二、 儒家法思想與中華法系

1．法系和中華法系

法系研究大盛于上世紀末至本世紀40年代。它由日本法學家穗積陳重博士開其先河，當時所使用的概念的中文譯名為“法族”。1884年（日明治十七年，清光緒十年），日本《法學協會雜志》第一卷第五號刊出穗積陳重博士的論文《法律五大族之說》，將世界法系分為“印度法族、中國法族、回回法族、英國法族、羅馬法族”。這以后，日本及西方不少法學家風靡向之，分別提出了三分法、七分法等等，最煩瑣的竟將世界法律分為16個法系。但無論何種分法，都不能不把中華法系列于其內。我國前輩法律史學家楊鴻烈、陳顧遠先生等對中華法系的淵源、特點、影響等問題作了大量的研究，對確立中華法系在世界主要法系中的地位貢獻至巨。前些年去世的著名法學家陳朝璧先生將世界主要法系分為10個：中華法系、印度法系、阿拉伯法系、羅馬法系、英吉利法系，以及埃及法系、巴比倫法系、猶太法系、波斯法系、希臘法系。他認為，前五個是“活的法系”，后五個是“死的法系”。陳先生疾呼加強對中華法系的進一步研究。^注10

什么是中華法系？綜合中外學者的研究成果，擷其要點述之，其一為法律淵源起自夏、商、周三代；其二為立法有一脈相承的成文刑事法系統，并以《唐律疏議》作典型代表；其三是以中國本土法為母體而為日本、朝鮮、越南等東亞國家所繼受，形成一個系族；其四為法文化有著共同的或相似的價值觀。后一點最是基本，它實際上是中華法系最為顯著的特點。

說到中華法系的特點，楊鴻烈先生以為是“與道德相混成”，^注11陳顧遠先生總結為儒家王道思想指導下的“禮治”、“德治”、“人治”，^注12臺灣李鐘聲先生《中華法系》一書說，“乃一種倫理化的法律制度，即道德律與制定法共同組成的立體性體系”。^注13中國大陸法學界80年代初有不少專文探討中華法系特點，其中影響較大的為陳朝璧先生和張晉藩先生的論文。

陳朝璧先生指出，中華法系的特點主要有三條：（1）重視成文法典并慣于把有關社會規范的思想意識和制度用文字記載下來；（2）以天理作為法的理論根據，并以合乎天理作為立法的指導思想，別于一般古代法的神授主義；（3）禮法并重。對于第三條，作者進而說明道，就古代社會的法制實際情況來看，在某些方面，與其說禮法并重，毋寧說禮重于法，先禮后法。^注14張晉藩先生將中華法系的特點概括為五個方面：（1）皇帝是最高的立法者和最大的審判官；（2）法律受儒家倫理道德觀念的深刻影響；（3）家族法在整個法律體系中占有重要地位；（4）“諸法合體”，司法受行政的干涉；（5）律經常受其他法律形式的補充和制約。^注15

上述諸家對中華法系的定義、特點都是從歷代“正律”，即刑事法典的角度論之，沒有涉及其禮典、禮俗等方面，且未能形成統一的說法，但見智見仁，角度不同，多能互補，各有發明。細加分析，中華法系深受儒家思想影響，為儒家化的法律這一點實貫通于諸家所論之中，可謂共同的看法。正是在此基礎上，權威的《中國大百科全書·法學卷》集法學界幾代學者的研究成果，在“中華法系”詞條下寫道，“以儒家思想為理論基礎，擺脫了宗教神學的束縛”是中華法系五個基本特點中第一位的特點。實際上，中華法系的其他一些特點，如該詞條指出的“維護封建倫理，確認家族法規”（第二個特點）、“皇帝始終是立法與司法的樞紐”（第三個特點）、“官僚、貴族享有法定特權，良、賤同罪異罰”（第四個特點）、“諸法合體，行政機關兼理司法”（第五個特點），^注16都是第一個特點的展開和延伸，它們正是儒家思想指導立法、司法的結果。因此，中華法系的諸多特點之間并非并立無統，各自獨立，作為一個整體的有機的法律系統，或法文化類型，其最基本的、起決定作用的特點就是以儒家思想作為理論基礎，作為其文化生命的內在精神。

2．中華法系和儒家化的法律

中華法系以儒家思想為理論基礎，其最顯著的標志是法律的儒家化。^注17

中華法系雖起源很早，然就其法律系統的獨特形式和性質的完備程度而言，則定鼎于隋唐，而隋唐正是儒家化法律的大成期。這里存在一種相依相成的關系：法律的儒家化過程正是中華法系的形成過程，儒家化法典的頒行標志著中華法系的定型；反過來，中華法系的形成意味著儒家法思想在古代社會里獲得了法思想領域中的正統的、主流的地位，意味著儒家的諸多法律主張已法典化。也就是說，中華法系和儒家法思想的正統化、主流化成同步發展，它們互為因果，而兩者的共同標志則是一個：法律的儒家化。法律儒家化經歷了800多年的漫長時間。它從西漢開始，經過魏晉時期的發展，在北朝初具規模，到隋唐臻于成型。大致可以劃分為四個時期。

（一） 兩漢：法律儒家化的孕育期

兩漢是一個儒家經學興盛的時代，是一個逐步走向迷信經義的時代。中國古代法律的儒家化運動正是在這種濃烈的經學氛圍中拉開大幕的。具體地說，它孕育于漢代的“《春秋》決獄”之中。“《春秋》決獄”又稱“經義折獄”，從對疑、難案件的斷獄定讞入手，確立儒家經義在司法領域的指導地位，逐步改變法律的價值指向，確立儒家經義優于也高于現行律、令的地位。^注18隨著儒經地位的進一步抬升，通過經學家的以經釋律，將一些禮制原則和規則引入法律，作為法律規范運用，這就是最初的“引禮為法”，或“納禮入律”。

漢代的“引禮為法”主要表現為以下幾個方面：

（1）制定朝儀。漢高祖劉邦的時候，叔孫通制定朝儀制度。文武百官按朝儀的規制朝見皇帝，劉邦大過了一把皇帝癮，得意地說：這下子才知道做皇帝的威嚴。叔孫通原是秦王朝博士官，懂得些古代的禮儀，所定朝儀制度，是從周禮的朝覲之禮等禮制中采擷來的。

（2）實行“刑不上大夫”的原則。漢文帝的時候，賈誼上《治安策》，論述周禮所謂“刑不上大夫”的原則，說是“刑不上大夫”，指大夫有罪不受凌辱，不“執縛系引”，不施加肉刑，令其自裁。漢文帝“深納其言”，“是后大臣有罪，皆自殺，不受刑”。^注19

（3）創制“上請”制度。皇親貴戚和大官僚有罪，司法官無權判決，只能上請皇帝裁奪。從西漢到東漢，應上請的范圍越來越寬。

（4）承認“子為父隱”的訴訟原則。漢宣帝地節四年發布詔令：今后子隱匿父母、妻隱匿丈夫、孫隱匿祖父母，都不算犯罪。但父母隱匿子、丈夫隱匿妻、祖父母隱匿孫，若是死罪的話，要報請廷尉。^注20允許相隱的反面，是把不相隱行為作為犯罪來懲罰。衡山王的太子，就因告發他的父王，而以“不孝”罪“棄市”。^注21

漢代“引禮為法”主要是通過司法、法律解釋和判例的方式實現的，是一種在儒家法思想的指導下對法律領域采取一步步的蠶食方法占領陣地、站穩腳跟、逐漸改變統治集團的立法、司法和法制指導思想，以及社會民眾的法意識、法價值、法行為、法心理，使之由法家傾向而轉為儒家傾向。當時還未出現大規模的系統化的儒家立法。

（二） 魏晉：法律儒家化的發展期

通過“《春秋》決獄”和“引禮為法”，儒家思想在法律領域中取得了正統和主導地位。但兩漢除《九章律》以外，沒有重新制定過系統的成文法典，法律的增損，多以令、科、比的形式出現。所以，法律儒家化的趨勢雖已釀成，但未見有立法上的成就，其成果既不系統，也不鞏固。

法律儒家化有大的突破和發展，并為制定系統的儒家化成文法典奠定基礎的，是在魏晉時代。這可見諸以下兩個方面：

第一，儒生注律和修律。東漢后期，“經義折獄”發展到了以經注律。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄等十余位儒生相繼注釋漢律。尤其是馬融、鄭玄，為一代名儒，他們所注釋的經書，一直為后世經學家所重視。儒生通過注律，不但攫取了法律的解釋權，而且因其律注與現行法律令具有同樣的法律效力，^注22實際上獲得了一定的立法權。

儒生注律之風流傳久遠，成為中華法系的一道風景線，并形成一門獨特的法律學科——“律學”。晉代，張斐、杜預又同注晉律。這位杜預，是有名的大經學家，他的《春秋左氏經傳集解》，流傳至今，影響很大，歷來是研究《左氏春秋》的必讀書。

這些精通“經義”的名儒涉足法律領域，通過注律，其以儒經率法、引禮入律，以倫理釋律，風靡一時，有力地推進了法律的儒家化。

在立法領域，如果說儒生注律還有點轉彎抹角，那么，儒生修律就更直接地表明儒家掌握了立法權，從而在法律儒家化上邁出了新的一步。

參加修定魏律的陳群、劉劭等人，都是熟讀儒家經書，提倡“制禮作樂”的儒家信徒。草擬晉律的班子共由14人組成，除賈充一人是刀筆吏出身外，其余都從當時儒學門下選出，特別是有名儒杜預、鄭沖等參與其間。^注23魏律、晉律成為中華法系立法史上由法家立法到儒家立法的轉折點。

第二，援禮入律。儒生注律和儒生修律，就很自然地以儒家思想為釋法注律、立法制律的宗旨，將禮援引入律，從而，使法律儒家化有了突破性的進展。就禮制入律而言，其犖犖大者有：

（1）創“八議”制度。“八議”出自《周禮》，是儒家最重要、最得意的一項禮制。“八議”正式寫入法律，始于曹魏律，^注24以后沿用不改，它是法律儒家化的重要標志之一。

（2）創五服定罪制度。五服，是以血緣親疏為差等的喪服制度，分五等：斬衰（cuī）、齊衰（cuī）、大功、小功、緦麻，統稱五服。以五服定罪，始于晉律，以后成為傳統。這也是法律儒家化的一項重要內容。^注25

（3）其他。如，魏律明文鼓勵復仇：毆打兄或姊加重到徒刑五年；廢除商鞅變法以來的成年之子必須分居的規定，將“父子無異財”定為法律。^注26晉律規定，凡子孫違犯父母教令，供養父母不夠周到，父母到官府告子不孝，請求官府處死的，都應同意；并加重對奸伯叔母行為的懲罰。^注27

東漢以后，社會出現了嚴重的信仰危機。佛、道二教乘虛而入，迅速發展；試圖以道補儒的玄學興起，替代了讖緯化的儒學。在思想領域，儒學的主導地位一度動搖。然而，在法制領域，情況有所不同。佛、道二教以出世主義為特征，關心的是來世幸福或得道成仙，于現實社會的長治久安無所用心。玄學家們在個人人格方面固然極有成就，但一味憤世嫉俗、終日高談玄機，說到治國安邦，大凡不出道家和黃老家“無為而治”的范圍，對法制建設建樹不多。這樣，在立法、司法方面，反倒是經學家和深受漢代新儒家思想熏陶的儒生、儒臣的天下。他們的辛勤工作極大地推動了這一時期法律的儒家化，使這一運動終于初具規模。

（三） 北朝：法律儒家化的完成期

西晉衰敗，衣冠南渡，北方游牧民族入主中原，相繼建立了北魏、北齊和北周政權。為了統治具有先進文化的漢族，這些少數民族的上層統治集團不得不加速漢化，用夏變夷，進夷狄為華夏，為之起用一批漢族儒學知識分子。北朝各代的法律都出自儒生之手。他們把前代法律儒家化的成果歸納總結，損益改訂，使之更加完善，又根據禮制，制定了不少新的原則和條文。

（l）創制十條重罪。北齊律的“重罪十條”，^注28為前代所未見之首創。儒家認為，不忠不孝，是違反天常、悖逆人理的彌天大罪。這是十條重罪的重要立法根據。十條之中，屬宗法倫理犯罪的將近一半。凡犯十條重罪，不入“八議”，且遇大赦不予寬宥。它是隋、唐“十惡”之制的淵源。

（2）存留養親。北魏律規定，犯死罪者，若祖父母、父母年已70歲以上，家中無成年子孫，又沒有叔伯父母、姊妹、侄兒、侄女等較近親戚，經過“上請”，可以留下來贍養老人。犯流刑罪者，有上述情況，處鞭笞之刑后也可以留下來贍養老人，老人死后再執行流刑，但不得赦免。^注29這是后代“存留養親”制度的最早法律條文。

（3）官當。唐律的官當制度也始于北魏。北魏律規定：五等爵位的貴族及五品官吏，犯罪后可以用爵或官當刑2年，免官3年后又可降以前一級任用。^注30

（4）加重倫理犯罪行為的處罰。北魏律規定：在父母死后服喪三年期間出來當官，稱“冒哀求仕”，處“五歲刑”^注31；子孫告發父母、祖父母，處死^注32。北魏孝文帝還根據“三千之罪，莫大于不孝”的古制，認為現行律對“不遜父母”者處“髡刑”太輕，應當改重。甚至還有這樣的案例：妻子無子而不娶妾，使祖宗香火斷絕，應科以不孝之罪。^注33

北朝魏、齊、周三代，北齊律因襲北魏律，北周律雖屬矯揉造作，但完全模仿《周禮》，就法律儒家化而論，態度最積極，步子邁得最大。只因有東施效顰之弊，過猶不及，故后世不宗，隋唐律跳過北周《大律》而直承北齊律。至此，重要禮制大多采入法律，法律中維護宗法倫理的各項原則和條文，也大體齊全。封建法律儒家化的工作基本完成。

（四） 隋唐：法律儒家化的定型期

隋《開皇律》對北齊律中的儒家化法律大多予以承襲，唐《永徽律》又以《開皇律》為藍本。它們都保留了漢魏以來倫理入法、更禮為律的成果，并加以完善。于是，八議、十惡、官當、五服定罪、同居相隱、存留養親、允許復仇、女子“七出三不去”，以及懲罰父子異財、居喪嫁娶、“冒哀求仕”等等，統統被熔于一爐，真是洋洋大觀。特別是長孫無忌等人所撰的《永徽律疏》，開宗明義就點出其立法宗旨是“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，把孔子提出的“道之以德，齊之以禮”，付諸立法實踐。《永徽律》及其《律疏》的頒布，不但在具體的法律條文上，而且更重要的是在立法的理論上集前代法律儒家化之大成，將它們系統化、定型化。清代紀昀主編的《四庫全書總目提要》稱道《唐律》“一準乎禮”，^注34實為確當之論。

《唐律》被后世統治者奉為圭臬，宋、元、明、清各朝立法，更改不多。明律初定時連篇目也“一準于唐”^注35。明、清律將“喪服圖”置于篇首，強調以服制定罪量刑。我國古代法律的儒家化不始于唐，但唐律卻是定型化的儒家法律。

儒家法思想作為歷代王朝正統的和居于主流地位的法思想，總得有其制度化、法典化的載體。《開皇律》、《永徽律》等隋唐律典及《永徽律疏》正是這樣的重要載體。它們的制定和頒行，標志著中國法律儒家化的最終完成和定型，標志著中華法系的定型，標志著儒家法思想作為帝制時代正統法思想和主流法思想地位的真正確立。

中華法系與儒家法思想同步發展、同時定鼎的歷史事實告訴我們，承認中華法系也就意味著承認儒家法思想在古代法中的主流地位、主導地位，不注重儒家法思想的深入研究，也就難以把握中華法系的內在特質。