1.3?? 命題相關內容與研究方法

1.3.1 命題相關內容

本書提出了不當得利訴訟證明責任分配的具體命題。筆者認為，實體法上具體權利的證明責任分配內容源于其法律關系；法律關系的內容可以分解為具體的構成要件；具體的構成要件由要件事實支撐；具體的構成要件又為歸責原則所決定；歸責原則的意旨由構成要件之具體的要件事實（歸責事由）去貫徹。權利主張者證明該歸責事由存在，對方應當承擔責任。在這種邏輯推理下，不當得利證明責任分配是法定的，實質性標準是無過錯責任。作為法定之債，債的發生原因之構成要件具有不可分割的性質。在法律沒有證明責任分配倒置的情況下，不當得利證明責任分配不允許自由裁量權加以調整。如果在法律粗疏的情況下，法官應當闡釋其實質性標準，決定證明責任分配的內容。即便有多種理論、學說，法官也應當把它納入法解釋學方法中，解釋法律的意旨。就不當得利而言，法律設置它的目的是，調整沒有法律上的原因而引起財產變化所導致的不公，所以，它是對那些因契約、物權、侵權等產生（有）民事法律關系而引發財產變動范圍之外的補充。不當得利法律關系本身決定了不當得利證明責任分配，或者說，不當得利證明責任分配的原理源于不當得利法律關系本身。然而，不當得利法律關系的設置是通過歸責原則層層推進并具體化的。歸責原則才是證明責任分配的實質性內容與標準，未來立法上的不當得利法律規范是實現歸責原則的形式，即通過請求權與抗辯權規范實現的。這才是中國立法者已經選擇的證明責任分配實質性標準。通過對不當得利歸責原則的分析就可以探討明確的不當得利證明責任分配規范。甚至可以說，不當得利與契約、侵權、物權等證明責任分配原則上沒有區別。之所以選擇不當得利作為研究對象提出命題，是因為要厘清不當得利證明責任分配在司法實踐、學術討論上的混亂與誤區。同時，與這一命題相伴的如下諸多問題也有必要闡釋清楚。

第一，首當其沖的問題是如何準確地理解證明責任分配的內涵。在言及證明責任分配時，很多人直接想到的就是在真偽不明（結果意義上證明責任）的情況下，應當由誰承擔敗訴的風險。從德國學者的相關著作、學術論文可以發現，證明責任分配的內容都圍繞著真偽不明該如何處理或者說如何解釋展開。研究證明責任分配的學者大多是在研究結果意義上的證明責任分配。有時候，還會討論為了避免真偽不明是否應該實行舉證責任倒置。當然，這種研究非常有必要。事實上，當談及具體權利的證明責任分配時，它的空間相對較小。畢竟，具體權利所需要考慮的是，雙方當事人之間具體的證明責任分配。雙方當事人圍繞著具體權利的證明責任分配規范進行舉證、質證，從而完成行為意義上的證明責任。行為意義上的證明責任分配直接與實體法上的請求權和抗辯權規范相對應。它是實現實體法的意旨或者說證明責任分配內容的工具。當然，它有自身的獨立性。因此，對證明責任分配內涵的理解應當淡化結果意義上的證明責任分配，以行為意義上證明責任分配為中心。質言之，本證與反證兩個概念下的動態的舉證責任才是訴訟證明的重心。

第二，《民事訴訟法》第64條第1款、《證據規定》第2條對證明責任分配的規定該如何理解。由于該規定未能完整反映證明責任分配的內涵，無法解釋具體權利的證明責任分配內容、形式。正如經濟學家張五常以美國憲法為例所證明的觀點一樣，“模糊的概念與界定會帶來不明確的法例，令官員有機可乘。表面上他們循規蹈矩，實則擁官自肥，或為一些利益團體服務”。更為重要的是，它忽略了證明責任分配的方法論意義。法律解釋學的前提要求所解釋的法律是完備的，因此有必要對該兩條規定進行相應的修正。否則，法律解釋難以發揮應有的方法論作用。例如，除了上海地區的不當得利判決以外，很多地區的司法裁判并沒有解釋不當得利的法律關系。在不當得利法律規范欠缺的情況下，很多司法判決直接根據《民事訴訟法》第64條、《證據規定》第2條要求雙方當事人提交證據證明相應的事實，而不是根據不當得利法律關系要求當事人提供證據證明哪些事實。從表面上看，法官適用了證明責任分配的規定，但實際上，查明事實在先，適用法律在后。這樣以查明事實為中心，法律僅僅是說明事實效果并采用國家強制執行的理由，這種法律適用方式難以推動法律發展。因為，推動法律發展的法律適用方式需要解釋法律規范對于生活事實的意義。

第三，不當得利證明責任分配不僅僅是一個實體法問題，也是一個程序法問題。實體法與程序法之間的溝通、融合，需要一系列可操作、可實施的內容使其運轉起來。在實體法方面，有必要界定請求權基礎的規范內容和與之相對應的相對規范，并根據它界定請求權人應當提出哪些事實，甚至可以討論立法在一定程度上加重或者減輕請求權人應當提出的證明責任。這樣行為意義上的證明責任分配就具備了明確的標準。在程序法方面，一方面可以通過擴大法官收集證據的范圍，使其也分擔行為意義上證明責任；另一方面可以確立當事人真實義務，降低訴訟風險。這兩個方面屬于與證明責任分配緊密相關的范疇。因為，證明責任分配的本質就是訴訟風險的分配。

第四，為了保障不當得利證明責任分配規范運行，有必要改進民事裁判方式、建立爭點整理機制、合理配置法官的釋明權、法官說理義務等制度。未來立法應當確立具有操作意義的“蓋然性”證明標準和作為裁判依據的內心確信證明標準。

1.3.2 研究方法

本書以不當得利訴訟證明責任分配為研究對象，主要采用了規范分析方法、案例分析方法、比較研究方法等。

首先，運用規范分析方法，梳理了我國立法有關不當得利實體規范與民事訴訟法上證明責任分配規范，從理論與實踐的雙重視角查找現行法律規范的不足，提出完善相應立法規定的若干建議。

其次，運用案例分析方法，對我國司法實踐中涉及的大量的不當得利證明責任分配案例進行了歸納。從案例中找尋我國司法實踐中有關不當得利證明責任分配的規律與特點，研判其背后的法理依據，指出其存在問題的原因，為不當得利證明責任分配一般規則的建構提供實踐依據。

最后，運用比較分析方法，從歷史與當下縱橫兩個層面觀察域外有關不當得利證明責任分配的立法、理論以及實踐，揭示不當得利證明責任分配規則的發展規律，從而為我國相關制度的建構提供豐富的比較法素材。

1.3.3 研究思路與結構安排

本書通過對理論與實踐的梳理，中國與域外的比較，探索不當得利訴訟證明責任分配的本源，希望把理論與實踐統一起來。本書除導論與結論外，共分五章。首先，闡述了不當得利的基本內容與證明責任分配的一般法理，指出不當得利證明責任分配所涉及的難點及其原因；其次，從宏觀與微觀層面對我國不當得利證明責任分配的若干習慣做法加以歸納，分析司法實踐中的問題及成因；再次，通過對德國、英國及我國臺灣地區有關不當得利證明責任分配的歷史發展和現行規定的比較考察，提出不當得利證明責任分配存在的共性問題；復次，在前述研究的基礎上，試圖構建我國不當得利證明責任分配的一般原則，并探索證明責任分配的一般規律；最后，提出不當得利證明責任分配規則正確實施的程序與制度保障。

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[1]. 參見《（2009）金民二初字第2999號》。

[2]. 參見鄒碧華：《舉證訴訟規則的司法實務》，載http.//www.66law.cn/domainblog/16131. aspx，最后訪問日期：2013年8月20日。

[3]. 參見王亞新：《訴訟程序的實體形成》，載《當代法學》2014年第6期。

[4]. 張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，載《清華法學》2009年第4期。

[5]. 參見尹志強：《我國民事法律中是否需要導入懲罰性賠償制度》，載《法學雜志》2006年第3期。

[6]. 2012年，修改《民事訴訟法》，第一、二稿都沒有規定第三人撤銷之訴，第三稿就把第三人撤銷之訴規定了。立法參與者、法官、學者、民眾都無法經過討論達成一致意見。

[7]. 參見凌斌：《法律的性質：一個法律經濟學視角》，載《政法論壇》2013年第05期。

[8]. 參見劉昭辰：《侵害型不當得利中的“損及他人”要件的理論發展》，載《東吳法律學報》2010年第4期。

[9].〔 英〕羅納多·哈里·科斯、王寧：《變革中國——市場經濟的中國之路》，徐堯、李哲民譯，中信出版社2013年版，第126頁。

[10]. 王韶華：《試析民事訴訟中超職權主義現象》，載《中外法學》1991年第2期。

[11]. 王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載《中國社會科學》1994年第1期；另參見張衛平：《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社，2004年版，第158—171頁。

[12]. 參見黃銀斌：《論不當得利的證明責任分配》，載《廣西政法管理干部學院學報》2012年第2期；張江莉：《不當得利中“無法律上原因”之證明》，載《政法論壇》2010第2期；張江莉、亓培冰：《非給付型不當得利證明責任辨析》，載《法學雜志》2010年第4期；李磊：《不當得利中無法律上原因之證明責任分配研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第4期；龔楊：《不當得利的舉證責任分配初探》，載《中南財經政法大學研究生學報》2009年第5期。

[13]. 參見張心恬、王文軍、陳蔚如：《不當得利“沒有合法根據”要件的證明責任分配》，載《政治與法律》2011年第6期；周冬冬：《不當得利訴訟的證明責任分配》，載《人民司法》2010年第6期；劉言浩：《不當得利訴訟中的證明責任分配與法官的釋明權》，載《人民司法》2009年第23期；祝芹：《給付型不當得利的證明責任分配》，載《長沙大學學報》2012年第03期。

[14]. 參見閔蕾：《不當得利案件中的證明責任分配》，載《長安大學學報（社會科學版）》2010年第3期。

[15]. 參見肖祥君、李順前：《不當得利糾紛中證明責任的分配》，載《人民司法》2011年第12期。

[16]. 參見楊劍、竇玉梅：《論消極要件事實的證明—以法律要件分類說為基礎》，載《法律適用》2007年第7期；張習華：《試論民事訴訟中對消極事實的證明》，載《遼寧行政學院學報》2008年第1期。

[17]. 參見江平：《民法中的視為、推定與舉證責任》，載《政法論壇》1987年第4期；佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第584頁。

[18]. 參見張衛平：《證明責任概念解析》，載《鄭州大學學報（社會科學版）》2000年第6期；陳剛：《證明責任概念辨析》，載《現代法學》1997年第2期。

[19]. 參見周翠：《〈侵權責任法〉體系下的證明責任倒置與減輕規范——與德國法的比較》，載《中外法學》2010年第5期。

[20]. “有這樣一種情況，在這種情況下，具體的訴訟情況雖然不會改變我們的證明責任規則，但是具有補充證明責任規則的效果；這種情況我們稱之為間接反證（indirekter Gegenbeweis）”。直接反證是對已經被法官所認定的主張的反駁，如果使法官的心證被動搖，就被視為提出了反證，直接反證并不需要完全證實，只動搖法官心證就可以了。因為，提出反證的當事人不承擔結果意義證明責任；相反，間接反證不是想直接反駁被視為已經得到證實的主張，而是借助于其他事實，得出那個已經證明的主張是不真實或者至少是有疑問的結論，或者是得出不具備法定要件特征的結論。相關論述參見〔德〕羅森貝克：《證明責任論--以德國民法典和民事訴訟法典為基礎撰寫（第四版）》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第201-205頁。

[21].〔 德〕羅森貝克：《證明責任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎撰寫（第四版）》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第203—204頁。

[22]. MK/Lieb,§812Rn393;Strieder in Handbuch des Beweislastim Privatrecht,Band1,1991,2.Au-flage,§812Rn10 und 11.轉引至楊芳賢：《不當得利》，三民書局股份有限公司2009年版，第186—189頁。

[23]. Strieder in Handbuch des Beweislastim Privatrecht,Band1,1991,2.Auflage,§812Rn10 und 13.轉引至楊芳賢：《不當得利》，三民書局股份有限公司2009年版，第186—189頁。

[24]. Eltjo J. H. Schrage (1999). Unjustified Enrichment. Recent Dutch developments from a com-parative and historical perspective. Netherlands International Law Review, 46, pp. 57-86.

[25]. D. J. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford University Press, 1999; Jason W. Neyers, Mitchell Mcinnes and Stephen G. A. Pitel, Understanding Unjust En-richment, Oxford and Portland Oregon, 2004.

[26]. 參見姜世明：《論不當得利無法律上原因要件之舉證責任分配》，載《全臺律師》2000年第4期。

[27]. “當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。”

[28]. 參見姜世明：《民事訴訟法基礎論（第四版）》，元照出版社公司2011年版，第151頁；姜世明：《不當得利無法律上原因之舉證責任分配》，載《全臺律師》2000年第4期。

[29]. 參見楊淑文：《從特定類型之實務見解觀察舉證責任分配之判斷標準》，載《本土法學雜志》2004年第60、61期。

[30]. 參見雷萬來等：《論票據訴訟之舉證責任的分配（民事訴訟法之研討六）》，民事訴訟法研究基金會出版1997年版，第165頁。

[31]. 參見許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學出版社2013年版，第258—279頁。許士宦：《不當得利之類型與無法律上原因之舉證——“最高法院一○○年度臺上字第八九九號判決”評釋》，載《月旦民商法雜志》2012年第37期；許士宦：《不當得利返還訴訟中無法律上原因事實之舉證責任分配——“民事訴訟法”修正后審判實務之舉證責任分配》，載《臺灣地區法學雜志》2012年第195、197期；黃國昌：《階段的舉證責任論——統合實體法政策下之裁判規范與訴訟法觀點下之行為規范》，載《民事訴訟理論之新開展》，黃國昌編，北京大學出版社2008年版，第115—181頁。