應(yīng)的證據(jù)；②證明對(duì)象都有相應(yīng)的證據(jù)加以證明；③所有的證據(jù)在數(shù)量上都能排除其他一切可能性，得出確實(shí)無(wú)疑的惟一結(jié)論。

《刑事訴訟法》第195條第3項(xiàng)規(guī)定，在被告人最后陳述后，審判長(zhǎng)宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，若證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。

（2）觀點(diǎn)二。題中已經(jīng)所表明的15萬(wàn)元和40萬(wàn)元因證人均系利害關(guān)系人，且一對(duì)一，被告張某在六次訊問(wèn)中均沒(méi)有承認(rèn)收到款項(xiàng)，因此，無(wú)法認(rèn)定這55萬(wàn)元受賄成立。但是，題中表明，張某為楊某出具證明，證實(shí)400萬(wàn)股份的問(wèn)題。這說(shuō)明當(dāng)時(shí)石某準(zhǔn)備給付張某和楊某各400萬(wàn)股份的事實(shí)是存在的，張某是在這種利益的誘惑下，才為石某提供資金便利，其本人主觀上是期待該項(xiàng)利益的實(shí)現(xiàn)。并且，按照本題行文表述，石某給付400萬(wàn)股份和得到融資資金是存在先后關(guān)系的，即張某要先將資金交付石某使用，石某使用資金成立公司后，給付張某和楊某各400萬(wàn)股份，因此，張某給付資金便利的行為實(shí)際上是同意接受400萬(wàn)股份的確認(rèn)行為。即張某有主觀上謀取不正當(dāng)利益的故意，客觀上也為他人實(shí)施了便利，僅僅是還沒(méi)有收到不正當(dāng)利益。因此，主觀和客觀上都應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。該觀點(diǎn)不成立。根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，“索取或者收受”是構(gòu)成受賄罪的基本要件之一。從本題給出的條件看，張某顯然沒(méi)有索取賄賂，也沒(méi)有收受賄賂。因?yàn)檎?qǐng)托人答應(yīng)的400萬(wàn)股份僅僅是許諾，實(shí)際上沒(méi)有兌現(xiàn)，張某也不符合“收受”的要求。根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定和司法實(shí)踐，這種情況不作為犯罪處理。

【參考答案】

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1．不能認(rèn)定張某收受賄賂。

2．《刑事訴訟法》第53、195條規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)為，案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。刑事訴訟證明理論關(guān)于“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的闡述，具體是指：①據(jù)以定罪的每個(gè)證據(jù)都已查證屬實(shí)；②證據(jù)與案件事實(shí)存在客觀聯(lián)系；③犯罪事實(shí)各部分有相應(yīng)證據(jù)證明；④全案證據(jù)排除了其他可能性，得出的結(jié)論惟一；⑤結(jié)合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定的事實(shí)已經(jīng)排除合理懷疑。

3．從犯罪行為是否存在角度看，在證明張某收受兩筆款項(xiàng)問(wèn)題上，均為“一對(duì)一”證據(jù)，既沒(méi)有足夠證據(jù)證明他沒(méi)有收受賄賂，也沒(méi)有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。從本案涉案人員情況看，石某、楊某均為本案利害關(guān)系人，有可能為了推脫罪責(zé)陷害張某。現(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性。

4．綜上所述，本案證據(jù)在證明張某收受這兩筆錢(qián)這一關(guān)鍵問(wèn)題上沒(méi)有排除其他可能性，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。

四、（本題20分）

案情：甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購(gòu)大蒜，張某持蓋章空白合同書(shū)以及采購(gòu)大蒜授權(quán)委托書(shū)前往。甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買(mǎi)賣(mài)合同，約定由乙公司代辦托運(yùn)，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價(jià)款為100萬(wàn)元，貨交丙公司后甲公司付50萬(wàn)元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬(wàn)元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬(wàn)元貨款中包含定金20萬(wàn)元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬(wàn)元。張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時(shí)值綠豆銷(xiāo)售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買(mǎi)賣(mài)合同，總價(jià)款為100萬(wàn)元，仍由乙公司代辦托運(yùn)，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買(mǎi)賣(mài)合同的約定相同。2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬(wàn)元大蒜貨款和50萬(wàn)元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬(wàn)元價(jià)格轉(zhuǎn)賣(mài)大蒜的合同。4月7日因大蒜價(jià)格大漲，甲公司又以150萬(wàn)元價(jià)格將大蒜賣(mài)給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。4月8日，丙公司運(yùn)送大蒜過(guò)程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬(wàn)元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬(wàn)元價(jià)格將綠豆轉(zhuǎn)賣(mài)給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。

問(wèn)題：

1．大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸誰(shuí)？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽訂的轉(zhuǎn)賣(mài)大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買(mǎi)賣(mài)合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣(mài)給己公司的行為法律效力如何？為侍么？

8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？

【主要參考法律規(guī)定】

《民法通則》第66條，《物權(quán)法》第23條、第106條，《合同法》第48條、第116條、第121條、第133條、第144條

【考點(diǎn)】動(dòng)產(chǎn)交付、雙重買(mǎi)賣(mài)、在途買(mǎi)賣(mài)中所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)、合同的相對(duì)性、定金和違約金的適用關(guān)系、無(wú)權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分、善意取得

【分析】1．根據(jù)《物權(quán)法》第23條和《合同法》第133條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓?zhuān)越桓稌r(shí)發(fā)生效力。但法律另有規(guī)定的除外。本題中，甲公司與乙公司約定的交付方式為貨交承運(yùn)人時(shí)即完成交付，當(dāng)大蒜交給丙公司時(shí)，大蒜的所有權(quán)已移轉(zhuǎn)至甲公司。故所有權(quán)歸甲公司所有。

2．根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣(mài)人出賣(mài)交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除另有約定外，毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買(mǎi)受人承擔(dān)。該條僅規(guī)定了在途貨物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，并不涉及所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則。動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則是自交付時(shí)起完成移轉(zhuǎn)，具體的交付方式可以由當(dāng)事人約定。在當(dāng)事人未有約定的情形下，一般應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)產(chǎn)實(shí)際交至買(mǎi)受人處才算完成交付。本題中，甲、丁簽訂合同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給丁，但所有權(quán)并來(lái)隨之移轉(zhuǎn)，此時(shí)甲再與戊簽訂買(mǎi)賣(mài)合同仍屬于有權(quán)處分。《合同法解釋?zhuān)ǘ返?5條規(guī)定，出賣(mài)人就同一標(biāo)的物訂立多重買(mǎi)賣(mài)合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無(wú)效情形，買(mǎi)受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣(mài)人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。據(jù)此，出賣(mài)人就同一標(biāo)的物訂立的多重買(mǎi)賣(mài)合同，合同的效力相互之間是不排斥的。故甲公司與丁、戊公司簽訂的轉(zhuǎn)賣(mài)大蒜的合同都是有效的。

3．根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣(mài)人出賣(mài)交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買(mǎi)受人承擔(dān)。故大蒜毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買(mǎi)方戊公司承擔(dān)。

4．根據(jù)《合同法》第121條的規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。甲乙公司是大蒜購(gòu)銷(xiāo)合同的當(dāng)事人，甲公司不能因?yàn)榈谌宋旃镜脑蚓芨段部睢?/p>

5．根據(jù)《合同法》第116條的規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金罰則和違約金只能選擇適用，而不能合并適用。本題中，因?yàn)榧坠竞鸵夜敬笏赓?gòu)銷(xiāo)合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。

6．根據(jù)《民法通則》第66條和《合同法》第48條的規(guī)定，超越代理權(quán)的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人才發(fā)生效力。本題中，盡管甲公司委派業(yè)務(wù)員張某只是去乙公司采購(gòu)大蒜，并未授權(quán)其購(gòu)買(mǎi)綠豆，張某購(gòu)買(mǎi)綠豆的行為是超越代理權(quán)的無(wú)權(quán)代理，但是甲公司通過(guò)向乙公司支付50萬(wàn)元綠豆貨款的行為，表示其已對(duì)張某無(wú)權(quán)代理行為進(jìn)行了追認(rèn)。故甲公司與乙公司簽訂的綠豆買(mǎi)賣(mài)合同是有效的。

7．根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。丙公司作為承運(yùn)人，并不擁有貨物的所有權(quán)，丙公司的轉(zhuǎn)賣(mài)行為屬無(wú)權(quán)處分（效力待定）行為，且甲公司拒絕追認(rèn)丙公司行為，故丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣(mài)給己公司的行為無(wú)效。

8．《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定，無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓?zhuān)唬ㄈ┺D(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。善意取得的構(gòu)成要件中只是需要對(duì)價(jià)合理，并無(wú)已支付對(duì)價(jià)的要求，故沒(méi)有支付對(duì)價(jià)不構(gòu)成否定善意取得成立的理由。丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣(mài)給己公司完全符合善意取得的構(gòu)成要件。故己公司構(gòu)成善意取得，甲公司無(wú)權(quán)要求己公司返還綠豆。

【參考答案】

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1．甲公司。因?yàn)榇笏馐莿?dòng)產(chǎn)，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時(shí)視為完成交付，故甲公司是大蒜所有權(quán)人。

2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權(quán)，享有處分權(quán)，出賣(mài)人就同一標(biāo)的物訂立的多重買(mǎi)賣(mài)合同，合同的效力相互之間是不排斥的。

3．戊公司承擔(dān)。在途貨物的買(mǎi)賣(mài)，自買(mǎi)賣(mài)合同簽訂之日起，標(biāo)的物意外毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買(mǎi)方承擔(dān)。故大蒜毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買(mǎi)方戊公司承擔(dān)。

4．不能。因?yàn)楹贤哂邢鄬?duì)性，甲乙公司是大蒜購(gòu)銷(xiāo)合同的當(dāng)事人，甲公司不能因?yàn)榈谌宋旃镜脑蚓芨段部睢?/p>

5．不能。因?yàn)榧坠竞鸵夜敬笏赓?gòu)銷(xiāo)合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。

6．有效。因?yàn)榧坠就ㄟ^(guò)向乙公司支付50萬(wàn)元綠豆貨款的行為，表示其已對(duì)張某無(wú)權(quán)代理行為進(jìn)行了追認(rèn)。

7．無(wú)效。丙公司的轉(zhuǎn)賣(mài)行為屬無(wú)權(quán)處分（效力待定）行為，因?yàn)榧坠揪芙^追認(rèn)丙公司行為。

8．無(wú)權(quán)。因?yàn)榧汗緲?gòu)成善意取得。

五、（本題20分）

案情：甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買(mǎi)賣(mài)合同，由大力公司向鐵成公司出售3000噸煤炭，交貨地點(diǎn)為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運(yùn)輸，鐵成公司電話(huà)告知大力公司交貨地點(diǎn)改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經(jīng)海運(yùn)向鐵成公司發(fā)運(yùn)2000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場(chǎng)。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒，遂決定暫停發(fā)運(yùn)剩余1000噸煤炭。

在與鐵成公司協(xié)商無(wú)果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請(qǐng)求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱(chēng)并未收到2000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請(qǐng)求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業(yè)務(wù)代表）向大力公司出具的收貨確認(rèn)書(shū)，但該確認(rèn)書(shū)是季某以長(zhǎng)遠(yuǎn)公司業(yè)務(wù)代表名義出具的。經(jīng)查，長(zhǎng)遠(yuǎn)公司并不存在，季某承認(rèn)長(zhǎng)遠(yuǎn)公司為其杜撰。據(jù)此，一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷(xiāo)一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理，二審法院判決撤銷(xiāo)一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請(qǐng)求。

二審判決送達(dá)后第10天，大力公司負(fù)責(zé)該業(yè)務(wù)的黎某在其手機(jī)中偶然發(fā)現(xiàn)，自己存有與季某關(guān)于2000噸煤炭驗(yàn)收、付款及剩余煤炭發(fā)運(yùn)等事宜的談話(huà)錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負(fù)責(zé)此項(xiàng)煤炭買(mǎi)賣(mài)的有關(guān)情況，大力公司遂向法院申請(qǐng)?jiān)賹彛瑘?jiān)持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請(qǐng)求。

問(wèn)題

1．本案哪個(gè)（些）法院有管轄權(quán)？為什么？

2．一審法院在審理中存在什么錯(cuò)誤？為什么？

3．分析二審當(dāng)事人的訴訟地位。

4．二審法院的判決有何錯(cuò)誤？為什么？

5．大力公司可以向哪個(gè)（些）法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?/p>

6．法院對(duì)大力公司提出的再審請(qǐng)求如何處理？為什么？

【考點(diǎn)】地域管轄、一審程序、二審中當(dāng)事人的訴訟地位、二審法院對(duì)一審漏判訴訟請(qǐng)求的處理方式、當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽墓茌牱ㄔ骸⒃賹彸绦?/p>

【分析】本案例涉及民訴中關(guān)于管轄的規(guī)定、一審和二審中當(dāng)事人的訴訟地位、二審法院對(duì)于上訴案件的處理以及再審程序的規(guī)定。基本上把民事案件的整個(gè)訴訟過(guò)程都串起來(lái)，綜合考察考生對(duì)訴訟程序的掌握。可見(jiàn)，訴訟程序是一個(gè)相互聯(lián)系的整體，學(xué)習(xí)時(shí)不要人為割裂開(kāi)。

【參考答案】

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1．本案哪個(gè)（些）法院有管轄權(quán)？為什么？

【分析】關(guān)于法院的管轄權(quán)問(wèn)題，《民事訴訟法》第23、34條等法條有明確規(guī)定。學(xué)習(xí)時(shí)要以問(wèn)題為核心，把法條串聯(lián)理解。

答：本題中，A縣法院和C縣法院有管轄權(quán)。

《民事訴訟法》第34條規(guī)定，合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書(shū)面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。

《民訴解釋》第30條規(guī)定，根據(jù)管轄協(xié)議，起訴時(shí)能夠確定管轄法院的，從其約定；不能確定的，依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定確定管轄。管轄協(xié)議約定兩個(gè)以上與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴。

《民事訴訟法》第23條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。此外，如果雙方明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但在實(shí)際履行中以書(shū)面方式或者雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。

本案中，甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司約定，因合同所生糾紛由A縣法院或者C縣法院管轄，A縣是原告住所地，C縣是合同簽訂地，兩地法院均是與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院，依法有管轄權(quán)。

2．一審法院在審理中存在什么錯(cuò)誤？為什么？

【分析】本題涉及的內(nèi)容：①一審法院追加共同被告的問(wèn)題；②一審法院應(yīng)在當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)作出判決的問(wèn)題。

答：一審法院追加季某為被告是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景覆⒉皇潜匾餐V訟；一審法院漏判當(dāng)事人解除合同的請(qǐng)求是錯(cuò)誤的，因?yàn)榕袥Q應(yīng)針對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求作出。

《民訴解釋》第56條規(guī)定，法人或者其他組織的工作人員執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，該法人或者其他組織為當(dāng)事人。本題中，季某的行為屬于職務(wù)行為，因季某的職務(wù)行為發(fā)生的訴訟，鐵成公司是當(dāng)事人，不能追加季某為被告。另外，大力公司在起訴時(shí)提出要求鐵成公司支付貨款并請(qǐng)求解除合同，但法院只對(duì)鐵成公司支付貨款作出了判決，對(duì)解除合同沒(méi)有作出處理，所以，法院的做法是錯(cuò)誤的。

3．分析二審當(dāng)事人的訴訟地位。

【分析】本題主要考查必要共同訴訟在二審程序中當(dāng)事人訴訟地位確定的問(wèn)題。考生應(yīng)正確掌握《民訴解釋》第319條規(guī)定的全部?jī)?nèi)容。

答：本案中，上訴人為鐵成公司，被上訴人為大力公司，季某按原審訴訟地位列明。

《民訴解釋》第319條規(guī)定，必要共同訴訟人的一人或者部分人提起上訴的，按下列情形分別處理：（一）上訴僅對(duì)與對(duì)方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，不涉及其他共同訴訟人利益的，對(duì)方當(dāng)事人為被上訴人，未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；（二）上訴僅對(duì)共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，不涉及對(duì)方當(dāng)事人利益的，未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人，對(duì)方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明；（三）上訴對(duì)雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔(dān)有意見(jiàn)的，未提起上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。本案中，鐵成公司要求撤銷(xiāo)一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人大力公司之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，并不涉及季某的利益。因此，對(duì)方當(dāng)事人大力公司為被上訴人，沒(méi)有上訴的同一方當(dāng)事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯(cuò)誤？為什么？

【分析】本題主要考查二審法院對(duì)一審漏判訴訟請(qǐng)求的處理方式，也是對(duì)《民訴解釋》第326條的直接考查。

答：二審法院對(duì)一審漏審的原告解除合同的請(qǐng)求進(jìn)行判決是錯(cuò)誤的。對(duì)這一請(qǐng)求二審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審。

《民訴解釋》第326條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審。本案中，一審法院并末就“解除合同”這一訴訟請(qǐng)求作出判決，二審法院不應(yīng)直接判決解除合同，而是應(yīng)該先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

5．大力公司可以向哪個(gè)（些）法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?/p>

【分析】考生應(yīng)注意修改后的《民事訴訟法》對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽墓茌牱ㄔ旱囊?guī)定。

答：大力公司可以向丁省高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

《民事訴訟法》第199條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛划?dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙．?dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽模煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行。本案中，大力公司可以向二審法院的上一級(jí)法院，即丁省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

6．法院對(duì)大力公司提出的再審請(qǐng)求如何處理？為什么？

【分析】本題的設(shè)題陷阱主要分布在以下兩個(gè)方面：①如何在審判監(jiān)督程序中認(rèn)定“新的證據(jù)”；②人民法院在審判監(jiān)督程序中發(fā)現(xiàn)原一、二審判決違反法定程序的處理方式。

答：法院應(yīng)當(dāng)裁定再審，因當(dāng)事人有新證據(jù)；法院應(yīng)當(dāng)就解除合同的請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，《審判監(jiān)督程序解釋》第10條規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)賹徣颂峤幌铝凶C據(jù)之一的，人民法院可以認(rèn)定為《民事訴訟法》第179條（新法第200條）第1款第1項(xiàng)規(guī)定的“新的證據(jù)”：（一）原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（二）原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無(wú)法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)；（三）原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄者重新鑒定、勘驗(yàn)，推翻原結(jié)論的證據(jù)。當(dāng)事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認(rèn)證，但足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)。《民事訴訟法》第200條第1項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人的申請(qǐng)符合“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定”這一情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

本案中，黎某的證據(jù)屬于庭審結(jié)束前已經(jīng)客觀存在，但在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，屬于法律規(guī)定的“新的證據(jù)”，法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第200條的規(guī)定進(jìn)行再審。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，《民事訴訟法》第207條第1款規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序處理，所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序處理，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級(jí)人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序處理，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。《審判監(jiān)督程序解釋》第38條規(guī)定，人民法院按照第二審程序?qū)徖碓賹彴讣l(fā)現(xiàn)原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者認(rèn)定事實(shí)不清的，應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)后改判。但原審法院便于查清事實(shí)，化解糾紛的，可以裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回重審；原審程序遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人且無(wú)法達(dá)成調(diào)解協(xié)議，以及其他違反法定程序不宜在再審程序中直接作出實(shí)體處理的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回重審。

在本案中，生效判決是由二審法院作出的，再審應(yīng)該適用第二審程序，而對(duì)于大力公司在一審中所提出的解除合同的訴訟請(qǐng)求，一審、二審法院均未予處理，在這種情況下，由于再審所作出的判決是生效判決，當(dāng)事人無(wú)法再提起上訴，因此，在再審程序中，法院不應(yīng)對(duì)解除合同的請(qǐng)求作出實(shí)體處理，應(yīng)就此請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)一審、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲、乙、丙、丁、戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱(chēng)北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊(cè)資本500萬(wàn)元；持股比例各20％；甲、乙各以100萬(wàn)元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專(zhuān)利權(quán)出資，戊以設(shè)備出資，各折價(jià)100萬(wàn)元；甲任董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理；公司前五年若有利潤(rùn)，甲得28％，其他四位股東各得18％，從第六年開(kāi)始平均分配利潤(rùn)。至2010年9月，丙的房屋仍未過(guò)戶(hù)登記到公司名下，但事實(shí)上一直由公司占有和使用。公司成立后一個(gè)月，丁提出急需資金，向公司借款100萬(wàn)元，公司為此召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議，作出決議如下：同意借給丁100萬(wàn)元，借期六個(gè)月，每月利息一萬(wàn)元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬(wàn)元。千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設(shè)銀行借款1000萬(wàn)元，借期一年，王五請(qǐng)求北陵公司提供擔(dān)保。甲說(shuō)：“公司章程規(guī)定我只有300萬(wàn)元的擔(dān)保決定權(quán)，超過(guò)了要上股東會(huì)才行。”王五說(shuō)：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時(shí)候與你公司無(wú)關(guān)，只是按銀行要求做個(gè)手續(xù)。”甲礙于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔(dān)保函。戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來(lái)。北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬(wàn)元，以設(shè)備作為擔(dān)保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。2010年7月，當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害，此時(shí)北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬(wàn)元，但尚欠萬(wàn)水公司債務(wù)150萬(wàn)元一直未還。北陵公司決定向當(dāng)?shù)氐囊患掖壬茩C(jī)構(gòu)捐款100萬(wàn)元，與其簽訂了捐贈(zèng)合同，但尚未交付。

問(wèn)題：

1．北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤(rùn)分配的內(nèi)容是否有效？為什么？

2．丙作為出資的房屋未過(guò)戶(hù)到公司名下，對(duì)公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？

3．丁向公司借款100萬(wàn)元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金？為什么？

4．北陵公司于2010年8月請(qǐng)求丁歸還借款，其請(qǐng)求權(quán)是否已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效？為什么？

5．北陵公司是否有權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無(wú)效？為什么？

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

7．如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬(wàn)元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？

8．乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？

9．北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)合同是否有效？為什么？萬(wàn)水公司可否請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)北陵公司的上述行為？為什么？

【參考答案】

1．北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤(rùn)分配的內(nèi)容是否有效？為什么？

【考點(diǎn)】有限責(zé)任公司的利潤(rùn)分配

答：北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤(rùn)分配的內(nèi)容有效。《公司法》第34條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。即《公司法》允許有限責(zé)任公司章程對(duì)利潤(rùn)作出不按出資比例分配的方法，故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤(rùn)分配的內(nèi)容有效。

2．丙作為出資的房屋未過(guò)戶(hù)到公司名下，對(duì)公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？

【考點(diǎn)】有限責(zé)任公司股東的出資責(zé)任

答：丙未將出資的房屋過(guò)戶(hù)到公司名下，雖然不影響公司的有效設(shè)立，但是在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。《公司法》第26條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。修訂后的《公司法》對(duì)注冊(cè)資本如何繳納不作硬性要求，完全遵從公司章程的規(guī)定。《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存人有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶(hù)；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。可見(jiàn)，出資不到位并不影響公司的設(shè)立，只是該股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。本案中，作為丙的出資的房屋未過(guò)戶(hù)到公司名下，丙應(yīng)當(dāng)向其他已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

3．丁向公司借款100萬(wàn)元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金？為什么？

【考點(diǎn)】股東抽逃出資及向公司借款的區(qū)別

答：丁向公司借款100萬(wàn)的行為不構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金。因?yàn)檫@經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，形成丁對(duì)公司的債務(wù)。抽逃出資是指向公司出資后又以各種名義或者手段將出資從公司轉(zhuǎn)移。包括下列情形：①將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶(hù)驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；②通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；③制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；④利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；⑤其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本題中丁的行為并不符合上述情形。本案中，丁向公司借款100萬(wàn)元已經(jīng)經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議，并簽訂了借款合同，丁和公司之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這一借款行為并不是暗中將丁的出資撤回，所以不構(gòu)成抽逃出資。

4．北陵公司于2010年8月請(qǐng)求丁歸還借款，其請(qǐng)求權(quán)是否已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效？為什么？

【考點(diǎn)】訴訟時(shí)效的中斷

答：北陵公司的請(qǐng)求權(quán)并未超過(guò)訴訟時(shí)效。因?yàn)槎∽鳛閭鶆?wù)人一直在履行債務(wù)。《民法通則》第135條規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。第140條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。本案中，丁于2007年3月向北陵公司借款，借期6個(gè)月，即丁應(yīng)于2007年9月償還借款。雖然直到2010年9月丁仍未償還借款本金，但是丁每個(gè)月都向北陵公司支付利息，該行為表示丁承認(rèn)并愿意履行還款義務(wù)，這一行為導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷。丁每一次支付利息的行為均導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷，訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從丁最后一次支付利息時(shí)開(kāi)始起算。因此北陵公司的請(qǐng)求權(quán)并未超過(guò)訴訟時(shí)效。

5．北陵公司是否有權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無(wú)效？為什么？

【考點(diǎn)】董事、高管的禁止行為

答：北陵公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無(wú)效。《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。甲作為公司的董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，是公司的負(fù)責(zé)人，其擅自以公司名義出具擔(dān)保函的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成表見(jiàn)代理，該擔(dān)保函有效。《公司法》第148條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。第2款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。本案中，甲違反公司章程規(guī)定為千山公司提供擔(dān)保的行為有效，如果甲在該行為中有收入，收入應(yīng)歸公司所有，北陵公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無(wú)效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【考點(diǎn)】股東資格的繼承

答：戊13歲的兒子能夠繼承戊的股東資格而成為股東。《公司法》第75條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。《公司法》并未對(duì)股東資格的繼承人作特殊限制性規(guī)定，也未要求股東為完全民事行為能力人。本案中，戊的兒子雖然只有13歲，但公司章程并沒(méi)有對(duì)股東年齡作特殊限制，其作為合法繼承人有權(quán)繼承戊的股東資格成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬(wàn)元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？

【考點(diǎn)】抵押登記

答：如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬(wàn)借款，銀行能夠行使抵押權(quán)。因?yàn)樵O(shè)備抵押可以不辦理抵押登記。《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債權(quán)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。第188條規(guī)定，以本法第180條第1款第4項(xiàng)、第6項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第5項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。本案中，北陵公司以設(shè)備作為擔(dān)保抵押借款，抵押合同生效時(shí)農(nóng)業(yè)銀行的抵押權(quán)即設(shè)立；未經(jīng)登記，只是不得對(duì)抗善意第三人，不影響抵押權(quán)的行使，因此北陵公司如不能償還農(nóng)業(yè)銀行的借款，銀行能夠行使抵押權(quán)。

8．乙向甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？

【考點(diǎn)】有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

答：乙向甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東不享有優(yōu)先受讓權(quán)。因?yàn)檫@是股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)皇枪蓹?quán)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓。《公司法》第71條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。2個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買(mǎi)比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。本案中，甲是北陵公司的股東，乙向甲轉(zhuǎn)讓股份，屬于股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)恍杵渌蓶|的過(guò)半數(shù)同意，其他股東也不享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

9．北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)合同是否有效？為什么？萬(wàn)水公司可否請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)北陵公司的上述行為？為什么？

【考點(diǎn)】債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)

答：北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)合同有效。《合同法》第44條第1款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。第185條規(guī)定，贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無(wú)償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。第186條規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定。贈(zèng)與合同是諾成合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)贈(zèng)與合同即成立并生效，并且此捐贈(zèng)合同并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此雖然北陵公司尚未向該慈善機(jī)構(gòu)交付100萬(wàn)元，但是贈(zèng)與合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)已經(jīng)生效，且該合同屬于公益性質(zhì)的捐贈(zèng)合同，贈(zèng)與人不得撤銷(xiāo)。

萬(wàn)水公司可以請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)北陵公司的捐贈(zèng)行為，因其不履行債務(wù)而無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，損害了萬(wàn)水公司的利益，符合合同法關(guān)于債的保全撤銷(xiāo)權(quán)的條件。《合同法》第74條第1款規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。該條規(guī)定了債權(quán)保全制度中的債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)。本案中，北陵公司向慈善機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)的行為屬于無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為，由于北陵公司尚欠萬(wàn)水公司債務(wù)無(wú)力償還，這一無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為損害了萬(wàn)水公司的利益，符合不履行債務(wù)而無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的情況，因此萬(wàn)水公司可以請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)北陵公司的捐贈(zèng)行為。

七、（本題25分）

材料：近年來(lái)，為妥善化解行政爭(zhēng)議，促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機(jī)關(guān)相互理解溝通，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，全國(guó)各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議。2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》，從制度層面對(duì)行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，為促進(jìn)行政爭(zhēng)議雙方和解，通過(guò)原告自愿撤訴實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作年度報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過(guò)加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43，280件，占一審行政案件的35．91％。”

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可。但也有人擔(dān)心，普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問(wèn)題：

請(qǐng)對(duì)運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法等問(wèn)題談?wù)勀愕囊庖?jiàn)。

答題要求

1．觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說(shuō)理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字?jǐn)?shù)不少于500字。

【角度一】行政訴訟的和解與調(diào)解；撤訴；合法性審查原則；行政訴訟的本質(zhì)〖12.1.3〗

【分析】本題看似要求考生分析和解、調(diào)解的意義和價(jià)值，但事實(shí)上關(guān)系到較重大的行政法理論問(wèn)題——和解、調(diào)解與行政法和行政訴訟制度的契合性。

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

（1）通常認(rèn)為，和解與調(diào)解是解決民事?tīng)?zhēng)議的重要方式。行政法的核心原則是合法行政原則，即行政機(jī)關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律，而且行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律授權(quán)活動(dòng)。行政機(jī)關(guān)行使的國(guó)家職權(quán)不能隨意處分，行政訴訟重在審查和判定行政機(jī)關(guān)作出的行政行為是否合法，因此包括行政訴訟在內(nèi)的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制原則上沒(méi)有和解和調(diào)解的空間和可能。

（2）行政爭(zhēng)議的解決核心在于解決爭(zhēng)議、消除矛盾。違法與合法或?qū)εc錯(cuò)的判斷固然重要，但不是絕對(duì)的。雖然行政機(jī)關(guān)不得放棄或任意處分自己的權(quán)力，但行政機(jī)關(guān)享有廣泛的裁量權(quán)力。因此，和解和調(diào)解在行政爭(zhēng)議解決中并非完全沒(méi)有空間和可能。和解與調(diào)解的使用在一定意義上可以從根本上消除行政爭(zhēng)議，加強(qiáng)雙方的溝通與理解，節(jié)省司法資源。在觀念改變的前提下，一些國(guó)家開(kāi)始有限度地允許和解和調(diào)解進(jìn)入行政爭(zhēng)議解決之中。2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》明確規(guī)定在行政復(fù)議中可以進(jìn)行和解和調(diào)解，但附加了限制。而《行政訴訟法》所規(guī)定的撤訴制度，在實(shí)踐中也的確起到和解的作用。

（3）不過(guò)，在行政訴訟中運(yùn)用和解和調(diào)解的確與民事訴訟中二者的使用有所不同，客觀上須受到更多的限制。從程序上看，我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》明確規(guī)定不允許進(jìn)行調(diào)解，因此在現(xiàn)有制度上雙方的和解或法院調(diào)解需要通過(guò)原告撤訴方式進(jìn)行，即被告改變被訴具體行政行為，原告申請(qǐng)撤訴，法院審查作出裁定；對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，雖然其在一定程度上把握著行政訴訟和解和調(diào)解的主動(dòng)權(quán)，但行政機(jī)關(guān)不能隨意改變被訴具體行政行為以達(dá)到原告撒訴目的。被告行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得超越或者放棄職權(quán)，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益；對(duì)法院而言，對(duì)撤訴的審查，要保證是基于原告的自愿，行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為不是規(guī)避法律，也不能損害公共利益和他人利益，切實(shí)實(shí)現(xiàn)行政訴訟的根本宗旨是保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的。

（4）我國(guó)包括行政訴訟在內(nèi)的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制對(duì)和解和調(diào)解的使用，既要保持開(kāi)放態(tài)度，嘗試運(yùn)用和解和調(diào)解化解行政爭(zhēng)議，但同時(shí)要保持一定的警惕，要克服把和解與調(diào)解轉(zhuǎn)化成為“和稀泥”和無(wú)原則調(diào)處的傾向，更要避免把它們演化成為對(duì)原告的壓制和對(duì)法治放棄的做法，時(shí)刻關(guān)注和解和調(diào)解與行政法制度的兼容性，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

【角度二】司法；執(zhí)法；法律價(jià)值

【分析】本題為材料題，沒(méi)有以法條、純理論的形式出現(xiàn)，而以實(shí)例命題的方式進(jìn)行考核，是一道開(kāi)放性法理學(xué)試題，兼有行政法學(xué)的相關(guān)知識(shí)原理。基于這種命題形式的出現(xiàn)，反映出了司法考試在今后的理論性試題命制過(guò)程中，將出現(xiàn)綜合性的傾向。①在復(fù)習(xí)、應(yīng)考時(shí)引起充分的注意，加強(qiáng)對(duì)法學(xué)理論問(wèn)題的全面學(xué)習(xí)和掌握，注意法律規(guī)范、法律現(xiàn)象的法理思考。②應(yīng)當(dāng)立足于我們的司法實(shí)踐和司法制度、執(zhí)法制度的特點(diǎn)，提出對(duì)此現(xiàn)象的觀點(diǎn)，并加以比較、論證、闡述。因此，從本題的考點(diǎn)上講，此題所需要論證的內(nèi)容是特定的，但在觀點(diǎn)上是開(kāi)放的。③可以從司法的功能、當(dāng)代中國(guó)司法的特點(diǎn)、法律與社會(huì)發(fā)展、司法與執(zhí)法比較、法律的價(jià)值（公平和效率）、合法性與合理性問(wèn)題等方面選擇作答。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

在材料中，全國(guó)各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可，但也產(chǎn)生了普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致的爭(zhēng)論，引發(fā)了“運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

我們認(rèn)為，法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法權(quán)力的重要性不言而喻，但是本案中就產(chǎn)生了與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則的沖突，最后導(dǎo)致該權(quán)力行使的合法性和合理性問(wèn)題，要求法院在行使權(quán)力的同時(shí)注意其他的原則，防止權(quán)力突破邊界。

（1）權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)符合合法性原則。對(duì)于權(quán)力主體，合法性原則要求權(quán)力行使的主體和權(quán)力行使的范圍以及種類(lèi)等預(yù)先由法律來(lái)規(guī)定。因此，對(duì)權(quán)利的限制上，“法無(wú)授權(quán)即禁止”。而對(duì)于個(gè)人而言“法不禁止即自由”。結(jié)合材料，2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》，從制度層面對(duì)行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，而最高法院具有一定的法律解釋權(quán)，故運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法具有合法性。

（2）權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理性原則。所謂合理性原則即符合社會(huì)整體價(jià)值觀，具體可以概括為目的正當(dāng)、手段合理以及結(jié)果均衡。任何權(quán)力的行使，都必須有正當(dāng)?shù)哪康模仨毥柚侠淼氖侄危仨殞?shí)現(xiàn)均衡的結(jié)果。結(jié)合本材料，最高人民法院《人民法院工作年度報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過(guò)加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43280件，占一審行政案件的35.91%。該制度達(dá)到了法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一，具有合理性。

（3）法治的理想是實(shí)現(xiàn)權(quán)利行使的合法和合理的平衡，否則“無(wú)合理性的合法性會(huì)變?yōu)榻┗瑹o(wú)合法性的合理性則淪為恣意”。每種權(quán)力空間是有限的，界限就在于其他的權(quán)利。法律已經(jīng)為權(quán)力主體設(shè)定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講，法院運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議必須有法律的依據(jù)，不能朝令夕改，同時(shí)，從合理性上說(shuō)，要加強(qiáng)具體操作過(guò)程的公開(kāi)透明，創(chuàng)造一個(gè)足夠公開(kāi)透明、能保證充分公共監(jiān)督的制度環(huán)境，防止行政訴訟的偏離軌道。

綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內(nèi)容。因此要求法治國(guó)家在“依法治國(guó)”的基礎(chǔ)上尊重人的權(quán)利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當(dāng)中進(jìn)行權(quán)衡，為應(yīng)對(duì)新型的法律現(xiàn)象提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)合法性和合理性的和諧共存。