第十四章 董事和公司高管的注意義務(wù)

董事和公司官員的信托義務(wù)是英美公司法中的核心概念，也已經(jīng)為我國公司法所引進(jìn)。我國現(xiàn)行《公司法》第147條規(guī)定：公司的“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員……對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。這里所說的“忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”，就是指信托義務(wù)所包含的忠誠義務(wù)和注意義務(wù)。

信托本是英美法系中特有的概念。例如，鰥夫A年老體弱，擁有一大筆財(cái)富，想傳給兒子C。但是C只有10歲，無法有效地接管這筆財(cái)產(chǎn)。于是A在臨終前設(shè)立一個(gè)信托（trust），指定他最信任的弟弟B作為受托人（trustee）替他的兒子C保管并經(jīng)營這筆財(cái)產(chǎn)10年，等C達(dá)到20歲時(shí)再將財(cái)產(chǎn)全部轉(zhuǎn)交給C。這筆財(cái)產(chǎn)叫做信托財(cái)產(chǎn)（trust property）, C是信托的受益人（beneficiary），或稱信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)際所有人。在信托的10年有效期內(nèi)，受托人B是信托財(cái)產(chǎn)的法律所有人，有權(quán)全權(quán)處置財(cái)產(chǎn)。這就使B有了貪污信托財(cái)產(chǎn)的便利。對(duì)此有兩道防線。第一是委托人的判斷，選擇最信任可靠的人作為財(cái)產(chǎn)受托人；第二是法律上強(qiáng)加給受托人以信托義務(wù)（fiduciary duty），即對(duì)受托財(cái)產(chǎn)和受益人的絕對(duì)負(fù)責(zé)和忠誠。負(fù)責(zé)指注意義務(wù)（duty of care）；忠誠即忠誠義務(wù)（duty of loyalty）。當(dāng)然，實(shí)際情形并不限于這里所舉的鰥夫托孤的例子。在英、美、澳、加等普通法系國家，信托的運(yùn)用相當(dāng)廣泛，凡是因?yàn)楦鞣N需要替他人保管財(cái)產(chǎn)的人都負(fù)有信托義務(wù)。一般地，信托專指為他人保管財(cái)產(chǎn)的受托人基于委托人的高度信任而對(duì)托管財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)受益人所承擔(dān)的絕對(duì)負(fù)責(zé)和忠誠的義務(wù)。

早期的公司大多是慈善性質(zhì)或公益性質(zhì)的。慈善性公司的財(cái)產(chǎn)來自社會(huì)的捐款，負(fù)責(zé)經(jīng)營管理這筆財(cái)產(chǎn)的董事和公司官員很像信托中的受托人。所以信托義務(wù)自然就被加到了董事和公司官員的身上。但是差別已經(jīng)存在，因?yàn)槎潞凸竟賳T并非公司財(cái)產(chǎn)的法律所有人，不能以其個(gè)人名義全權(quán)處置公司財(cái)產(chǎn)。隨著公司形式被逐漸地延伸到商事組織，最終取代合伙和個(gè)體企業(yè)成為商事組織的主要形式，董事和公司官員的信托義務(wù)也被延續(xù)下來。但是由于商事實(shí)踐的復(fù)雜性，現(xiàn)代公司法所定義的公司董事和官員的信托義務(wù)早已超越了傳統(tǒng)的信托概念，而具有了自身獨(dú)特的含義。不過受傳統(tǒng)的影響，這一信托義務(wù)依然被分為注意義務(wù)和忠誠義務(wù)，傳統(tǒng)信托法中的一些詞匯也被沿用下來。

忠誠義務(wù)要求董事和公司官員忠誠于公司的事業(yè)和股東的利益，不得利用職權(quán)謀取私利。但是光有一顆好心還不夠，董事還必須稱職地工作，這就是注意義務(wù)的問題了。注意義務(wù)要求董事在知情的基礎(chǔ)上決策。如果董事這樣做了，他的決策就是商事判斷或者商事決策，會(huì)受到法院格外的尊重。這種尊重的隱含前提就是承認(rèn)董事是做生意的專家，法官只懂法律，不懂生意；外行應(yīng)當(dāng)尊重內(nèi)行的決定。在此前提下，只有當(dāng)董事的決策近乎荒唐，也即任何理智正常的人都不會(huì)作出這樣的決定，而該決定果然給公司帶來了巨大的損失時(shí)，法院才會(huì)責(zé)成董事賠償損失，而這么極端的情形是不大有的。只要董事的決策有幾分合理性，比如盡管多數(shù)人不會(huì)這樣做、這樣想，但是也有少數(shù)人會(huì)做那樣的選擇，法院就會(huì)保護(hù)董事的決策權(quán)。但是適用這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)（注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)）有一個(gè)前提條件，那就是董事沒有個(gè)人利害沖突，也即他沒有違反忠誠義務(wù)。如果在某項(xiàng)決策或者某筆交易中董事或官員有個(gè)人利益，法院的態(tài)度馬上會(huì)180度轉(zhuǎn)彎，法官的眼睛會(huì)瞪得像銅鈴那么大，不再尊重董事為做生意的專家，轉(zhuǎn)而適用內(nèi)在公平標(biāo)準(zhǔn)來審查交易和決策，仔細(xì)地檢查交易過程中的每個(gè)細(xì)節(jié)，看其對(duì)公司和股東是否公平，董事有沒有在其中謀取私利，有沒有為了個(gè)人的利益而犧牲公司和股東的利益。在絕大多數(shù)案子中，適用注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)意味著董事勝訴，不必賠錢；適用忠誠義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)意味著董事敗訴，需要賠償損失。不過也有少數(shù)例外，而這些例外對(duì)于闡述注意義務(wù)和忠誠義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)往往很有幫助。因?yàn)閲@董事信托義務(wù)的問題和糾紛比較多，所以本書分兩章講解，先在本章介紹注意義務(wù)，再在下一章討論忠誠義務(wù)。

第一節(jié) 注意義務(wù)概述

公司的董事和官員首先對(duì)公司和公司股東負(fù)有注意義務(wù)。注意義務(wù)要求董事在知情的基礎(chǔ)上決策。但是什么叫知情？知情到什么程度呢？對(duì)公司事務(wù)是事無巨細(xì)都要知道，還是只需要大致知道，或者知情度達(dá)到某種中間狀態(tài)？抑或有所側(cè)重，某些地方需要知道得比較詳細(xì)，而另外的地方則可以比較粗略？總之，弄清楚知情的含義是理解董事注意義務(wù)的門檻。為此目的，我們首先要了解董事工作的基本內(nèi)容和職責(zé)。

董事會(huì)的大部分工作是被動(dòng)的而不是主動(dòng)的，取決于經(jīng)理層的工作安排和公司內(nèi)部的制度規(guī)定，如股東會(huì)的日期、財(cái)會(huì)年度、審計(jì)委員會(huì)的開會(huì)周期，等等。董事只要按照規(guī)定做好自己該做的工作就可以了。例如，股東會(huì)召開之前董事會(huì)需要準(zhǔn)備好會(huì)議議程、表決事項(xiàng)、新董事候選人名單；審計(jì)委員會(huì)按時(shí)開會(huì)；其他董事應(yīng)閱讀審計(jì)報(bào)告、財(cái)會(huì)報(bào)表，等等。偶爾也會(huì)有董事主動(dòng)提出一兩個(gè)他們感興趣的問題，要求經(jīng)理層近期答復(fù)；或者董事會(huì)要求經(jīng)理層做某項(xiàng)工作，例如，對(duì)職工定崗定級(jí)等，并向董事會(huì)報(bào)告結(jié)果。但是在這樣做的時(shí)候，他們也只能提出一般性的建議，而不是一個(gè)具體的方案，具體的方案要由經(jīng)理層確定。董事會(huì)主要處理報(bào)上來的事情，批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。但是這種被動(dòng)性有如下例外：

第一，了解公司的一般情況，包括公司的財(cái)務(wù)狀況是否健康、資金是否緊缺；公司的主營業(yè)務(wù)有什么優(yōu)勢、存在什么主要問題；公司的人才是否緊缺，哪些方面；公司的發(fā)展方向及其在本行業(yè)中的競爭優(yōu)劣勢；公司有些什么研究和開發(fā)項(xiàng)目，等等。法律不要求董事事無巨細(xì)洞察秋毫，更不要求事必躬親，但是對(duì)公司的基本面應(yīng)當(dāng)了解。為此目的，公司的年度或季度財(cái)會(huì)報(bào)表必須認(rèn)真閱讀，董事會(huì)開會(huì)應(yīng)當(dāng)盡量參加，對(duì)經(jīng)理層呈送的各種報(bào)告，特別是與董事決策有關(guān)的報(bào)告，應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要認(rèn)真閱讀。對(duì)于董事認(rèn)為重大的問題，即使經(jīng)理層不送報(bào)告，董事也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)詢問和索要有關(guān)資料，以便知情。

第二，保證公司的正常運(yùn)行。這又具體分為兩個(gè)方面：一是保證經(jīng)理層的存在和正常運(yùn)作；二是保證信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，使得經(jīng)理層能夠及時(shí)地獲得經(jīng)營所需要的各種信息，特別是制作財(cái)會(huì)報(bào)表所需要的各種會(huì)計(jì)記錄和財(cái)會(huì)信息。董事會(huì)不需要親自去設(shè)計(jì)和確立這樣的制度，但是可以要求經(jīng)理層建立這樣的制度。對(duì)于公司管理中的這兩大硬件，董事會(huì)不能坐等經(jīng)理層的報(bào)告，而必須主動(dòng)了解并定期檢查，確保它們正常運(yùn)作。

第三，任何董事一旦發(fā)現(xiàn)了危險(xiǎn)信號(hào)，例如，總裁有賭博的嗜好、財(cái)務(wù)主管包二奶花費(fèi)巨大等，就必須立即主動(dòng)調(diào)查和處理，不能坐等經(jīng)理層的報(bào)告。這類情形不多，只是偶發(fā)性的，但是義務(wù)存在。

這些便是董事的基本職責(zé)。但是從我們理解注意義務(wù)的概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)的角度去看，光了解董事的基本職責(zé)還不夠。

之所以提出董事的注意義務(wù)，是因?yàn)槌隽藛栴}，一般都是公司遭受了重大損失，有人（一般為公司的少數(shù)派股東）站出來追究董事和官員的決策責(zé)任，請(qǐng)求由他們個(gè)人賠償公司的損失。反過來說，只要公司運(yùn)行良好，不發(fā)生問題，董事和官員都不需要承擔(dān)任何責(zé)任。即使他們嚴(yán)重失職，沒有履行注意義務(wù)，也不會(huì)有人去指責(zé)他們，更不會(huì)承擔(dān)賠償責(zé)任。董事和官員的注意義務(wù)之所以被提上議事日程，成為一個(gè)問題，是因?yàn)橛腥藢⑺麄兏娴搅朔ㄔ海f他們沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，致使公司遭受了損失，應(yīng)當(dāng)賠償。這時(shí)董事在引起被指損失的交易或決策中的知情程度就成了討論的焦點(diǎn)。董事在批準(zhǔn)交易的決策過程中的作為和不作為會(huì)在訴訟過程中自然而然地?cái)[出來進(jìn)行討論和審查。當(dāng)然首先，董事的行為目的必須是為了公司的利益而不是為了他自己。過了這一關(guān)，法院主要看董事在行為當(dāng)時(shí)有沒有知情的基礎(chǔ)。如果董事在行動(dòng)（作為或不作為）之前合理地收集了信息，在此基礎(chǔ)上以他認(rèn)為對(duì)公司有利的方式投票表決，他就履行了對(duì)公司和股東的注意義務(wù)，不必承擔(dān)賠償責(zé)任。如果應(yīng)該獲得并且也相對(duì)容易獲得的信息不去獲得，由此引起了決策的失誤，董事就違反了注意義務(wù)。所謂應(yīng)該獲得，是指該信息對(duì)于決策很重要；所謂相對(duì)容易獲得，是指獲得該信息的成本值得花，不算很高。

與注意義務(wù)密切相連的是商事判斷規(guī)則。該規(guī)則認(rèn)為商事活動(dòng)充滿了風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)遇，為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)商人進(jìn)入新的市場、開發(fā)新的產(chǎn)品、不斷創(chuàng)新，鼓勵(lì)他們承擔(dān)各種商事風(fēng)險(xiǎn)；董事是做生意的專家，法院和律師對(duì)商事活動(dòng)相對(duì)外行，外行應(yīng)當(dāng)尊重內(nèi)行的決策。因此，只要董事在決策時(shí)是知情的，并且認(rèn)為這樣做符合公司的最佳利益，而不是為了個(gè)人的私利，那么即使事后證明該決策是錯(cuò)誤的和災(zāi)難性的，董事也不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，法院不可以充當(dāng)事后諸葛亮，對(duì)董事的決定指手畫腳。商事判斷規(guī)則為董事的商事決策提供了一個(gè)安全港，只要符合商事判斷規(guī)則適用條件的，被告一般都會(huì)勝訴。具體地，它的適用條件有三：一是知情；二是主觀上認(rèn)為符合公司的最佳利益；三是不為個(gè)人私利。

第二、第三兩個(gè)條件要求不高。關(guān)于第二個(gè)條件，主觀認(rèn)識(shí)因人而異，有的人認(rèn)為這樣做對(duì)公司有利，有的人認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)太大，對(duì)公司不利。可是只要董事認(rèn)為對(duì)公司有利的想法具有一定的合理性，不荒唐，就可以了。換句話說，即使大部分人都認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)太大，對(duì)公司不利，但是只要有一小部分人會(huì)認(rèn)為值得冒險(xiǎn)，董事的想法就是合理的，符合條件。當(dāng)然，如果董事的想法顯然荒唐，智力正常的人沒有一個(gè)會(huì)認(rèn)為這樣做對(duì)公司有利，那當(dāng)然不行。可是這種極端情形不大有。第三個(gè)條件是注意義務(wù)和忠誠義務(wù)的分水嶺，如果是為了個(gè)人私利，就會(huì)與公司發(fā)生利害沖突，商事判斷規(guī)則不適用，注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也不適用，而適用忠誠義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，我們將在后面討論。第二、第三兩個(gè)條件其實(shí)是一回事，或者說是同一事物的兩個(gè)不同側(cè)面，一面要求為公司利益，另一面要求不為個(gè)人私利。由于公司和個(gè)人之間的利益沖突，為公司利益就不大可能為個(gè)人利益，而為了個(gè)人利益也不大可能為公司利益。可見，第二、第三兩個(gè)條件說的都是一個(gè)主觀動(dòng)機(jī)問題，要求董事出于公心，僅此而已。

關(guān)鍵在第一個(gè)條件：知情。知情到什么程度，經(jīng)常會(huì)發(fā)生爭議。所以，人們對(duì)注意義務(wù)的解釋，簡單地說，就是要求董事在知情的基礎(chǔ)上決策。而要做到這一點(diǎn)，董事在決策時(shí)就必須合理地收集信息。在這里，商事判斷規(guī)則就融入到了注意義務(wù)之中。

關(guān)于董事的知情程度，也即他收集信息的程度，或者說用心程度，應(yīng)當(dāng)以處理自己的錢財(cái)為標(biāo)準(zhǔn)還是以處理別人的錢財(cái)為標(biāo)準(zhǔn)，也是一個(gè)有過爭議的問題。一般說來，人們對(duì)自己的錢財(cái)要比對(duì)別人的錢財(cái)更加關(guān)心，所以前者的標(biāo)準(zhǔn)高于后者。《賓州商事公司法》第408條原先規(guī)定董事必須“用一個(gè)謹(jǐn)慎的普通人在相同情形下處理自己的商務(wù)時(shí)的勤勉、注意和技巧履行董事義務(wù)”（斜體附加）；而該州銀行法在規(guī)定銀行董事的注意標(biāo)準(zhǔn)時(shí)將上述引文的斜體字部分改成了“擔(dān)任相同職務(wù)時(shí)”，那顯然是指處理別人的商務(wù)。賓州最高法院在Selheimer v. Maganese Corp. of America,423 Pa. 563,224 A.2d 634（1966）一案中解釋說，雖然反常而不合理，但是《公司法》第408條對(duì)普通商事公司董事的要求顯然遠(yuǎn)高于對(duì)銀行董事的要求。1968年，賓州修改第408條，刪除了“處理自己的商務(wù)”幾個(gè)字。由此說明，董事的注意程度應(yīng)當(dāng)是處理普通商務(wù)也即別人的錢財(cái)標(biāo)準(zhǔn)，而不是自己的錢財(cái)標(biāo)準(zhǔn)。這在一定程度上減輕了董事的注意責(zé)任。

前面已經(jīng)說到，董事被告，被指違反注意義務(wù)，有主動(dòng)的作為和被動(dòng)的不作為兩種情形。作為是董事會(huì)作出了某個(gè)事后被證明是錯(cuò)誤的決定，致使公司遭受了巨大的損失，所以被股東告了，要求賠償；董事則引用商事判斷規(guī)則為自己辯護(hù)。不作為是雖然董事自己沒做什么，但是公司內(nèi)部別的人犯了錯(cuò)誤，使公司遭受了重大損失，所以股東告董事沒有監(jiān)督好下屬，要求賠償。用我國流行的語言來說，就是董事被指沒有盡到領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，所以要追究他的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。這時(shí)因?yàn)槎聸]有做任何的商事判斷，所以商事判斷規(guī)則不適用，法院會(huì)根據(jù)具體的案情從注意義務(wù)的一般要求去分析董事有沒有做好監(jiān)督工作。