五服制度與傳統(tǒng)軟法

丁凌華[107]

軟法與硬法概念的提出，是當(dāng)代法學(xué)界的分類(lèi)，但軟法與硬法的存在，卻是自幾千年前法律產(chǎn)生以來(lái)就形成的。中國(guó)古代立法上的禮制、司法上的情理，都帶有軟法的性質(zhì)，我的理解，禮制是尚在醞釀的正式法律的先驅(qū)與基礎(chǔ)性質(zhì)的軟法，情理是在正式法律規(guī)則適用時(shí)起必要補(bǔ)充作用的軟法。另外，當(dāng)統(tǒng)治者將道德提升為法律但只對(duì)部分人群強(qiáng)制適用時(shí)，對(duì)其他有選擇性的人群就是軟法。本文試圖就古代法律上五服制度這一特殊命題，來(lái)探討古代傳統(tǒng)上軟法的特征。

五服制度也稱(chēng)喪服制度，是古代最具有中國(guó)特色的大智慧，由孔子及其弟子孺悲在西周嫡庶宗法的基礎(chǔ)上創(chuàng)立，是傳統(tǒng)儒家文化的主要標(biāo)志之一，也是兩千年等級(jí)制社會(huì)的理論源頭與制度設(shè)計(jì)的基石。五服制度簡(jiǎn)稱(chēng)“服制”，是規(guī)定中國(guó)古代親屬關(guān)系的等級(jí)規(guī)范，具體又可劃分為服飾制度、服敘制度及守喪制度三部分。服飾制度是親屬關(guān)系等級(jí)的外在符號(hào)標(biāo)志，也是五服制度命名之發(fā)軔；服敘制度是親屬關(guān)系的內(nèi)在等級(jí)序列，也是五服制度的主干部分；守喪制度是親屬關(guān)系等級(jí)的外在行為規(guī)范，也是五服制度的倫理目標(biāo)。以上五服制度的三部分內(nèi)容在古代不同的發(fā)展時(shí)期分別表現(xiàn)為：思想；無(wú)強(qiáng)制力的道德與禮制（軟法）；強(qiáng)制規(guī)范部分人群的道德、禮制與法律（對(duì)其他人群為軟法）；硬法；虛法（這是筆者杜撰的一個(gè)概念，即指在立法上具有硬法的一切特征，但在司法上實(shí)際形同虛設(shè)或選擇性司法的法律）等五種形態(tài)。

一

先秦時(shí)期是五服制度的思想創(chuàng)設(shè)時(shí)期，是儒家法文化的成果。

五服制度是中國(guó)古代等級(jí)制度的縮影，涉及宗法血緣等級(jí)與政治等級(jí)兩大范疇。在等級(jí)制社會(huì)中，等級(jí)制度是社會(huì)維穩(wěn)與發(fā)展的必備要素，其嚴(yán)密與完備，曾經(jīng)是社會(huì)進(jìn)步的體現(xiàn)。這一變化的出現(xiàn)，就是在孔子稱(chēng)之為“郁郁乎文哉”的周代，從“質(zhì)”到“文”的轉(zhuǎn)變，就是古代社會(huì)從無(wú)序向有序的轉(zhuǎn)化。

西周的有序化，主要體現(xiàn)在“禮治”上，所謂“出禮入刑”，說(shuō)明“禮”就是當(dāng)時(shí)的軟法。如果說(shuō)“禮”不是法，那就無(wú)從解釋為何以“出禮”作為“入刑”的依據(jù)；如果說(shuō)當(dāng)時(shí)的“禮”就是硬法，那就無(wú)從解釋后世為什么還要“引禮入律”？因此可以說(shuō)，西周的“禮制”是西周法制的組成部分，是西周的軟法。

但五服制度在西周時(shí)尚未進(jìn)入禮制。西周五禮中的“兇禮”，按《周禮》的說(shuō)法，包括喪、荒、吊、禬、恤五個(gè)方面，都是指諸侯國(guó)之間遇天災(zāi)人禍相互哀悼、慰問(wèn)及救助之事，是當(dāng)時(shí)的國(guó)際法慣例，而非如后世兇禮或喪禮主要規(guī)定親屬關(guān)系的親疏等級(jí)。在西周分封制下，除與貴族嫡長(zhǎng)繼承、大宗小宗相關(guān)的嫡庶制度、五世則遷制度以外，尚無(wú)制定針對(duì)天下所有宗族、所有親屬的詳盡親疏等級(jí)的需求。因此五服制度的創(chuàng)設(shè)，只能是中央集權(quán)制下的需求。

現(xiàn)存最早記載五服制度的古文獻(xiàn)是《儀禮·喪服》篇，據(jù)《禮記·雜記下》：“恤由之喪，哀公使孺悲之孔子學(xué)士喪禮，《士喪禮》于是乎書(shū)。”一般認(rèn)為《士喪禮》即《儀禮·喪服》篇，可見(jiàn)其為孔子講述、弟子孺悲記錄。從時(shí)間上看，應(yīng)是春秋戰(zhàn)國(guó)之際的作品，正是各諸侯國(guó)普遍建立中央集權(quán)制的時(shí)期。《儀禮·喪服》篇的主要特點(diǎn)在于：一是依據(jù)宗法血緣關(guān)系原則制定了所有九族內(nèi)親屬的親疏遠(yuǎn)近的等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)；二是創(chuàng)立了三年喪原則，后世董仲舒的“三綱”即依據(jù)于此。

此后三百年至西漢初年，五服制度僅限于一種思想，對(duì)五服制度的研究與傳播僅囿于儒家學(xué)者，三年喪的實(shí)施僅弟子為孔子一例而已。法律上雖對(duì)尊卑相犯有別，但并不以五服定罪量刑。

二

漢初統(tǒng)治者起于布衣，行為舉止不脫凡俗痕跡，但經(jīng)過(guò)六十余年的詩(shī)書(shū)熏陶，尤其是武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，認(rèn)識(shí)到貴族行為為天下表率、理應(yīng)高尚的道理，開(kāi)始以儒家的倫理道德與制度設(shè)計(jì)規(guī)范貴族行為。如武帝元鼎元年（公元前116年）隆慮侯陳融、堂邑侯陳季須兄弟因在為母館陶長(zhǎng)公主劉嫖服喪期間奸淫并爭(zhēng)財(cái)，服罪自殺。[108]元鼎三年，常山王劉勃因?yàn)楦笐椡醴势陂g奸淫、飲酒作樂(lè)，廢爵遷徙房陵。[109]元平元年（公元前74年），漢昭帝薨，無(wú)子，大將軍霍光等迎立昌邑王劉賀即皇帝位，但不到一月，劉賀因居喪期間飲酒食肉、作樂(lè)歌舞、奸淫宮女等罪名被霍光、田延年等奏請(qǐng)皇太后廢黜其皇帝位，改而迎立劉病已（即漢宣帝）即位。[110]以上屬于皇室宗親守喪行為列入強(qiáng)制性道德規(guī)范的案例，但并非屬于五服制度范疇，因?yàn)橐皇莾H限于為父母守喪，未涉及其余親屬；二是守喪時(shí)間僅限于下葬（既葬卒哭）之前，而并非儒家提倡的三年喪。而且對(duì)皇室宗親的限制與其說(shuō)是法律，不如說(shuō)是皇帝的家法。但這一強(qiáng)制性的道德規(guī)范對(duì)未列入強(qiáng)制對(duì)象的官吏與百姓則是一種警示性與示范性的軟法。

對(duì)五服制度感興趣始于漢宣帝，其因劉賀違背守喪規(guī)制被廢帝位而偶然登基，自然對(duì)導(dǎo)致其即位合法性的儒家守喪制度乃至整個(gè)五服制度產(chǎn)生了濃厚興趣。于是“元康二年（公元前64年）西漢宣帝登石渠閣，集群臣講論喪服”，其中諫大夫王章畫(huà)了一幅“雞籠圖”以解釋九族的含義，宣帝恍然大悟：“朕見(jiàn)之奯如也”[111]。此后召開(kāi)的著名的石渠閣會(huì)議集中當(dāng)時(shí)的高端學(xué)者全面討論儒家經(jīng)典，其中重要的議題就是研究五服制度。[112]

清人趙翼《廿二史劄記》指出，兩漢時(shí)官吏尚未受到守喪制度的約束，即使為父母服喪，也是“行不行聽(tīng)人自便”。[113]三年喪風(fēng)氣始于漢武帝時(shí)丞相公孫弘為后母服喪三年，其后有成帝時(shí)薛修，哀帝時(shí)河間惠王良、原涉、劉茂等，雖寥寥無(wú)幾，但確實(shí)受到輿論的贊揚(yáng)甚至朝廷的表彰，以致到東漢時(shí)為父母守三年喪成為官僚士大夫的一種時(shí)尚，人數(shù)明顯增多，甚至還有為伯父、叔父、兄姊服期喪解官去職的。民間也有為取得“舉孝廉”資格而沽名釣譽(yù)服喪的，如《后漢書(shū)·陳蕃傳》所記的青州平民趙宣，居墓道中守喪二十余年，鄉(xiāng)邑稱(chēng)孝，州郡禮請(qǐng)，結(jié)果陳蕃查訪發(fā)現(xiàn)其五個(gè)子女都是在守喪期間所生，于是“怒而辦其罪”。

可以說(shuō)兩漢是儒家守喪制度逐漸形成為道德風(fēng)尚、輿論贊許的時(shí)期，也是朝廷與官僚士大夫漸對(duì)五服制度產(chǎn)生興趣，認(rèn)為其具有穩(wěn)定社會(huì)、醇化風(fēng)氣的道德風(fēng)向標(biāo)作用，因而研究討論、著書(shū)立說(shuō)成為時(shí)尚，但不具有強(qiáng)制性，對(duì)不順應(yīng)潮流之人并無(wú)約束力。也就是說(shuō)，這一時(shí)期五服制度處于提倡、示范的軟法時(shí)期。

三

魏晉南北朝時(shí)期是五服制度中的守喪制度、服敘制度從軟法向硬法的轉(zhuǎn)化時(shí)期。

漢代大致在漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)之后，有一種解釋儒家經(jīng)典的學(xué)問(wèn)著作稱(chēng)為“章句”，如《漢書(shū)·藝文志》記載的“易經(jīng)章句”“尚書(shū)章句”“公羊章句”等，東漢后期，儒家的章句家們意識(shí)到法律的重要性，開(kāi)始對(duì)法律產(chǎn)生興趣，于是紛紛用儒家思想來(lái)解釋法律，所寫(xiě)的書(shū)就叫“律學(xué)章句”，馬融、鄭玄等當(dāng)時(shí)的儒學(xué)名家?guī)缀跻粺o(wú)例外地參與了這股潮流。據(jù)《晉書(shū)·刑法志》稱(chēng)：“叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家，家數(shù)十萬(wàn)言。凡斷罪所當(dāng)用者，合二萬(wàn)六千二百七十二條，七百三十三萬(wàn)二千二百余言。”統(tǒng)計(jì)如此精確，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)人的重視，而且法律上也確實(shí)是依此來(lái)斷罪的。因?yàn)閿?shù)量太多，“言數(shù)益繁，覽者益難”，無(wú)所適從，于是到曹魏明帝時(shí)，“天子于是下詔，但用鄭氏章句，不得雜用余家”，由是鄭玄的律學(xué)章句取得了正統(tǒng)的合法地位。由于文獻(xiàn)的缺失，我們現(xiàn)在無(wú)法判斷漢末曹魏時(shí)鄭氏章句中有無(wú)涉及五服制度的內(nèi)容。

西晉泰始四年（公元268年）頒布《晉律》，《晉書(shū)·刑法志》稱(chēng)其“竣禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪也”，這是文獻(xiàn)中第一次明確記載的五服入律，論者據(jù)此認(rèn)為《晉律》是歷史上第一部儒家化的法典。《晉書(shū)》為唐人所撰，唐人對(duì)什么是“準(zhǔn)五服制罪”從無(wú)明確定義，據(jù)筆者所查與兩晉相關(guān)的文獻(xiàn)，晉時(shí)僅有家庭內(nèi)父母子女兄弟姊妹相犯定罪量刑不同的案例，以及親屬株連“夷三族”的記載，那么似此案例戰(zhàn)國(guó)秦時(shí)已有，不足為晉時(shí)始“準(zhǔn)五服制罪”之證據(jù)。筆者以為“準(zhǔn)五服制罪”至少必須同時(shí)具備如下兩個(gè)條件：第一，必須出現(xiàn)家庭以外親屬的特定名稱(chēng)，如期親、大功親、小功親、緦麻親、袒免親、五服親之一的字樣。第二，必須是出現(xiàn)在刑事法典中，否則無(wú)所謂“制罪”。但晉時(shí)沒(méi)有一個(gè)案例同時(shí)具備以上兩個(gè)條件，可以認(rèn)為唐人的這一記載是并不準(zhǔn)確的。

但兩晉時(shí)卻有五服入法的記載，如晉《假寧令》規(guī)定：“親冠，假三日；五服內(nèi)親冠，給假一日。并不給程。”[114]冠是指男子成年禮。這里同時(shí)出現(xiàn)“親”和“五服內(nèi)親”的字樣，前者應(yīng)指家庭內(nèi)成員行冠禮，可以給假三日；后者指五服內(nèi)緦麻以上親屬行冠禮，可以給假一日；但路程不另外給假。這是服敘入于行政法的記載。另外在守喪制度上五服入法也有體現(xiàn)。晉初武帝司馬炎率先為其父司馬昭守三年喪[115]，群臣仿效，守喪制度逐漸成為官僚士大夫的強(qiáng)制性規(guī)范。據(jù)《晉書(shū)》記載的案例看，兩晉時(shí)期不僅為父母必須守三年喪，而且為期親也要守一年喪。晉惠帝元康二年（公元292年）下詔：“（期親、大功親）下殤（8-11歲夭折為下殤）、小功可以嫁娶。”[116]換言之，期親喪、大功親喪均不得嫁娶。兩晉時(shí)多有官吏因期親喪違禁嫁娶、喪中宴客作樂(lè)等行為被罰以免官、削爵、罰俸之案例[117]，從處罰手段看，均為行政處罰。處罰程序一般為清議舉報(bào)——御史臺(tái)或丞相司直（均為中央監(jiān)察機(jī)構(gòu)）彈劾——皇帝批準(zhǔn)處罰。可見(jiàn)屬于行政法而非刑法（律）范疇，可以說(shuō)是五入法而非五服入律。處罰的前提在于是否有人舉報(bào)或彈劾，如東晉時(shí)權(quán)謝安“期、功之慘，不廢妓樂(lè)”[118]，權(quán)臣桓玄“期服之內(nèi)不廢音樂(lè)”[119]，就無(wú)人敢于舉報(bào)與彈劾。

守喪制度入律始于北魏。據(jù)《魏書(shū)·禮志》記，延昌二年（公元513年）春，偏將軍乙龍虎因父喪守喪已滿二十七月，請(qǐng)求返回部隊(duì)領(lǐng)軍，結(jié)果被尚書(shū)左仆射元珍彈劾，認(rèn)為乙龍虎守喪期內(nèi)有一個(gè)閏月沒(méi)有除去，現(xiàn)仍在守喪期內(nèi)而要求返職宿衛(wèi)，是犯了“冒哀求仕”罪。“元珍上言，案《違制律》：‘居三年之喪而冒哀求仕，五歲刑。’龍虎未盡二十七月而請(qǐng)宿衛(wèi)，依律結(jié)刑五歲。”可見(jiàn)《北魏律》已有三年喪的明確規(guī)定，而且嚴(yán)格執(zhí)行，可見(jiàn)此時(shí)的守喪制度已列于法律。

服敘制度也在南朝宋時(shí)入于法律。據(jù)《通典》卷一百六十七載，劉宋時(shí)余杭人薄道舉犯了搶劫罪，“《制》：‘同籍周親（即期親）[120]補(bǔ)兵。’”即同一戶口簿上記錄的期親親屬均要連坐流放邊遠(yuǎn)地區(qū)謫戍。《制》是律的補(bǔ)充法，可見(jiàn)此時(shí)服敘制度已入于刑法。當(dāng)時(shí)的司法機(jī)構(gòu)認(rèn)為道舉的叔母因依制補(bǔ)兵，兩個(gè)兒子（道舉的堂兄弟）雖與道舉為大功親，但應(yīng)隨母補(bǔ)兵。這時(shí)御史中丞何承天提出異議：叔母雖為期親，但叔父已死，婦人有三從之道，既嫁從夫，夫死從子，堂弟為大功之親，本不應(yīng)補(bǔ)謫，叔母應(yīng)隨子赦免。這是一個(gè)詳盡討論五服服敘制度的案例。

以上兩個(gè)案例，說(shuō)明五服制度在南北朝時(shí)已部分入于法律，具備了硬法的特征。只是守喪限于三年喪的范圍，期親以下的守喪仍屬于軟法；服敘已涉及期親的范圍，期親以下親屬尚未關(guān)注。

四

隋唐是五服入律、全面“準(zhǔn)五服制罪”的時(shí)期。今存《唐律疏議》，可以說(shuō)是“準(zhǔn)五服制罪”原則的最好模本。

先從守喪制度入律看。古代五服入律的一般規(guī)律，都是先守喪入律，后服敘入律。在《唐律疏議》中，涉及守喪的律文有九條，其中五條規(guī)定于《職制律》：一是“匿喪”罪，即指得知五服內(nèi)親屬死亡的消息，而故意隱匿不舉哀的行為。遠(yuǎn)至緦麻卑幼親喪，近至父母夫喪，凡匿喪分別處以笞刑四十至流刑二千里的刑罰。二是“居喪釋服從吉”罪，即指守喪期間脫下喪服、穿上吉服，提前結(jié)束守喪的行為。從緦麻卑幼喪到父母夫喪，分別處以笞刑三十至徒刑三年的刑罰。三是“居喪作樂(lè)、雜戲”罪，即指守喪期間彈奏樂(lè)器、玩耍棋牌等行為。對(duì)“居喪作樂(lè)”之處罰同于上述“釋服從吉”；對(duì)“居喪雜戲”之處罰，僅限于居父母夫喪，徒刑一年。四是“居喪參與吉席”罪，即指守喪期間參與禮宴之席。僅限于居父母夫喪，杖刑一百。五是“居父母喪求仕”罪，即指居父母喪期間求取功名，參加禮部科考或吏部銓試的行為。視情形不同處以徒刑一年或三年的刑罰。三條規(guī)定于《戶婚律》：一是“居喪嫁娶”罪，即指守喪期間身自嫁娶、為人主婚、為人媒合的行為。從期親喪到父母夫喪，視不同情節(jié)處以笞刑四十至徒刑三年的刑罰。二是“居父母喪生子”罪，即指所生子女為二十七月喪期內(nèi)懷胎者，徒刑一年。三是“居父母喪別籍異財(cái)”罪，即指為父母守喪期間兄弟分戶或分財(cái)產(chǎn)的行為，各處徒刑一年。一條規(guī)定于《詐偽律》，即“父母死詐言余喪不解官及詐稱(chēng)親死”罪，指官吏父母死詐稱(chēng)期親喪以逃避解官守喪的行為，徒刑二年半；另親屬未死而詐稱(chēng)已死，以騙取喪假以規(guī)避（戰(zhàn)爭(zhēng)、罪發(fā)等）者，視親屬遠(yuǎn)近尊卑分別處以杖刑七十至徒刑三年的刑罰。以上守喪律文九條，《職制律》五條與《詐偽律》一條均為針對(duì)國(guó)家工作人員，涉及親屬涵蓋整個(gè)九族五服范圍；《戶婚律》三條則針對(duì)所有人群，涉及親屬僅涵蓋父母夫及期親即近親范圍，可見(jiàn)唐代法律在守喪行為的規(guī)范上，對(duì)官吏嚴(yán)而對(duì)百姓寬。針對(duì)官吏的條文對(duì)百姓則是警示與提倡的軟法。

再?gòu)姆⒅贫热肼煽矗短坡墒枳h》12篇502條中，凡出現(xiàn)親屬關(guān)系稱(chēng)呼（如父母夫、叔伯父母、姑、兄姊等）的條文達(dá)154條，占全律比重為31%。其中以期親、大功、小功、緦麻、袒免等五服名稱(chēng)出現(xiàn)者達(dá)81條，占全律比重為16%，可見(jiàn)稱(chēng)唐代是五服制度全面入律，并不為過(guò)。從其內(nèi)容看，主要體現(xiàn)在親屬相犯、親屬特權(quán)、親屬株連、親屬婚姻、親屬雜坐五個(gè)方面。[121]

從法律執(zhí)行的有效性來(lái)看，大體上服敘法用于量刑，守喪法用于定罪。服敘法是衡量親屬關(guān)系親疏尊卑的量刑標(biāo)準(zhǔn)，一般在罪名確定的情況下才會(huì)適用，當(dāng)時(shí)的司法官吏對(duì)服敘普遍都比較熟悉，難有作弊之余地，依律量刑，標(biāo)準(zhǔn)又極為明確，執(zhí)行上很少會(huì)發(fā)生偏差，可以說(shuō)是硬法。守喪法是衡量行為是否構(gòu)成犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，其對(duì)象又主要針對(duì)官吏，因此在司法上真正依律定罪的極為罕見(jiàn)，法律形同虛設(shè)而成為虛法。以上述九條守喪法為例，筆者翻查史料，發(fā)現(xiàn)執(zhí)行情況極為軟弱，甚至皇室?guī)ь^違律，以及詔令與律沖突等，更是難以實(shí)施。真正執(zhí)行的案例寥寥幾條，如“匿喪”罪，《舊唐書(shū)·李渤傳》記，殿中侍御史李鈞“以母喪不時(shí)舉，流于施州”；又如“居喪參與吉席”罪，唐憲宗元和十二年（公元817年），駙馬都尉于季友“坐居嫡母喪與進(jìn)士劉師服宴飲”，結(jié)果于季友被削官爵、笞四十、忠州安置，劉師服也被笞四十、配流連州。[122]這樣的處罰比律中規(guī)定的“杖刑一百”要重得多，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)司法之隨意性。相反權(quán)臣守喪違律而不處罰之例更多，唐德宗時(shí)宰相崔損之姊出家后死于寺廟，崔損既不吊唁，也不舉哀，以至“士君子罪之”，也未見(jiàn)朝廷處罰。[123]高宗時(shí)宰相李義府丁母憂，被朝廷奪情起復(fù)后本應(yīng)繼服心喪，卻在朔望哭假時(shí)穿便服與他人游山玩水，也未見(jiàn)被彈劾“釋服從吉”罪。[124]朝廷也屢見(jiàn)違律，如唐中宗時(shí)特制許“自妃主及命婦、宮官，葬日請(qǐng)給鼓吹”[125]，明顯違背禁止“居喪作樂(lè)”的律條。唐德宗貞元年間，駙馬都尉張茂宗居母喪，德宗詔茂宗起復(fù)并與義章公主完婚。[126]唐憲宗崩，穆宗即位，“穆宗荒于酒色，才終易月之制（守喪滿二十七天），即與勛臣飲宴”。[127]可見(jiàn)守喪法律對(duì)于皇室與權(quán)臣是沒(méi)有約束作用的，守喪制度在全面入律的同時(shí)已有向虛法演化的趨勢(shì)。

五

宋代法律沿襲唐律，在司法上對(duì)官吏“匿喪”與“冒哀求仕”的處罰力度加強(qiáng)，但對(duì)其他守喪違律之行為一般不加干預(yù)，司馬光《書(shū)儀》卷六注：“今之士大夫居喪，食肉飲酒，無(wú)異平日。又相從宴集，靦然無(wú)愧，人亦恬不為怪。”這種選擇性司法其實(shí)也是虛法。

明清法律在五服制度方面主要變化有三：

一是守喪法律的簡(jiǎn)化與輕刑化。朱元璋時(shí)制定的《大明律》在守喪法律方面作了部分調(diào)整：第一，刪除“居喪生子”的罪名，認(rèn)為其不合情理。第二，減輕量刑幅度，較唐宋律減刑大致在二至七等之間。如“居父母夫喪身自嫁娶”罪，唐宋律徒刑一年半，明律杖一百。第三，縮小守喪的親屬范圍，除個(gè)別涉及期親尊長(zhǎng)外，均限制在父母夫喪的范圍。第四，取消唐宋律中官、民守喪法律的區(qū)別，將守喪條文均置于“戶律”“禮律”中，而在專(zhuān)門(mén)針對(duì)官吏的“吏律”中已無(wú)守喪法的條文。但明清時(shí)在守喪違律方面幾乎找不到處罰的案例，而士大夫筆記中關(guān)于民間守喪風(fēng)俗日下的感嘆卻比比皆是[128]，可見(jiàn)明清守喪法也全面演變?yōu)樘摲ā?/p>

二是服敘法的精確化。由于服敘在法律量刑上至關(guān)重要，司法官吏在實(shí)踐中多有不明，故明清律首篇《名例律》中均列服敘圖七幅，計(jì)為：本宗九族五服正服之圖，妻為夫族服圖，妾為家長(zhǎng)族服之圖，出嫁女為本宗降服之圖，外親服圖，妻親服圖，三父八母服圖。明清時(shí)在司法上涉及服敘標(biāo)準(zhǔn)時(shí)[129]

三是喪服服飾制度入律。明清律《名例律》中均列“喪服總圖”，首次在法律上規(guī)定了喪服服飾的材料與制式，但規(guī)定極其簡(jiǎn)約：斬衰三年，用至粗麻布為之，不縫下邊；齊衰，用稍粗麻布為之，縫下邊；大功，用粗熟布為之；小功，用稍粗熟布為之；緦麻，用稍細(xì)熟布為之。這一“喪服總圖”實(shí)際只具有民風(fēng)上的提倡指導(dǎo)意義，而無(wú)司法實(shí)踐上的意義，在460條律文中也無(wú)一條針對(duì)此圖的懲治內(nèi)容。這樣的律條應(yīng)屬于軟法而非虛法。

六

以上闡述的古代五服制度從儒家思想轉(zhuǎn)化為道德與禮制、再轉(zhuǎn)化為法律的過(guò)程，筆者以為可梳理出以下一些規(guī)律：

第一，思想轉(zhuǎn)化為法律的途徑一般都經(jīng)歷以下的幾個(gè)階段：（1）在野派思想的提出并遭遇普遍抵制，但這一思想有一批頑強(qiáng)的信徒堅(jiān)守與傳播，而且這一思想一定有一些外在的行為模式可以判別。譬如春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的儒家及其創(chuàng)立的五服制度。（2）新的統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到這一思想的價(jià)值，開(kāi)始根據(jù)統(tǒng)治需要研究、充實(shí)、傳播這一思想，使之成為道德評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，并將其外在的行為模式確立為制度（禮制），這就具備了基礎(chǔ)性軟法的特征。同時(shí)在統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部首先強(qiáng)制性實(shí)施，使其成為統(tǒng)治合法性的理論依據(jù)，譬如漢代在皇室宗親范圍內(nèi)實(shí)施守喪制度。（3）擴(kuò)大強(qiáng)制適用的范圍，如魏晉時(shí)將守喪制度從皇室強(qiáng)制擴(kuò)大到官吏階層。（4）軟法全面演變?yōu)橛卜ǎ缒媳背八逄茣r(shí)期守喪制度與服敘制度全面入律，至《唐律疏議》而集其大成。

第二，以禮入律的過(guò)程其約束對(duì)象一般都是自上而下逐步擴(kuò)大的，因?yàn)榻y(tǒng)治者也認(rèn)識(shí)到貴族除高貴的血統(tǒng)外其行為也理應(yīng)高尚的道理，在等級(jí)制社會(huì)中，高等級(jí)的集團(tuán)必須占據(jù)道德制高點(diǎn)，以作為其占據(jù)權(quán)力制高點(diǎn)的合理依據(jù)。

第三，道德注重自我約束，其驅(qū)動(dòng)力來(lái)自于內(nèi)心的自覺(jué)自省，其約束力是非強(qiáng)制的個(gè)人覺(jué)悟與社會(huì)輿論；禮制注重外在行為的規(guī)范性，其實(shí)施的驅(qū)動(dòng)力仍來(lái)自于內(nèi)在的道德，其約束力可以是強(qiáng)制的也可以是非強(qiáng)制的，但高層的示范性是必不可少的，否則禮制必然失去其存在的合理依據(jù)而無(wú)法推行；而法律僅注重外在行為的合法性，其實(shí)施的驅(qū)動(dòng)力來(lái)自于權(quán)力，其約束力雖然是具有強(qiáng)制性的，但某些特殊成員卻可依仗權(quán)力或法律的特殊條款而規(guī)避懲罰，在等級(jí)制社會(huì)中尤其如此，因而道德與禮制一旦成為法律，在權(quán)力的操控下，高層的示范性蕩然無(wú)存，“法之不行，自上犯之”，最終這樣的法律必然成為虛法。

第四，道德與禮制著力于內(nèi)在自省，法律則著力于對(duì)外在行為的監(jiān)督與指控的可操作性。同時(shí)道德追求最高目標(biāo)而法律追求最低目標(biāo)，因此以禮入律必然使禮制降低標(biāo)準(zhǔn)以俯就法律。譬如根據(jù)《禮記》的記載，守喪的標(biāo)準(zhǔn)很多是只能靠自覺(jué)而無(wú)法由他人監(jiān)督的：?jiǎn)势趦?nèi)不能飲酒食肉，夫妻不能同房，臥處寢苫枕塊，非變除時(shí)不能洗澡等；有些標(biāo)準(zhǔn)更是難以量化統(tǒng)一的：?jiǎn)势趦?nèi)形容的憔悴程度，哭喪聲音的哀戚成分，言辭不加文飾的判斷等等。因此在以禮入律的《唐律疏議》中，守喪行為演變?yōu)榫艞l可監(jiān)督與指控的操作性條款：禁止居喪飲酒食肉轉(zhuǎn)化為禁止參與吉席，禁止夫妻同房轉(zhuǎn)化為禁止喪內(nèi)生子，禁止娛樂(lè)活動(dòng)轉(zhuǎn)化為禁止作樂(lè)雜戲等。從唐以后的守喪實(shí)踐來(lái)看，禮制一旦成為法律，或者說(shuō)某些軟法一旦成為硬法，整個(gè)社會(huì)的道德水準(zhǔn)反而下滑。

第五，禮制納入量刑標(biāo)準(zhǔn)（如服敘制度）尚能對(duì)法律產(chǎn)生一定影響（譬如卑幼侵犯尊長(zhǎng)較常人加重量刑，依五服關(guān)系越近量刑越重；尊長(zhǎng)侵犯卑幼較常人減輕量刑，依五服關(guān)系越近量刑越輕），尊卑相犯量刑有別在傳統(tǒng)等級(jí)制社會(huì)中本來(lái)就是量刑原則之一，服敘入律后只是使這一原則進(jìn)一步細(xì)化量化，使法律文字的表述更為簡(jiǎn)明而已。但道德納入定罪標(biāo)準(zhǔn)（如守喪制度）往往使法律處于尷尬境地：一方面要體現(xiàn)對(duì)貴族官僚的道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于普通民眾，因此法律上設(shè)置了區(qū)別化對(duì)待，對(duì)官嚴(yán)而對(duì)民寬，同時(shí)偶爾的抓一兩個(gè)貴族官僚的典型，以選擇性司法來(lái)證明法律的嚴(yán)肅性；另一方面又不能引起整個(gè)貴族官僚階層的反感，因此以律外設(shè)法的形式來(lái)緩解貴族官僚的道德壓力，如規(guī)定“金革奪喪”“奪情起復(fù)”制度[130]，使三年喪實(shí)際壓縮為百日喪。這就使律典條文形同虛設(shè)成為虛法，結(jié)果與立法者的期望相悖，反而嚴(yán)重降低了貴族官僚的道德形象。

第六，從五服制度的歷史發(fā)展來(lái)看，其在漢武帝以后的強(qiáng)制皇室宗親百日守喪的道德示范階段，在魏晉時(shí)期的強(qiáng)制官吏行三年喪及為期親守喪的道德擴(kuò)大化示范階段，以及南朝時(shí)服敘制度納入量刑標(biāo)準(zhǔn)，其社會(huì)效果都是比較好的。而在守喪制度納入定罪標(biāo)準(zhǔn)的唐宋以后，反而擴(kuò)張了人性的偽善，助長(zhǎng)了社會(huì)尤其是官場(chǎng)的虛浮風(fēng)氣。可見(jiàn)道德與禮制只有在軟法階段其社會(huì)效果最好，一旦成為硬法，往往演變?yōu)樘摲ā?/p>