第十四章 董事和公司高管的注意義務

董事和公司官員的信托義務是英美公司法中的核心概念，也已經為我國公司法所引進。我國現行《公司法》第147條規定：公司的“董事、監事、高級管理人員……對公司負有忠實義務和勤勉義務”。這里所說的“忠實義務和勤勉義務”，就是指信托義務所包含的忠誠義務和注意義務。

信托本是英美法系中特有的概念。例如，鰥夫A年老體弱，擁有一大筆財富，想傳給兒子C。但是C只有10歲，無法有效地接管這筆財產。于是A在臨終前設立一個信托（trust），指定他最信任的弟弟B作為受托人（trustee）替他的兒子C保管并經營這筆財產10年，等C達到20歲時再將財產全部轉交給C。這筆財產叫做信托財產（trust property）, C是信托的受益人（beneficiary），或稱信托財產的實際所有人。在信托的10年有效期內，受托人B是信托財產的法律所有人，有權全權處置財產。這就使B有了貪污信托財產的便利。對此有兩道防線。第一是委托人的判斷，選擇最信任可靠的人作為財產受托人；第二是法律上強加給受托人以信托義務（fiduciary duty），即對受托財產和受益人的絕對負責和忠誠。負責指注意義務（duty of care）；忠誠即忠誠義務（duty of loyalty）。當然，實際情形并不限于這里所舉的鰥夫托孤的例子。在英、美、澳、加等普通法系國家，信托的運用相當廣泛，凡是因為各種需要替他人保管財產的人都負有信托義務。一般地，信托專指為他人保管財產的受托人基于委托人的高度信任而對托管財產和財產受益人所承擔的絕對負責和忠誠的義務。

早期的公司大多是慈善性質或公益性質的。慈善性公司的財產來自社會的捐款，負責經營管理這筆財產的董事和公司官員很像信托中的受托人。所以信托義務自然就被加到了董事和公司官員的身上。但是差別已經存在，因為董事和公司官員并非公司財產的法律所有人，不能以其個人名義全權處置公司財產。隨著公司形式被逐漸地延伸到商事組織，最終取代合伙和個體企業成為商事組織的主要形式，董事和公司官員的信托義務也被延續下來。但是由于商事實踐的復雜性，現代公司法所定義的公司董事和官員的信托義務早已超越了傳統的信托概念，而具有了自身獨特的含義。不過受傳統的影響，這一信托義務依然被分為注意義務和忠誠義務，傳統信托法中的一些詞匯也被沿用下來。

忠誠義務要求董事和公司官員忠誠于公司的事業和股東的利益，不得利用職權謀取私利。但是光有一顆好心還不夠，董事還必須稱職地工作，這就是注意義務的問題了。注意義務要求董事在知情的基礎上決策。如果董事這樣做了，他的決策就是商事判斷或者商事決策，會受到法院格外的尊重。這種尊重的隱含前提就是承認董事是做生意的專家，法官只懂法律，不懂生意；外行應當尊重內行的決定。在此前提下，只有當董事的決策近乎荒唐，也即任何理智正常的人都不會作出這樣的決定，而該決定果然給公司帶來了巨大的損失時，法院才會責成董事賠償損失，而這么極端的情形是不大有的。只要董事的決策有幾分合理性，比如盡管多數人不會這樣做、這樣想，但是也有少數人會做那樣的選擇，法院就會保護董事的決策權。但是適用這樣的審查標準（注意義務標準）有一個前提條件，那就是董事沒有個人利害沖突，也即他沒有違反忠誠義務。如果在某項決策或者某筆交易中董事或官員有個人利益，法院的態度馬上會180度轉彎，法官的眼睛會瞪得像銅鈴那么大，不再尊重董事為做生意的專家，轉而適用內在公平標準來審查交易和決策，仔細地檢查交易過程中的每個細節，看其對公司和股東是否公平，董事有沒有在其中謀取私利，有沒有為了個人的利益而犧牲公司和股東的利益。在絕大多數案子中，適用注意義務標準意味著董事勝訴，不必賠錢；適用忠誠義務標準意味著董事敗訴，需要賠償損失。不過也有少數例外，而這些例外對于闡述注意義務和忠誠義務標準往往很有幫助。因為圍繞董事信托義務的問題和糾紛比較多，所以本書分兩章講解，先在本章介紹注意義務，再在下一章討論忠誠義務。

第一節 注意義務概述

公司的董事和官員首先對公司和公司股東負有注意義務。注意義務要求董事在知情的基礎上決策。但是什么叫知情？知情到什么程度呢？對公司事務是事無巨細都要知道，還是只需要大致知道，或者知情度達到某種中間狀態？抑或有所側重，某些地方需要知道得比較詳細，而另外的地方則可以比較粗略？總之，弄清楚知情的含義是理解董事注意義務的門檻。為此目的，我們首先要了解董事工作的基本內容和職責。

董事會的大部分工作是被動的而不是主動的，取決于經理層的工作安排和公司內部的制度規定，如股東會的日期、財會年度、審計委員會的開會周期，等等。董事只要按照規定做好自己該做的工作就可以了。例如，股東會召開之前董事會需要準備好會議議程、表決事項、新董事候選人名單；審計委員會按時開會；其他董事應閱讀審計報告、財會報表，等等。偶爾也會有董事主動提出一兩個他們感興趣的問題，要求經理層近期答復；或者董事會要求經理層做某項工作，例如，對職工定崗定級等，并向董事會報告結果。但是在這樣做的時候，他們也只能提出一般性的建議，而不是一個具體的方案，具體的方案要由經理層確定。董事會主要處理報上來的事情，批準或者不批準。但是這種被動性有如下例外：

第一，了解公司的一般情況，包括公司的財務狀況是否健康、資金是否緊缺；公司的主營業務有什么優勢、存在什么主要問題；公司的人才是否緊缺，哪些方面；公司的發展方向及其在本行業中的競爭優劣勢；公司有些什么研究和開發項目，等等。法律不要求董事事無巨細洞察秋毫，更不要求事必躬親，但是對公司的基本面應當了解。為此目的，公司的年度或季度財會報表必須認真閱讀，董事會開會應當盡量參加，對經理層呈送的各種報告，特別是與董事決策有關的報告，應當根據需要認真閱讀。對于董事認為重大的問題，即使經理層不送報告，董事也應當主動詢問和索要有關資料，以便知情。

第二，保證公司的正常運行。這又具體分為兩個方面：一是保證經理層的存在和正常運作；二是保證信息系統的正常運行，使得經理層能夠及時地獲得經營所需要的各種信息，特別是制作財會報表所需要的各種會計記錄和財會信息。董事會不需要親自去設計和確立這樣的制度，但是可以要求經理層建立這樣的制度。對于公司管理中的這兩大硬件，董事會不能坐等經理層的報告，而必須主動了解并定期檢查，確保它們正常運作。

第三，任何董事一旦發現了危險信號，例如，總裁有賭博的嗜好、財務主管包二奶花費巨大等，就必須立即主動調查和處理，不能坐等經理層的報告。這類情形不多，只是偶發性的，但是義務存在。

這些便是董事的基本職責。但是從我們理解注意義務的概念和判斷標準的角度去看，光了解董事的基本職責還不夠。

之所以提出董事的注意義務，是因為出了問題，一般都是公司遭受了重大損失，有人（一般為公司的少數派股東）站出來追究董事和官員的決策責任，請求由他們個人賠償公司的損失。反過來說，只要公司運行良好，不發生問題，董事和官員都不需要承擔任何責任。即使他們嚴重失職，沒有履行注意義務，也不會有人去指責他們，更不會承擔賠償責任。董事和官員的注意義務之所以被提上議事日程，成為一個問題，是因為有人將他們告到了法院，說他們沒有盡到應盡的注意義務，致使公司遭受了損失，應當賠償。這時董事在引起被指損失的交易或決策中的知情程度就成了討論的焦點。董事在批準交易的決策過程中的作為和不作為會在訴訟過程中自然而然地擺出來進行討論和審查。當然首先，董事的行為目的必須是為了公司的利益而不是為了他自己。過了這一關，法院主要看董事在行為當時有沒有知情的基礎。如果董事在行動（作為或不作為）之前合理地收集了信息，在此基礎上以他認為對公司有利的方式投票表決，他就履行了對公司和股東的注意義務，不必承擔賠償責任。如果應該獲得并且也相對容易獲得的信息不去獲得，由此引起了決策的失誤，董事就違反了注意義務。所謂應該獲得，是指該信息對于決策很重要；所謂相對容易獲得，是指獲得該信息的成本值得花，不算很高。

與注意義務密切相連的是商事判斷規則。該規則認為商事活動充滿了風險和機遇，為了社會經濟的發展，應當鼓勵商人進入新的市場、開發新的產品、不斷創新，鼓勵他們承擔各種商事風險；董事是做生意的專家，法院和律師對商事活動相對外行，外行應當尊重內行的決策。因此，只要董事在決策時是知情的，并且認為這樣做符合公司的最佳利益，而不是為了個人的私利，那么即使事后證明該決策是錯誤的和災難性的，董事也不應該承擔賠償責任，法院不可以充當事后諸葛亮，對董事的決定指手畫腳。商事判斷規則為董事的商事決策提供了一個安全港，只要符合商事判斷規則適用條件的，被告一般都會勝訴。具體地，它的適用條件有三：一是知情；二是主觀上認為符合公司的最佳利益；三是不為個人私利。

第二、第三兩個條件要求不高。關于第二個條件，主觀認識因人而異，有的人認為這樣做對公司有利，有的人認為風險太大，對公司不利?？墒侵灰抡J為對公司有利的想法具有一定的合理性，不荒唐，就可以了。換句話說，即使大部分人都認為風險太大，對公司不利，但是只要有一小部分人會認為值得冒險，董事的想法就是合理的，符合條件。當然，如果董事的想法顯然荒唐，智力正常的人沒有一個會認為這樣做對公司有利，那當然不行?？墒沁@種極端情形不大有。第三個條件是注意義務和忠誠義務的分水嶺，如果是為了個人私利，就會與公司發生利害沖突，商事判斷規則不適用，注意義務標準也不適用，而適用忠誠義務標準，我們將在后面討論。第二、第三兩個條件其實是一回事，或者說是同一事物的兩個不同側面，一面要求為公司利益，另一面要求不為個人私利。由于公司和個人之間的利益沖突，為公司利益就不大可能為個人利益，而為了個人利益也不大可能為公司利益。可見，第二、第三兩個條件說的都是一個主觀動機問題，要求董事出于公心，僅此而已。

關鍵在第一個條件：知情。知情到什么程度，經常會發生爭議。所以，人們對注意義務的解釋，簡單地說，就是要求董事在知情的基礎上決策。而要做到這一點，董事在決策時就必須合理地收集信息。在這里，商事判斷規則就融入到了注意義務之中。

關于董事的知情程度，也即他收集信息的程度，或者說用心程度，應當以處理自己的錢財為標準還是以處理別人的錢財為標準，也是一個有過爭議的問題。一般說來，人們對自己的錢財要比對別人的錢財更加關心，所以前者的標準高于后者?！顿e州商事公司法》第408條原先規定董事必須“用一個謹慎的普通人在相同情形下處理自己的商務時的勤勉、注意和技巧履行董事義務”（斜體附加）；而該州銀行法在規定銀行董事的注意標準時將上述引文的斜體字部分改成了“擔任相同職務時”，那顯然是指處理別人的商務。賓州最高法院在Selheimer v. Maganese Corp. of America,423 Pa. 563,224 A.2d 634（1966）一案中解釋說，雖然反常而不合理，但是《公司法》第408條對普通商事公司董事的要求顯然遠高于對銀行董事的要求。1968年，賓州修改第408條，刪除了“處理自己的商務”幾個字。由此說明，董事的注意程度應當是處理普通商務也即別人的錢財標準，而不是自己的錢財標準。這在一定程度上減輕了董事的注意責任。

前面已經說到，董事被告，被指違反注意義務，有主動的作為和被動的不作為兩種情形。作為是董事會作出了某個事后被證明是錯誤的決定，致使公司遭受了巨大的損失，所以被股東告了，要求賠償；董事則引用商事判斷規則為自己辯護。不作為是雖然董事自己沒做什么，但是公司內部別的人犯了錯誤，使公司遭受了重大損失，所以股東告董事沒有監督好下屬，要求賠償。用我國流行的語言來說，就是董事被指沒有盡到領導責任，所以要追究他的領導責任。這時因為董事沒有做任何的商事判斷，所以商事判斷規則不適用，法院會根據具體的案情從注意義務的一般要求去分析董事有沒有做好監督工作。