“軟法”概念正當(dāng)性之新辯——以法律溝通論為視角

沈巋[64]

“軟法”（soft law），作為一個概念，誕生已久，且越來越多地出現(xiàn)在法學(xué)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)之中。在比較法視野范圍內(nèi)，其最初源于國際法語境，而后逐漸擴(kuò)展適用至國內(nèi)法的分支領(lǐng)域。在我國，羅豪才教授首倡以公共治理（public governance）之興起為背景研究軟法。其傾注心血，領(lǐng)銜一批公法學(xué)人，于此題域開疆拓土。近八年時間，已使軟法之學(xué)頗具規(guī)模。[65]特別是，其與宋功德教授合著《軟法亦法》一書，從部門法層面一躍而至法理學(xué)層面，提出嶄新的“法”概念重述，以及軟法/硬法“混合法治理”之命題。[66]顯然，認(rèn)真且開放的學(xué)術(shù)立場，不可回避由此帶來的知識挑戰(zhàn)。

軟法研究文獻(xiàn)的日益增加，并不意味著“軟法”概念本身被普遍接受，對其持猶疑、批判態(tài)度的學(xué)者并非少數(shù)。受傳統(tǒng)國家主義法律觀的影響，懷疑論者不免會提出諸如此類的問題：軟法如何定義？其內(nèi)涵與外延為何？軟法與傳統(tǒng)法律觀所認(rèn)識的、與“法律”相對而言的其他社會規(guī)范（如道德、紀(jì)律、職業(yè)規(guī)范、習(xí)俗等）是否有區(qū)別？若沒有，為何非要用“軟法”概念指稱這些規(guī)范？會否造成法律觀的混亂或者泛軟法主義？若有，區(qū)別究竟在何處？軟法是否有效力、是否有助于秩序的形成？若有，其效力通過什么得以實現(xiàn)？軟法是否會破壞和威脅法治？等等。對于這些問題，既有的軟法學(xué)成果已或多或少地作出回應(yīng)，盡管爭議仍然存在。[67]

本文無意針對所有這些問題，提供全面、融貫的系統(tǒng)回答；只是希望回顧闡述“軟法”概念正當(dāng)性[68]的若干理論，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)用法律的溝通理論（law as communication）[69]，對軟法現(xiàn)象進(jìn)行一種以往軟法學(xué)較少從事過的觀察，為“軟法”概念的正當(dāng)性提供新的詮釋。本文將要論證，借力法律溝通理論，可以發(fā)現(xiàn)軟法與硬法之間并非如想象中的那樣壁壘森嚴(yán)，二者發(fā)生“實際”效力存在共通的、雖然并不完全相同的規(guī)范基礎(chǔ)；進(jìn)而，法律溝通理論還有助于闡明，面向當(dāng)今社會時代特征的秩序之形成，為什么需要共有此基礎(chǔ)的硬法與軟法之結(jié)合。

一、軟法概念正當(dāng)性理論回溯

在“法律”（law）之外，提出一個頗為新異的“軟法”概念，對有著傳統(tǒng)法律觀之思維定式（mindset）的人而言，毫無疑問是顛覆性的，懷疑和質(zhì)問自然在所難免。于是，“軟法”的提倡者和支持者，也就必須承擔(dān)起艱難的說服工作和任務(wù)。迄今為止，為軟法概念正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)的理論紛紜雜陳，主要圍繞著兩個相互關(guān)聯(lián)的問題展開：第一，軟法為什么可以視作“法”？第二，軟法為什么是可選擇的以及為什么被遵守？

就第一個問題而言，存在一系列的論述，László Blutman教授將其大致分成兩個家族（family）：功能理論（functional arguments）和接近理論（proxim-ity arguments）。[70]功能理論的核心主張是，軟法所指的規(guī)范盡管沒有傳統(tǒng)形式主義、實證主義的法律拘束效力（legally binding effect），但在事實上，它們發(fā)揮著與傳統(tǒng)意義上的法規(guī)則同樣的功能，即行動者自愿地、普遍地遵守和信奉這些規(guī)范，并將它們視為形塑其行為的依據(jù)。它們可以確立和提高對行動者行為安排的預(yù)期；可以對行動者提出概要的、大致的政治要求、道德要求或者技術(shù)要求；可以協(xié)調(diào)行動者之間的互動；等等。既然軟法規(guī)范有這些與正式法律規(guī)則類似的行為規(guī)范和預(yù)期、秩序促成之功能，故可以將其視為具有法律或準(zhǔn)法律（quasi-legal）地位。[71]

同屬功能理論家族、且對軟法概念具有重大支撐作用的，還有對形式主義和實證主義法律觀予以解構(gòu)的理論。[72]其中，頗具影響力的是法律多元論（legal pluralism）、法的自創(chuàng)生系統(tǒng)論（autopoietic law）等。在翟小波博士看來，法律多元論受法社會學(xué)、法人類學(xué)等研究的影響，早在軟法概念產(chǎn)生之前既已發(fā)展。其主要目的是用法的思路來認(rèn)知社會秩序的構(gòu)成和運作，認(rèn)知國家法和非國家法在促進(jìn)此類秩序方面的各自作用及其相互關(guān)系。法律多元論視野下的法不只是國家法，而是存在于各種規(guī)模和性質(zhì)的社會系統(tǒng)內(nèi)的規(guī)范。法的自創(chuàng)生系統(tǒng)論是法律多元論的一種，其認(rèn)為，當(dāng)今功能空前分化的社會，已經(jīng)存在且正在孕生大量獨立、自治、自生和自新的子系統(tǒng)；這些子系統(tǒng)在日益專門化、技術(shù)化、抽象化的過程中，需要為參與其中的行動者提供相對穩(wěn)定的預(yù)期，以減少復(fù)雜性和偶然性；于是，它們不斷地生產(chǎn)大量的行為規(guī)范，這些規(guī)范形成獨有的“合法/違法”的二元編碼機(jī)制，就某行為作出“法上的正確和錯誤”的評價認(rèn)定，并通過溝通或交往的系統(tǒng)，影響和塑造參與者的行為。法的自創(chuàng)生系統(tǒng)論力主強制并非法的必要因素，揭示嚴(yán)格國家法在當(dāng)代社會的有限性，把溝通或交往作為法系統(tǒng)的主要內(nèi)容，從而在解構(gòu)形式主義、實證主義、國家主義法律觀的同時，為軟法提供了有力證成。[73]

與功能理論強調(diào)軟法的實際規(guī)范作用略有不同，接近理論則是關(guān)注軟法規(guī)范與傳統(tǒng)法律規(guī)則之間的特殊關(guān)系或關(guān)聯(lián)性，從而賦予其法的地位。一方面，軟法有時候是尚在醞釀的正式法律規(guī)則的先驅(qū)（precursor）和基礎(chǔ)。正式法律規(guī)則的制定可以開始于不具有約束效力的、在傳統(tǒng)法律淵源體系以外的文件，這些文件最終會轉(zhuǎn)變?yōu)檎椒梢?guī)則。另一方面，軟法在正式法律規(guī)則適用的時候發(fā)揮必要的補充（complement）作用。大致上，補充作用可見于兩類情形。一是，正式法律規(guī)則在文本中明確提及不具有法律性質(zhì)的規(guī)則、建議或標(biāo)準(zhǔn)，指示后者應(yīng)該得到相關(guān)行動者的尊重和參考；二是，軟法為正式法律規(guī)則提供了解釋依據(jù)。通過解釋，軟法與正式法律規(guī)則的規(guī)范內(nèi)容發(fā)生關(guān)聯(lián)，從而享有較高的特殊地位。正是由于軟法規(guī)范與正式法律規(guī)則之間有著廣泛的、緊密的、多面向的特殊關(guān)系，其中有些規(guī)范成為正式法律規(guī)則實際運作不可或缺之條件，其才得以享有法律或準(zhǔn)法律的性質(zhì)。[74]

功能理論和接近理論雖然在軟法為什么可視作“法”的問題上，有著相當(dāng)程度的說服力，但被László Blutman教授認(rèn)為留有不少無法得到滿意解答的疑惑。功能理論的不足在于：（1）沒有充分闡明，行動者為什么遵循非法律的規(guī)范（non-legal norm），自愿地、普遍地遵守這些規(guī)范只是社會學(xué)意義上的事實，其本身并不能賦予這些規(guī)范以規(guī)范性的力量；（2）沒有令人滿意地區(qū)分軟法與其他非法律的規(guī)范，也沒有說明非法律的規(guī)范如何變成軟法；（3）形式主義可以確保相對的規(guī)范確定性（normative certainty），而功能主義無法解決其帶來的規(guī)范不確定性問題。接近理論的缺陷則在于：（1）非法律的規(guī)范本身不能僅僅因為其為即將出臺的立法提供實質(zhì)性基礎(chǔ)而被賦予法律地位；（2）正式法律規(guī)則要求遵守、尊重和參考非法律的規(guī)范，實際上已經(jīng)將其變?yōu)閭鹘y(tǒng)意義上的法定義務(wù)；（3）在法律解釋過程中偶然發(fā)揮作用本身，也不構(gòu)成在法律與非法律之間確立軟法種類的必要依據(jù)。總之，功能理論與接近理論家族都沒有為軟法概念提供堅實的依據(jù)或基礎(chǔ)。[75]

對軟法為什么是可選擇的以及為什么被遵守問題的回答，在一定程度上有助于彌補功能理論和接近理論之欠缺。例如，Andrew Guzman教授和Timothy Meyer助理教授共同提出國際軟法之所以在有些情形下受到青睞的四種解釋：作為協(xié)調(diào)機(jī)制的軟法理論（soft law as coordinating device）；損失規(guī)避理論（loss avoidance theory）；委托理論（delegation theory）；以及國際普通法理論（international common law theory）。軟法的協(xié)調(diào)理論表明，國家行動者可能使用軟法，進(jìn)行直截了當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)博弈，只要就重要的核心事項達(dá)成共識，就足以形成服從。損失規(guī)避理論則指出，硬法比軟法產(chǎn)生更嚴(yán)厲的制裁，而制裁不僅會阻止更多背離規(guī)則的行為，而且由于制裁在國際體系中是負(fù)和的（negative-sum），也會增加當(dāng)事人的凈虧損。當(dāng)背離規(guī)則的預(yù)期損失的邊際成本超過禁止背離規(guī)則的邊際收益的時候，國家行動者就會傾向于選擇軟法。而委托理論認(rèn)為，當(dāng)國家行動者不確定今天制定的規(guī)則在未來是不是值得的時候，當(dāng)允許特定國家或者一部分國家面對情勢變更及時調(diào)整預(yù)期是利大于弊的時候，國家行動者就會選擇軟法，從而便于其宣布放棄既定規(guī)則或其解釋，更有效率地推動軟法規(guī)則的演進(jìn)。國際普通法理論聚焦于非國家行動者的裁決或標(biāo)準(zhǔn)。由于國家行動者之間有的希望進(jìn)行深度合作，有的則只想淺層合作，為了在廣大范圍內(nèi)實現(xiàn)合作，國家行動者可能就模糊規(guī)則或粗淺規(guī)則達(dá)成合意，并成立裁判機(jī)構(gòu)或組織。裁判機(jī)構(gòu)或組織的決定，除就特定爭議事項、針對特定當(dāng)事國家有效外，通常并不具有約束力，從而形成軟法的一種形式。但是，它們可以形塑每個國家行動者關(guān)于什么是約束力法律規(guī)則的預(yù)期。[76]以上四種理論雖然針對國際軟法而言，但它們關(guān)于行動者在軟法與硬法之間進(jìn)行選擇所考慮的因素的論述，如規(guī)則核心事項達(dá)成共識的便利性、規(guī)則服從和背離的成本效益分析、規(guī)則變革的效率以及通過非約束性裁決推動規(guī)則演進(jìn)的可行性，也可借鑒適用于國內(nèi)公共治理和國內(nèi)軟法語境之中。

至于軟法規(guī)則為什么會得到遵守的問題，其實與傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)則為什么會得到遵守的問題一樣，皆非輕而易舉可以回答的。Alexandre Flückiger教授認(rèn)為，就后者而言，僅僅是強制性質(zhì)或配以制裁是不夠的，“神經(jīng)科學(xué)家會提及大腦腦區(qū)激活對規(guī)范的服從，心理學(xué)家會提及情感，社會學(xué)家會提及社會規(guī)范，倫理學(xué)家會提及價值觀，神學(xué)家會提及美德，經(jīng)濟(jì)學(xué)家會提及效率，精神病學(xué)家會提及超我（superego），等等”。進(jìn)而，“如果服從硬法不易解釋的話，那么，服從軟法就更加復(fù)雜了”。[77]

Alexandre Flückiger教授從心理學(xué)角度，考察了情感（emotion）在說服技術(shù)和操作技術(shù)中的作用，以探討軟法如何發(fā)揮其影響力。其中，服從軟法的情感動機(jī)包括：（1）認(rèn)可（appreciation）。規(guī)范性不能與命令性（imperativi-ty）混同，規(guī)范的可以是命令的，也可以是認(rèn)可的。軟法的規(guī)范性不在于命令而在于認(rèn)可。（2）服從權(quán)威。出自公共權(quán)威的建議往往比出自鮮為人知的個人或社團(tuán)的同樣建議更有分量，社會心理學(xué)研究表明，人們給予權(quán)威相當(dāng)?shù)淖鹬兀鵁o論是否存在命令性法律關(guān)系。（3）擔(dān)心（fear）。擔(dān)心和憂慮是促成服從的有力向量（vector），國家可以在軟法之中運用它們，通過信息運動以促成一些擔(dān)心、憂慮以及相關(guān)的厭惡、憤怒或悲傷等，如在禁煙運動中讓公眾擔(dān)心癌癥，在預(yù)防艾滋病運動中讓公眾擔(dān)心死亡和疾病，從而強有力地鼓勵目標(biāo)受眾改變其行為。（4）羞恥（shame）。喚起羞恥感和罪惡感在刑法中已是司空見慣，同樣，軟法在讓人們擔(dān)心經(jīng)歷這些情感方面是最有效的。（5）快樂（joy）。快樂和其他的正面情感（如自豪、自尊、愿望和高興等）都可以改變?nèi)说男袨椤＼浄梢栽谔岢鼋ㄗh的同時輔以物質(zhì)激勵，或者通過信息直接傳達(dá)快樂幸福之感（如健康飲食抵制肥胖），以推動行為模式的改變。（6）出人意料（surprise）。軟法通常有試驗的功能，國家可以研究受眾的反應(yīng)，并根據(jù)觀察到的效果，決定是撤回付諸試驗的措施還是讓其永久化。由此，軟法可以使公眾逐漸習(xí)慣和適應(yīng)新制度，避免在轉(zhuǎn)為硬法時出人意料。（7）同情（empathy）。同情是非法律的糾紛解決（如調(diào)解）獲得成功的必要條件，軟法也可以借助它，提高人們從事某種行為（如器官捐贈）的概率。[78]

軟法為何被選擇和遵守的理論，可謂汗牛充棟，無法于此盡述。之所以介紹Andrew Guzman教授和Timothy Meyer助理教授以及Alexandre Flückiger教授的理論，是因為前者闡述了行動者選擇軟法而非硬法的一般性或普遍性動因，后者在更為微觀的心理學(xué)維度上表明軟法是可以讓受眾服從之，從而發(fā)揮其影響力的。然而，即便在事實上有更多的理由支持行動者選擇軟法，即便情感調(diào)動可以說明為什么軟法有著實際的效力，即便規(guī)范性可以不只是命令、還包括認(rèn)可，以上論述似乎仍然沒有解決László Blut-man教授提出的問題：軟法得到普遍服從或認(rèn)可、發(fā)生實際效力的社會學(xué)意義上的事實，不能為其提供堅實的規(guī)范基礎(chǔ)。

不過，軟法概念正當(dāng)性之辯可以在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)一步探索，前述的接近理論家族具有啟示意義。換言之，要解答軟法為什么可以視作“法”，軟法在規(guī)范意義上（而不是事實意義上）為什么應(yīng)該得到服從的問題，或許可以著眼于尋找軟法與硬法共享規(guī)范性基礎(chǔ)的可能性。

二、軟法與硬法共享的溝通之維

傳統(tǒng)國家主義法律觀對法的定義，有兩個基本要素：一是法出自國家，無論是國家制定還是國家認(rèn)可；二是法由國家強制力保證實施。[79]此觀念或明確或暗示“國家”這個詞得享至高無上主權(quán)者的意義。國家正是在理論打造的垂直階梯上獲得了最高位置，同時被賦予了人格想象，也就有資格產(chǎn)生國家意志，制定頒布體現(xiàn)其意志的、令主權(quán)者/國家管轄范圍內(nèi)的人民服從的法律，也就有資格對違反法律者施加制裁、以實現(xiàn)和維護(hù)法律期冀的秩序，也就有資格與其他國家成為平等主體，同他們締結(jié)有效的、法律上有約束力的國際合約。

這種本來在近代歐洲歷史上適應(yīng)民族國家建構(gòu)之需而產(chǎn)生的觀念，被超時代、超區(qū)域地推廣適用，塑造成放之四海而皆準(zhǔn)的法律本質(zhì)觀。關(guān)于社會之中存在多種法規(guī)范、并不都出自國家之手的認(rèn)識，雖然古今中外皆有，卻因為與民族國家建構(gòu)的統(tǒng)一需求相悖，而逐漸被法學(xué)邊緣化。即便承認(rèn)這些規(guī)范對社會秩序的意義，也不將其納入“法”的范疇，不列為法學(xué)研究的對象。充其量，只是為法社會學(xué)、法人類學(xué)等交叉學(xué)科所關(guān)注。

并且，受國家法觀浸染日久，不自覺地容易形成三個相互關(guān)聯(lián)的認(rèn)知或立場上的傾向，尤其在中國：第一，法律具有強制性，通過建立“強加—接受”“命令—服從”等的權(quán)力關(guān)系，促使秩序的形成和維護(hù)；第二，凡社會秩序發(fā)生問題，即追問國家法律是否健全，是否貫徹落到實處；第三，法律實效必須建立在制裁性法律后果的設(shè)定和實施上。由是，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制觀，以及在立法中凡行為規(guī)范必配備法律責(zé)任條款的思路[80]，與這些傾向不無關(guān)聯(lián)。

然而，即便是在國家法觀視野下的法律體系之中，法律規(guī)范也并不總是內(nèi)含“命令—服從—否則嚴(yán)懲”的強制信息。存在大量的義務(wù)性法律規(guī)范，僅僅提供指示性、引導(dǎo)性或者評價性的信息，而不給出任何具體特定的制裁性后果。憲法以及其他諸多立法關(guān)于國家任務(wù)的一般性規(guī)定，就屬于此類法規(guī)范。[81]其對執(zhí)行國家任務(wù)的各級政府而言，無疑是指示性的。設(shè)若國家任務(wù)未得盡職履行，唯有造成相當(dāng)嚴(yán)重后果的，政府才會承擔(dān)某種不利后果，但這種后果也僅僅是政治責(zé)任，而非具體的法律責(zé)任。關(guān)于公民義務(wù)的許多法律條款，也不盡然都以制裁為促使其履行的手段。[82]眾多非強制性義務(wù)規(guī)范的存在，并不意味著立法者所期望的秩序無法形成。相反，非強制性義務(wù)規(guī)范的受眾，或者其中的絕大部分，都在遵行之（如植樹造林、常回家看看）。

對于這些法律現(xiàn)象的存在，傳統(tǒng)國家法觀及其內(nèi)含的、試圖將法律與其他社會規(guī)范截然區(qū)分的法律強制論，無法解釋其緣由所在。所謂法的強制力是就其終極意義而言，并不代表法規(guī)范的實施都要借助于國家暴力，也不等于國家強制力是保證法律實施的唯一力量[83]，諸如此類的闡釋在面對不計其數(shù)的非強制性規(guī)范時顯得蒼白無力。既然在國家法的體系之內(nèi)，也都有不依靠命令、強制、逼迫，卻依靠說服、激勵、信奉，而得以實際執(zhí)行的規(guī)范，且此類規(guī)范不在少數(shù)，那么，仍然堅持以上說辭，不免過于牽強。

相比較而言，溝通主義法律觀對法律內(nèi)在的溝通之維的揭示，在解釋力上更具競爭優(yōu)勢。依據(jù)法律溝通論，法律提供的是人們行動的一種框架。由于人們行動暗含人際關(guān)系和溝通，故法律也為人的溝通提供了一種框架。不僅如此，法律本身在根本上也是基于溝通：立法者與公民之間、法院與訴訟當(dāng)事人之間、立法者與司法者之間、契約當(dāng)事人之間等等，都處于持續(xù)的溝通之中。例如，“立法是一種特殊的溝通形式，通過立法，立法者設(shè)立規(guī)范，傳達(dá)給許許多多當(dāng)下和/或未來的（法律上的）人，這些人被期待會尊重并遵從這些規(guī)范”。再如，在法律實踐中，法院的初審、上訴審分別會形成第一個、第二個溝通領(lǐng)域；法學(xué)者對有趣案例作出批評性和/或支持性評論，轉(zhuǎn)而影響未來法院的裁決，這是第三個溝通領(lǐng)域；而少許情形下的媒體關(guān)注、非法律受眾的討論，甚或大量公民卷入涉及基本道德或政治議題的普遍爭論，會形成第四個、第五個溝通領(lǐng)域。最為重要的是，法律的溝通性提供了法律合法化的框架：“法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證。”[84]

法律的溝通理論與前文所述的法律多元論持同一立場，否認(rèn)國家的中心地位、法的唯一淵源地位；認(rèn)為法律可被定義為某個共同體制度化的規(guī)范體系，而不僅僅是國家的法律系統(tǒng)。同樣，強制性制裁本身也被認(rèn)為對法律的定義而言并不是必不可少的。“有效的制裁即實際的強制在法律中只具有有限作用，大多數(shù)規(guī)則在大部分情形中由于不同的原因而被自發(fā)地遵守。”[85]法規(guī)范去國家化、去強制化的觀點之所以能夠成立，就是因為法律的實效更多地歸因于持續(xù)不斷地、甚至在各個相關(guān)領(lǐng)域或環(huán)節(jié)循環(huán)往復(fù)的溝通，而不是歸因于單向的強力命令和被迫接受。

法律的溝通主義進(jìn)路并不是要硬生生地“用溝通替換強制”，仿佛要在法律世界中植入溝通要素，完全否認(rèn)法律的強制特征。相反，它是把法律世界中早已存在的溝通現(xiàn)象和邏輯，予以了凸顯和強調(diào)。而法律之所以需要溝通，歸根結(jié)底在于法律對實效的追求。由古至今，無論中外，明理的治國者不會奢望完全靠一紙文書的制作，以及暴力執(zhí)法機(jī)構(gòu)和人員的配備，即可高枕無憂地等待法律的實施及效果。秦國商鞅變法，以徙木立信的方式，向天下民眾宣布其法之必行；而太子犯法，商鞅堅決對秦國貴族代表太傅公子虔和太子師公孫賈施刑。[86]這些看似在映證法律的嚴(yán)肅性、強制性，其實在與法律受眾進(jìn)行溝通。若無此種形式的溝通，商鞅所頒新法，怎么可能迅速收到實效？

進(jìn)入民主社會，法律的“立信”（credibility）溝通仍然重要，但更為重要的是法律的“說服”（persuasion）溝通。“如果立法者想從溝通過程中獲得最佳結(jié)果，亦即最大化地影響人們的行為，那么立法者這樣做是明智的，即：不把自己局限為單純制頒規(guī)則，而是以正當(dāng)理由，說明和例證添加見聞廣博的評論，把制定法放在一個更大的語境中，進(jìn)而更好地告知、激勵公民遵從其所制頒的規(guī)則。”[87]立法之前的公開聽取意見、通過媒體傳達(dá)立法意向，立法后的宣傳、培訓(xùn)以及普法等等，都是以說服法律受眾接受規(guī)則為目標(biāo)的溝通。

法律世界之中的溝通不僅可以立信、說服，更可以實現(xiàn)法律的合法化/正當(dāng)化（legitimization）。由于立法者不可能先知先覺地制定出只需行政者、司法者簡單適用即可維護(hù)和促進(jìn)秩序的所有規(guī)則，因此，法律的生命力還在于行政者、司法者對立法的拾遺補缺，在于他們對規(guī)則的再生產(chǎn)、再創(chuàng)制。然而，在民主社會中，當(dāng)他們扮演“事實立法者”身份的時候，其合法性就會成為一個嚴(yán)峻的問題。解決這個問題的方案，不可能是再把他們強行打回“適法者”的理想/假想原型，不可能是讓他們披上技術(shù)或法律專家、精英的外衣。讓規(guī)則再生產(chǎn)過程更多具備商談性溝通（deliberative communication）特征，已經(jīng)成為法律實踐的選擇偏好，也被眾多的理論家看好為促進(jìn)合法化的路徑。

誠然，如果極端化對待法律溝通論，將原本從溝通視角呈現(xiàn)出的法律景觀，擴(kuò)大想象為全景圖，從而否認(rèn)法律強制論的意義，那是對該理論的扭曲。毫無疑問，在法律世界中，與前文所揭非強制性法律規(guī)范并存的，是大量若違背將遭受制裁的強制性規(guī)范，而且，它們往往構(gòu)成基本社會秩序的基石。因此，法律體系同樣需要強制、制裁，否則，社會必將混亂不堪。只是，在法律世界中，且不論非強制性規(guī)范的目標(biāo)實現(xiàn)更多依賴溝通以后的共識，即便是強制性規(guī)范，其背后的制裁更多不是作為現(xiàn)實而是作為威懾存在，這些規(guī)范在溝通完成以后就會得到絕大部分法律受眾的遵守。

溝通的力量首先在于分享。溝通是人們分享信息、思想和情感的任何過程。溝通過程由發(fā)送—接收者（sender-receiver）、信息（message）、渠道（channel）、噪音（noise）、反饋（feedback）和環(huán)境（setting）等要素構(gòu)成。[88]在法律世界中，立法者是最初的規(guī)范發(fā)送者，行政者、司法者以及普通民眾都是規(guī)范接收者，由語言符號構(gòu)成的規(guī)范則是在規(guī)范發(fā)送者、規(guī)范接收者之間分享的信息。強制性規(guī)范向普通民眾傳遞的信息是命令性的，且往往以不利后果作為對違法行為的制裁。規(guī)范接收者即便并不認(rèn)同此規(guī)范，或者在遵守該規(guī)范會對己不利的時候反感此規(guī)范，在多數(shù)情況下，也會以“經(jīng)濟(jì)人”的思維方式掂量可能的收益與成本，并選擇守法。至此，溝通即可見法律實效，無需訴諸制裁。非強制性規(guī)范傳達(dá)的是引導(dǎo)性、指示性、勸誘性信息，沒有配備違法的不利后果，意味著規(guī)范傳達(dá)者并不嚴(yán)格要求法律受眾皆奉行之，盡管其可能有此期待。規(guī)范接收者在受到信息并在思想和情感上予以認(rèn)同之后，也會出于自愿地而非受威懾地選擇守法，規(guī)范傳達(dá)者所期待的秩序也會實現(xiàn)。[89]

溝通的力量還在于說服。在這個世界，清晰、有效的溝通在生活的各個層面都是必不可少的。在公共關(guān)系理論中，溝通被認(rèn)為存在單向溝通模式和雙向溝通模式（one-way vs.two way）、對稱溝通模式和不對稱溝通模式（symmetric vs.asymmetric）。[90]其中，雙向的、對稱的溝通模式目的是建立組織和其公眾之間的相互理解。而采取對話形式的溝通并不必然要求相互改變，因為溝通過程本身就是目的。[91]運用對話，組織可以通過與其公眾的互動，提升其合法性和自主性。[92]

這些理論同樣可以適用于法律世界中的溝通。的確，強制性規(guī)范與非強制性規(guī)范存在區(qū)別：前者必須得到遵守，無論法律受眾是否認(rèn)可；而后者的受眾可以自行決定是否服從。然而，二者都需要借助溝通，盡可能多地爭取法律受眾的認(rèn)同。難以想象，不能得到大多數(shù)法律受眾認(rèn)同的強制性規(guī)范，會有令人滿意的實效；長期高壓下的強制服從，甚至?xí)兄录ち覍够驖撘?guī)則盛行。溝通可以在規(guī)范發(fā)送者和規(guī)范接收者之間締造開放意識、信任和理解，可以說服規(guī)范接收者承認(rèn)規(guī)范發(fā)送者及其制頒的規(guī)范的合法性。就強制性規(guī)范而言，如此可以減少違法及治理違法的成本；就非強制性規(guī)范而言，如此無疑有助于多數(shù)接收者與發(fā)送者在規(guī)范所期待的行為模式上形成共識與合作。

三、軟法因商談溝通而具規(guī)范性

如前所述，在傳統(tǒng)國家法觀視野所界定的法律體系之中，強制性規(guī)范和非強制性規(guī)范是并存的。而溝通主義法律觀凸顯和強調(diào)了法律內(nèi)在的溝通維度，盡管溝通并非法律的全貌，盡管制裁對強制性規(guī)范的實施而言具有重要的保障作用，但是，無論強制性規(guī)范還是非強制性規(guī)范，都需要藉由溝通、也有可能主要藉由溝通實現(xiàn)其效果。

此外，溝通主義法律觀不只是在國家法的范圍內(nèi)議論溝通，更是突破了“決定于意識形態(tài)的法與國家相聯(lián)系的觀念”，將法律系統(tǒng)放在結(jié)構(gòu)化的社會關(guān)系（structured social relations）、制度化的共同體（institutionalized commu-nity）之中予以理解，并定義法律為“某個共同體制度化的規(guī)范體系”。盡管“國家法律系統(tǒng)仍是最完善的，因為其覆蓋社會生活的幾乎所有方面，而且具有最先進(jìn)的制度化水平”，但是，更加接近經(jīng)驗現(xiàn)實的共同體制度化規(guī)范的定義，不僅可以涵蓋國家法，更可以把對形塑和調(diào)整秩序直接產(chǎn)生影響的超國家法或次國家法律系統(tǒng)納入其中。[93]

由此，方興未艾、爭議叢生的“軟法”概念及其研究，或許可以從法律溝通論那里，得到一個更具解釋性和規(guī)范性的視角和進(jìn)路。

首先，軟法的形成者可以是國家，也可以是國家以外的其他制度化共同體（如國際組織、政黨、各種形式的社會自治組織、行業(yè)自治組織等）。如同國家法中共存硬法與軟法一樣，其他共同體形成的規(guī)范也存在硬法與軟法，區(qū)別都在于是否具有強制約束力。國家以外其他共同體形成的規(guī)范，并非都不具備強制約束力。[94]例如，在軟法概念最初源起的國際法情境中，國際條約、國際習(xí)慣法、一般法律原則通常因具有強制約束力而被稱為硬法，與后來發(fā)展較多的建議、指南、意見、宣言、決議、行動計劃、標(biāo)準(zhǔn)、備忘錄等軟法相對而言。[95]在國內(nèi)法情境中，次國家自治組織的某些具有強制性制裁內(nèi)容的規(guī)范，也有可能得到因國家法的授權(quán)而得到法院支持，被認(rèn)定為對案件裁判有約束力。[96]

非國家共同體之所以能夠成為規(guī)范——尤其是軟法規(guī)范——的形成者，不是因為它們享有國家法意義上的立法權(quán)。在世界仍然需要民族國家治理結(jié)構(gòu)的情境中，此類體現(xiàn)民族國家集中治理權(quán)威的立法權(quán)，不可能分散化。非國家共同體的規(guī)范形成權(quán)也不是因為得到國家法的授予。盡管有些共同體的規(guī)范形成權(quán)得到國家法明確首肯，但是，一方面，國家法明文規(guī)定并不都意味著國家授權(quán)，另一方面，亦有相當(dāng)一部分非國家共同體在沒有國家法的明文規(guī)定下行使著規(guī)范形成權(quán)。而這兩方面可以歸結(jié)到一點，即非國家共同體規(guī)范形成權(quán)是這些共同體自身固有的。非國家共同體具有制定規(guī)則的能力以及借助商談溝通、說服受眾服從的手段，即便是強制性的如開除成員資格、通報批評等強制服從的手段，也是建立在商談溝通以后形成共同體合意或多數(shù)同意的社會契約基礎(chǔ)上。商談溝通造就了軟法形成主體資格的多元化。

其次，軟法主要是有助于溝通的成文形式。如前所述，本身不具有強制實施效力的規(guī)范，是“缺乏銳利牙齒的”，若欲法律受眾依循，必須依靠溝通、說服而不是懲罰，依靠在平等主體之間形成的對話，以達(dá)成更多的共識，逐漸改變共同體成員的態(tài)度和行為。[97]而達(dá)此目的，訴諸文字與公開是必不可少的，否則，很難形成溝通與對話。軟法概念最初指向的就是各類國際組織、跨國組織藉由充分溝通而制定的大量不具約束力的文件，這些文件發(fā)生實效的基礎(chǔ)也是仰仗成文后的持續(xù)溝通。

雖然軟法規(guī)范也有不成文的慣例[98]，但是，作為軟法的慣例，一是在穩(wěn)定的、結(jié)構(gòu)化的共同體社會關(guān)系中長期積淀下來的制度化、體系化的行為規(guī)范；二是基本符合當(dāng)時當(dāng)?shù)毓餐w成員分享的情感、信仰和價值觀，并在長期溝通中得到發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同；三是可以訴諸筆下、形成文字、公開予以傳播和討論的，慣例的不成文往往是指沒有落在正式規(guī)范性文件之中，而不意味著不可言說；四是具有相當(dāng)程度的公共性，在共同體內(nèi)外都會產(chǎn)生影響力。因此，零散的、非體系化的，或者明顯不符合情感、信仰和價值觀而不得不隱蔽存在的，或者僅僅是在較小規(guī)模的共同體內(nèi)而不具公共意義的相當(dāng)一部分潛規(guī)則，不屬于軟法。

再次，軟法制定、實施并發(fā)生實效的核心機(jī)制是商談溝通以及通過商談溝通完成合法性認(rèn)同或合意。軟法沒有強制約束力，其實施方式或許依靠社會輿論、道德自律、內(nèi)部監(jiān)督、同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會壓力，或許依靠軟法之中的激勵[99]，或許依靠軟法對受眾情感的調(diào)動[100]。然而，與民主社會中的硬法類似，軟法若無法得到法律受眾的基本認(rèn)同，主要依靠外在他律或激勵或情感調(diào)動，也會遇到實效難題。尤其是，在面對工業(yè)社會、科技社會、信息社會不斷涌現(xiàn)的新問題時，共同體內(nèi)部以及與共同體有著密切關(guān)聯(lián)的其他共同體，不能借助商談溝通和對話，形成廣泛共識，也就無以形成社會壓力以及普遍的情感。

例如，在全球企業(yè)治理中的軟法，與傳統(tǒng)硬法實施機(jī)制的不同之處，的確在于其以“信譽規(guī)則”（rule of reputation）為根基。對信譽受損的擔(dān)心，使許多跨國企業(yè)開始自我實施“民間規(guī)制”（civil regulation）。但是，正是全球市民社會提出了公眾偏好和期愿，對一系列原則和價值——諸如人權(quán)、環(huán)境的可持續(xù)性、負(fù)責(zé)的公民、企業(yè)責(zé)任、正直和可信的品德等——凝聚了共識，才促使跨國企業(yè)考慮其品牌是否會因為違反社會契約而受到信譽損害，才促使“民間規(guī)制”及相應(yīng)軟法的形成和發(fā)展。[101]因此，軟法的制定與實施過程更加開放，更加注重商談—論證與合意性，注重對話與溝通，強調(diào)共識與認(rèn)同。[102]

由此，法律的商談溝通理論不僅打通了前文所述的功能理論家族和接近理論家族，而且為軟法得到較為普遍遵守這一社會學(xué)意義上的事實提供了規(guī)范性基礎(chǔ)。它表明了軟法具有事實效力、發(fā)揮其形塑受眾行為的真正機(jī)制和基礎(chǔ)在于溝通—對話—論證，也表明了軟法與硬法在這一點上的接近性或相似性，更加重要的是，它在事實與規(guī)范之間搭起了一個橋梁。

最后，軟法與硬法的并存，成為后現(xiàn)代治理的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)特點。當(dāng)今社會更趨復(fù)雜化、碎片化和差異化，社會子系統(tǒng)日益分殊且變動不居，造成了規(guī)則體系的分裂，依靠民族國家系統(tǒng)制定統(tǒng)一適用規(guī)則的策略已經(jīng)捉襟見肘。經(jīng)濟(jì)生活的全球化，也使得民族國家的主權(quán)和管制權(quán)在事實上受到限制。而國家即便對國內(nèi)問題的集中治理也難以克服科層官僚制內(nèi)在的局限，同時還會增加成本、引致財政危機(jī)。[103]不僅如此，現(xiàn)代工業(yè)社會的技術(shù)發(fā)展以及相應(yīng)的行動、決策，潛伏著大量不可確定、不可預(yù)測的風(fēng)險，而無所不在的風(fēng)險陰影和風(fēng)險轉(zhuǎn)化為巨大災(zāi)難的隨機(jī)性、突發(fā)性，也使得民族國家的集中治理以及“基于確定性的治理”處于綿軟無力又飽受詬病的境地。[104]

如此困境是現(xiàn)代性危機(jī)的體現(xiàn)。歐洲大陸啟蒙時代以來的現(xiàn)代性推進(jìn)了民族國家的歷史實踐，形成了民族國家的政治觀念與法的觀念。而全球化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展背后的消費主義、權(quán)威的瓦解、風(fēng)險社會的降臨等，已經(jīng)動搖了國家中心主義的政法結(jié)構(gòu)，造成公共治理和面向不確定性的治理的興起。在這樣的時代背景下，各種社會子系統(tǒng)（包括但不限于國家）都分擔(dān)著治理的角色，既封閉自治又對外開放：在內(nèi)部溝通網(wǎng)絡(luò)中完成有規(guī)則的自我治理；與其他社會子系統(tǒng)持續(xù)循環(huán)地溝通，以實現(xiàn)相互之間（包括但不限于規(guī)范）的不斷調(diào)適。后現(xiàn)代治理的秩序是集中性與分散性、統(tǒng)一性與個體性、穩(wěn)定性與變動性、嚴(yán)格性與靈活性、控制性與調(diào)適性、確定性與不確定性構(gòu)成的復(fù)雜綜合體。如果說現(xiàn)代統(tǒng)治秩序/現(xiàn)代法是對前者諸性的追求，那么，后現(xiàn)代治理是回應(yīng)后者諸性比重加大的現(xiàn)實。因此，主要依賴民族國家系統(tǒng)的硬法及其生產(chǎn)機(jī)制，盡管越來越顯示能力不足，卻也有其不可或缺的作用；同時，主要以非國家的社會子系統(tǒng)為基礎(chǔ)的軟法及其生產(chǎn)機(jī)制，因為其更多的溝通性、靈活性、試驗性、調(diào)適性，而成長為幾乎同樣重要的秩序動力裝置。

四、結(jié)語：為何“軟法”？溝通萬能？

國家法與非國家法的同時存在歷史悠久。在傳統(tǒng)國家法觀的視野下，也有綴以“法”字的用語指稱非國家法，如“原始法”“習(xí)慣法”“民間法”“宗教法”“宗法”“跨國法”（transnational law）等；或者，完全不用帶有“法”字的用語，而僅以其他行為規(guī)范或社會規(guī)范稱之。那么，為何需要新提“軟法”范疇？難道不會徒增混亂？

軟法與其他非國家法或社會規(guī)范之間，無疑有著復(fù)雜的交叉、重疊關(guān)系，但細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶接懀潜疚闹既に凇Ｔ诖烁氡砻鞯氖牵陨显械母拍睿祭佑袊?國家法中心主義的印記，有意無意地使其所指對象受到邊緣化的對待。認(rèn)為這些規(guī)范屬于法人類學(xué)、法社會學(xué)、法律與宗教等交叉學(xué)科的研究范圍，就是邊緣化的體現(xiàn)。這在建構(gòu)和推進(jìn)民族國家或現(xiàn)代法的時代，應(yīng)該是有積極意義的，但前文已指出其在當(dāng)代的局限性。而“軟法”概念的意義就在于順應(yīng)時代需求。它不僅將傳統(tǒng)凸顯強制性的國家法觀所掩蓋的“國家法中的軟法”展現(xiàn)出來，更是將原先被邊緣化的非國家法規(guī)范拉到視野的中心。進(jìn)一步，它顯示出主流法學(xué)研究（而非交叉學(xué)科）關(guān)注各社會子系統(tǒng)規(guī)則體系的分裂、溝通及相互創(chuàng)生的重要性。

法律的溝通主義進(jìn)路在解釋論和規(guī)范論上對軟法研究的意義，本文只是嘗試略窺堂奧。其實，人類社會的溝通以及法律世界中的溝通自古以來即有，溝通也并非如上呈現(xiàn)的那樣完全是雙向的、肯定的、積極的作用。溝通作為一個相對客觀、中立的詞語，既可以指雙向的、對稱的溝通模式，也可以指單向的、非對稱的溝通模式。前者為信息發(fā)送者和接收者雙方的調(diào)適性改變提供機(jī)會，有助于就共同關(guān)心的問題進(jìn)行協(xié)商、合作與調(diào)停；而后者旨在控制、支配和改變接收者。[105]因此，兩種模式似乎分別接近地對應(yīng)軟法的溝通和硬法的溝通。現(xiàn)實的溝通則更是一個混合的、復(fù)雜的過程，而不是純粹的模式。

此外，一個相對封閉的社會子系統(tǒng)，可能會構(gòu)成“匿名的溝通魔陣”（anonymous matrix of communication），而個人的權(quán)利有可能會遭受到溝通過程非人格的結(jié)構(gòu)性侵犯。[106]例如，企業(yè)間形成壟斷性價格同盟對消費者構(gòu)成侵害。而且，溝通是否能在雙向?qū)ΨQ結(jié)構(gòu)中充分進(jìn)行，也在很大程度上取決于信息發(fā)送者和接收者是否有足夠的動機(jī)、能力或者機(jī)會。有許多時候，即便一個社會子系統(tǒng)與另外一個社會子系統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)，前者（如房地產(chǎn)估價師協(xié)會或房地產(chǎn)評估協(xié)會）的運作是否良好、規(guī)范，對后者（如購房者群體）的權(quán)益產(chǎn)生直接影響，后者也會因為知識隔閡、能力局限或者機(jī)會匱乏而處于溝通的消極狀態(tài)。

因此，盡管溝通是法律發(fā)生實效的重要基礎(chǔ)之一，無論硬法規(guī)范還是軟法規(guī)范皆依賴該基礎(chǔ)，藉此，也得以促進(jìn)后現(xiàn)代治理秩序，但是，溝通和制裁各自對法律實效的作用是什么，溝通對于硬法和軟法有著怎樣深刻且不同的意義，通過溝通完成的軟法秩序有何特點，溝通的局限性又會對后現(xiàn)代治理秩序構(gòu)成怎樣的消極影響。尤其重要的是，為軟法和硬法都提供規(guī)范基礎(chǔ)的商談溝通，究竟應(yīng)該具備哪些特性，以及這些特性如何才得以可能，從而不至于因為無法在現(xiàn)實中成就商談溝通，而侵蝕或者摧毀其規(guī)范意義。這些以及更多的問題，都有待在法律溝通論與軟法的題域之中做進(jìn)一步探討。