1.2?? 選題的研究現狀與評價

1.2.1 國內研究現狀與評價

從中國知網數據庫中發現，以不當得利證明責任分配為題目的學術論文大約有11篇。在這些文章中，主張不當得利證明責任分配應當根據不當得利的類型決定證明責任分配的論文有5篇 [12]；根據“規范說”主張應當由請求權人承擔證明責任的論文有4篇。其中，論者周冬冬主張“規范說”有例外，需要法官根據自由裁量權把握；[13]還有1篇主張不當得利其他要件根據“規范說”進行證明責任分配，而“無法律上原因”由請求權人承擔結果意義上證明責任，由被請求權人承擔提供證據之行為意義上證明責任以減輕請求權人的負擔；[14]有1篇主張在侵害不當得利中，把“無法律上原因”作為消極事實，而消極事實難以證明，所以，由被請求權人加以證明；[15]當然，還有論者并非針對不當得利而是專門研究了消極要件、消極事實，發現消極事實是可以通過多種方法加以證明而非難以證明，不發生證明責任轉移。[16]

這些文章對我國建構不當得利訴訟證明責任分配規則均具有重要的參考價值。但也應看到現有研究成果的可商榷之處。

第一，在法律、司法解釋尚未有類似“規范說”規定的情況下，直接把“規范說”作為我國證明責任分配的標準似有不足。“規范說”的前提是，立法者在制定實體法規范時，已經對相應權利的證明責任分配有所考慮、顧及，并在法律規范上明確地表現出來。當然，這并不是說“規范說”不能解釋不當得利證明責任分配，而是說這種證明責任分配原則僅僅可以作為一種參考。我國不當得利證明責任分配必須從不當得利法律關系本身出發，并結合現行法律對證明責任分配的界定解釋其證明責任分配。因為，我國立法對證明責任分配經歷了一個認知發展的過程。1986年，立法機關制定《民法通則》，其第126條規定了過錯推定原則，這是僅有的一個舉證責任倒置的規定。[17]當時的立法水準、經濟發展程度、不當得利的制度發展等因素決定了立法者不會考慮其證明責任分配問題。1986年，《民法通則》規定不當得利制度后，對不當得利一直沒有相應地修改，也沒有頒布相關的司法解釋等。1992年，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第74條明確規定了舉證責任倒置。2002年，《證據規定》第4條有部分舉證責任倒置的規定。《海洋環境保護法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》等法律中也都有證明責任分配倒置的規定。2009年，《侵權責任法》對證明責任分配的規定最為細致。這反映了我國立法對證明責任分配的認知與實踐。因此，有必要從我國近幾年的立法以及較為成熟的法律制度中解釋出證明責任分配的一般原理、實質性內容。

第二，有論者根據“待證事實說”認為，不當得利構成要件之“無法律上原因”這一消極事實的證明責任應由被請求人承擔。這種證明責任分配的觀點不是從不當得利法律規范或者法律關系出發，而是從不當得利法律關系所涉及的事實出發。他們往往在論及非給付型侵害之不當得利時采用這種觀點。在遇到給付型不當得利案件時，“無法律上原因”要件又不是消極事實了，而是財產發生轉移是由給付人自己控制的，所以，證明責任應該由給付人承擔。根據不當得利不同形態而解釋其證明責任分配使不當得利請求權基礎缺乏一致性。如果法律可以這樣任意性解釋，那么，法律規則與法學研究也就沒有存在的必要了。

第三，有些論者從不當得利的類型化出發，分析各自的構成要件、功能等，發現了給付型不當得利與非給付型不當得利的區別后便得出結論，其證明責任分配也不應該相同。這種認知在部分學術論文、司法判決中都有所體現。雖然這種認知的確是對不當得利自身構成加以研究，但是，只從事物的表象出發，忽視了證明責任的本質、功能等。該觀點受域外實體法研究的影響。事實上，證明責任分配在法律關系中是既定的。立法者在立法階段就確定了訴訟風險由誰承擔較為公平。所以，不追求規范統一，而根據案件類型決定不當得利證明責任分配，不利于不當得利法律規范完善。

第四，也有論者主張把《民事訴訟法》第64條與《證據規定》第2條作為分配不當得利證明責任的標準。這種觀點有進一步商榷的余地。《民事訴訟法》第64條是行為意義上證明責任的分配，原告和被告都對自己的主張提供證據，這也是學界的共識。[18]然而，對于《證據規定》第2條，許多論者都認為，該條規定的內容——“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”——肯定了行為意義上證明責任和結果意義上證明責任。實際上，它對認定事實的狀態采取了二分法，即沒有證據或者證據不足是同一個層面含義，與之相對的是證據足以證明事實。[19]當然，如果認為“證據不足”包括真偽不明，那么就過于牽強了。這里的“證據不足”是否定了一方當事人的主張，這就意味著獲得了該主張不成立的心證。所以，該條規定中的不利后果是行為意義上證明責任的效果或者說是符合法律規范的要求所產生的效果。實際上，《證據規定》第73條才考慮了結果意義上的證明責任。因此，這兩條法律規定僅僅是強調對事實認定的結果，并沒有涉及不當得利證明責任分配的具體內容。對此，很多論者、法官都沒有認識到這兩條規定的本質。

1.2.2 域外研究現狀與評價

德國、英國不當得利證明責任分配觀點較為明確。中國臺灣地區不當得利證明責任分配的觀點較為混亂。在德國，證明責任分配的通說為“規范說”。我國已經翻譯多部德國相關著作。根據“規范說”所獲得的解釋是，不當得利的權利構成要件由請求權人加以證明，此處不做贅述。羅森貝克教授認為，“返還不當得利請求權的前提條件是，取得財產無法律上的原因（《民法典》第812條）；其證明責任由原告承擔。情況還可能是這樣，即無合法原因——如同侵權行為的違法性一樣——可直接從要件中得以說明；被告對根據其主張獲利所依據的法律原因承擔證明責任，這個法律原因是間接反證的基礎。……為了說明返還不當得利請求權（condictio indebiti）是有根據的（《民法典》第812、814條），原告必須證明，他本想履行某種義務，而這種義務并不存在，或者他是在保留的情況下為給付的。若原告已經提出這一證明，那么，這是一個間接反證 [20]，如果被告對該義務試圖闡明一個新的法律上的原因，他必須對此承擔證明責任”。[21]羅森貝克教授的觀點來自對德國法院判決的總結。這種觀點也被很多學者所采納。德國學者的解釋是：“給付類型之不當得利，不當得利返還請求權人，在有爭執時，就成立不當得利之要件，包括無法律上原因之要件，均應加以舉證證明”，[22]“在非給付型不當得利中之侵害型不當得利，若從構成要件事實即立刻知道受利益系無法律上之原因，則請求權人不需舉證證明無法律上之原因，反而債務人必須舉證證明自己受利益系有法律上之原因。”[23]由此可見，在侵害不當得利中，由于侵害行為可能伴隨著不法行為，很容易使法官獲得司法認知，即原告已經不必要證明“無法律上原因”。實際上，該要件很容易為法官所認知，討論它由原告承擔似乎沒有意義，但被告必須對此提出有效的抗辯。被告所承擔的證明責任是受益有法律上原因，而不是“無法律上原因”。這個抗辯是個獨立的反證。那么，對于“無法律上原因”所涉及的事實并非像“不法性”那樣易于判斷的話，就必須由原告提供相應的事實。在德國，這并不是一個非常有爭議的問題。[24]

英國不當得利證明責任分配并不復雜，甚至不是一個理論上的命題。對于不當得利的權威著作都沒有談及不當得利證明責任分配。[25]這種情況與多種因素相關。英國法上不當得利發展緩慢，尚未完成體系化的請求權基礎。不當得利分散于準契約、信托、侵權等制度中。目前，只有牛津大學的Peter Birks認為，它在理論上已經成為與契約、侵權等相并列的制度。英國不當得利證明責任分配體現在解決糾紛的過程（proceed-ings）之中。在英美法系，案件的證明責任分配是由爭點所決定的。法官根據案情決定哪幾個爭點由原告承擔舉證責任，哪幾個爭點由被告承擔舉證責任。當然，法官的自由裁量權必須受若干個證明責任分配原則、先例制度的限制。英國法上的證明責任分配有幾個顯著特點：一是，并未形成類似德國的證明責任理論體系；二是，爭點本身決定了證明責任的分配；三是，訴訟證明過程呈現出階段性，由“蓋然性”的證明標準加以控制；四是，證明責任分配由雙方當事人承擔，不像德國法官那樣還在一定程度上承擔證明責任幫助當事人收集證據；五是，舉證困難通過程序機制克服。德國法律上設置的證明責任減輕或者加重規范，通過法官職權等擺脫證明困難的情形在英國不存在。盡管如此，這并不意味著對英國不當得利證明責任分配進行比較研究意義不大，其最大的意義在于其程序機制在化解證明困難所展現出的靈活性可能帶來的啟發。

相比較而言，我國臺灣地區不當得利證明責任分配研究要復雜一些。因為，學者們對證明責任分配的規定理解不一致。早在2000年，就有學者開始研究不當得利證明責任分配。[26]此后，不斷有學者跟進該項研究。但是，學者之間的觀點難以統一，大體上分為兩種對立的觀點。一種觀點認為，應當根據德國“規范說”的內容解釋我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條 [27]的規定，從而界定不當得利證明責任分配。例如，“此一條文在立法例上固屬少見，學者就此各自嘗試提出了不同角度之見解。筆者以為，客觀舉證責任理論之架構，配合依附于該理論之主觀舉證責任理論，已然堪當學術檢視及實務運用，似無必要將此法條解釋為主觀舉證責任理論或以其他方式理解之必要……本文所稱舉證責任分配之一般原則（基本規則），即采規范說”。[28]根據這種觀點來決定不當得利證明責任分配的內容并不止姜世明教授一人。[29]另一種觀點與之相對，邱聯恭教授認為，我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條具有異質性，與德國、日本等不同。因為，德國、日本學者大多數從實體法旨趣考慮證明責任分配。后來，才有一些學者從程序法角度探討證明責任分配。譬如，證明責任分配有必要顧及訴訟經濟、促進訴訟、訴訟的類型等。在我國臺灣地區，“民事訴訟法”第277條是命令當事人為一定的行為，應該從行為責任加以理解、定性。[30]許士宦教授、黃國昌研究員從訴訟經濟、促進訴訟、協調實體法意旨等訴訟法關系出發，探討證明責任分配。不當得利訴訟證明責任分配也應該從這種觀點出發。[31]我國臺灣地區的“實體法”和“程序法”的法律發展較大程度地繼受了德國、日本等大陸法系國家和地區的法律體系、法律概念、法律構造、司法理念等。近些年，程序法的發展開始接受了英美法的程序理念。一些學者希望以此為出發點，開啟我國臺灣地區法律本土化發展的進程。由于證明責任分配既屬于實體法，也屬于訴訟法領域的命題，兩種立場都能夠解釋法律、適用法律。何去何從，這取決于我國臺灣地區司法實踐者的選擇。