第一章 緒論

第一節 行政法的概念

一、行政的含義

學習行政法碰到的第一個概念就是行政，要理解什么是行政法，就必須首先對什么是行政有一個清晰的認識。

“行政”一詞在日常生活中含義較多，一般是指“執行事務”、“政務的組織和管理”等。在此意義上，行政又通常可分別表示國家與公共事務的行政和社會組織、企業的行政。行政法領域的行政是指國家與公共事務的行政，相對社會組織、企業的“私人行政”而言，通稱為“公共行政”。最為典型的公共行政，當屬國家行政機關從事的領域廣闊、層級結構分明的管理和服務。但是，公共行政除了國家行政以外，還包括其他非國家機關的公共組織的行政，如公用企業、事業單位、社會團體、行業組織、基層群眾性自治組織等從事公共管理和公共服務的行政。

根據我國對“公共行政”意義上的行政概念運用的實際情況，行政可指兩個彼此相關的事物：一是國家與公共事務的決策、組織、管理和調控；一是指承擔國家與公共事務的決策、組織、管理和調控這一類職能的國家行政機關和其他公共行政組織。

近代意義的行政是國家權力分立的產物，而現代國家權力又出現交叉和混合的狀況，故要確定行政的含義十分困難，國內外學者至今從未形成統一的見解，各有各的說法。現將幾種主要觀點介紹如下：

一種觀點認為，行政是國家意志的執行。這個觀點源于美國行政學家F.J.古德諾的政治、行政二分說。古德諾認為，任何政府體制都具有國家意志的表達功能和國家意志的執行功能這兩種基本功能，而政治就是國家意志的表達，行政則是國家意志的執行。制定政策是政治，執行政策是行政，政治與行政應分立。這種觀點在議會主權盛行、“管理最少的政府是最好的政府”的時代有一定的理論和規范價值。因為，相對于“至上”的議會來說，說行政是國家意志的執行，能反映現實關系并有利于控制行政。但在現代，不同等級的行政機關都有決策活動，只是決策的層次、范圍、效力的等級不同罷了。行政在其活動的范圍內，可以說既有國家意志的表達，又有國家意志的執行。強調行政僅僅是國家意志的執行已與實際不相吻合，也不利于促進行政積極、有效地實現和保障公共利益。

另一種觀點認為，行政是行政機關行使的國家職能。國家的機關可以分為立法機關、行政機關和司法機關。立法是立法機關的活動，司法是司法機關的活動，而行政則是行政機關的一切活動。不論活動本身的性質如何，一律根據機關的性質來區別國家的職能。這種觀點建立在三權分立的基礎上，以行使國家職能的機關作為區分國家職能的標準，人們通常稱為“形式意義的行政說”、“機關意義的行政說”。可是，由于現代行政的發展，出現了較多的行政機關委托私人或非政府組織以及法律授權非政府組織履行公共行政職能現象，針對這些私人或非政府組織的公共行政活動，行政法同樣需要適用。所以，用“形式意義的行政說”來表述行政，在行政法學上存在局限。

與上述觀點相對應的一種觀點認為，行政是為了達到某種公益目的而逐日進行的具有連續性的具體活動，而立法是制定普遍性規則的活動，司法是適用法律解決爭議的活動。這種觀點也是建立在國家職能的分工、國家作用的分類的基礎上，但它以國家職能的實質內容和目的作為區分標準，故通常被稱為“實質意義的行政說”。這種觀點對于理解行政及立法、司法活動的特征有較大意義，但由于其所描述的行政除主要指向行政機關的管理活動外，還有可能包括立法機關、司法機關內部的行政管理，同時，它又不能涵蓋行政機關行使準立法職能、準司法職能的活動，故這種觀點也存在著較大不足。

雖然形式行政說和實質行政說各有其缺陷，但行政法學對公共行政的界定，基本上采取形式行政的標準，只是將形式行政的主體擴大到國家行政機關以外的其他公共行政組織。由此，行政機關和其他公共行政組織行使職能的活動，無論在實質意義上是嚴格的執法活動，還是具有準立法、準司法性質，甚至是指導性質的活動，都屬于行政法學上公共行政的范圍。

還有一種觀點認為，行政即管理，也就是行政管理活動。這個觀點的優點是簡明扼要，通俗易懂。但是，“行政”與“管理”在一定意義上是同等概念，用管理來確定行政并沒有充分表述行政的含義，需要作補充和解釋。

綜上所述，我們認為，行政是指國家行政機關和其他公共行政組織對國家與公共事務的決策、組織、管理和調控。這個定義包含以下幾層意思：（1）行政活動的主體是國家行政機關和其他公共行政組織;（2）行政活動的范圍逐步擴大，現代行政已不限于管理國家事務，還越來越廣泛地管理公共事務；（3）行政活動的目的是為了實現對國家事務和公共事務的組織與管理；（4）行政活動的方法和手段是決策、組織、管理和調控。正是在這些方面，行政與立法、司法存在著原則的區別。

二、行政權力與公民權利

行政法不僅與行政有密切的聯系，而且直接規定行政權力、公民權利的具體擁有和行使。因而，在此必須對行政權力、公民權利及它們之間的關系有一些基本的認識。

（一）行政權

1．行政權的含義

行政權是由國家憲法、法律賦予或認可的、國家行政機關和其他公共行政組織執行法律規范、對國家和公共事務實施行政管理活動的權力，是國家政權和社會治理權的組成部分。這個定義具有三層意思：第一，行政權的合法來源是國家憲法和法律，沒有憲法、法律的確認或設定，行政權就失去了存在和行使的基礎。第二，行政權由國家行政機關和其他公共行政組織行使，立法機關、司法機關以及其他國家機關就其各自所管理的事項行使的權力分別為立法權、司法權等。第三，行政權系國家政權和社會治理權的組成之一。一方面，現代行政權仍然保留了傳統國家政權的特色，是國家治理和服務社會的公權力的一種；另一方面，現代行政權還包括社會組織對社會公共事務的治理權，這些治理權有的來自于國家法律的直接賦予或行政機關的委托，有的起源于社會組織的自治而后得到國家法律的承認。非國家機關的社會組織（又稱非政府組織）已經在擔綱社會治理者的角色方面，越來越顯示出重要的作用。

行政權不完全等同于行政職權。前者是行政機關依法管理國家行政事務的權力，其內容多而復雜；后者則是具體行政機關和工作人員所擁有的，與其行政目標、職務和職位相適應的管理資格和權能，是行政權的具體配置和轉化形式。

行政權與行政權限亦有區別。行政權限是法律規定的行政機關及其工作人員行使職權所不能逾越的范圍、界限，是行政權的具體形式——行政職權的三個構成要素（權力主體、權力內容、權力范圍）之一。行政機關行使職權超越行政權限，便構成行政越權，視為無效。

2．行政權的內容

現代國家行政機關部門林立，紛呈繁雜的國家行政事務，具體到不同行政機關的行政職權也就多少不等，內容相異。但就總體而言，行政權大致有下列內容：行政立法權、行政命令權、行政決定權、行政監督檢查權、行政制裁權、行政強制執行權、行政裁決權等。

3．行政權的特點

行政權與其他國家權力和社會組織、公民個人的權利不同，相對于其他國家權力而言，它具有裁量性、主動性和廣泛性等特點；相對于一般的社會組織、公民個人而言，它則具有強制性、單方性和優益性等特點。理解和掌握行政權的基本特點，有助于我們深刻地理解行政行為的特點，有助于我們闡釋和發展行政法上的一般原則和具體規則。值得注意的是，在現代社會，隨著行政職能的擴張和轉變，行政權的上述特點也發生了一定的變化。

首先，行政的強制性有所弱化。傳統行政法學理論認為，行政行為與民事行為的最大差別在于其強制性。事實上，這種認識有一定的片面性。即使是傳統的國家管理，行政除了具有德國學者毛雷爾所稱的具有強制力要素的“高權”行政以外，也具有法國學者狄驥所稱的基本不具有強制力要素的“公共服務”行政。現代社會，行政的直接強制性色彩有所淡化，而平等、協商、參與日益成為行政的基本模式或重要特征。一方面，行政合同、行政指導、公私合作、公私共同治理等行政行為或活動方式，更多體現行政機關和行政相對人之間的平等、協商，幾乎沒有命令、強制內容；另一方面，行政許可、行政處理、行政處罰、行政強制、行政裁決等傳統上具有強制要素的行為，也需要遵循聽取相對人陳述、申辯，向相對人說明理由，甚至與相對人協商等程序。

其次，行政的單方性也在相對縮小其范圍，雙方甚至多方參與并形成合意的行政方式逐漸增多。傳統行政法學理論認為，行政主要是行政主體對行政相對人實施的單方行為，并不需要得到行政相對人的同意，故在這一點上與民事行為主要側重雙方或多方合意的契約相區別。在現代社會，盡管行政的單方性仍然占據主導地位，更多的公眾參與并不能改變行政機關依法決策或行動、無需相對人同意的基本特點，但是，行政機關和行政相對人（直接相對人或間接相對人）之間通過雙方或多方的討論甚至合意的方式，實現公共行政任務的情形，不斷地增加。一方面，行政相對人的積極參與可以使行政機關與行政相對人之間更多互動，即便最終以單方決定或行動的形式出現的行政行為，也往往吸納了行政相對人的意見；另一方面，行政機關和行政相對人往往會簽訂以特定公共行政任務的實現為目標的協議。

最后，行政的優益性受到更多的限制。為了有效地維護公共利益，法律往往要賦予行政機關有效行使行政職權的保障條件，包括職務上的優先權和物質上的受益權。在現代社會，為了避免行政優益權的濫用，行政優益權的行使受到了諸多限制，如時間限制、公務目的限制、手段必需的限制等。特別是在私人選擇能力所及的領域，公權力的介入受到嚴格限制，附隨于公權力之行政優益性的空間也自然大大縮小。

4．行政權的雙重作用

現代社會中，人們之間的交往越來越錯綜復雜，社會成員（個人、組織）的個體利益之間，社會成員個體利益與社會公共利益之間的矛盾、沖突也日益增多。為了維護社會秩序，增進公共利益，保障公民、法人或其他組織的合法權益，現代國家賦予了行政機關廣泛的職權，并保障其有效地行使，充分發揮其積極能動的作用。在西方主要國家，行政權的適度擴張及其積極作用的日益顯著已是公認的事實；在我國，從計劃經濟向市場經濟的轉型，使得行政權的范圍有所萎縮，但行政權不可能完全退縮至西方早期自由資本主義時期“守夜人式的行政”狀態，它仍然在社會、經濟生活中扮演重要角色。

但是，行政權的行使也會帶來相當的消極作用。這種消極作用主要表現在：（1）腐敗和濫用權力。行政權的設置和運行是為了增進公共利益，但行使行政權的公職人員卻有可能利用手中掌握的公共權力，為個人牟取私利，危害公共管理秩序，侵害公民、法人或其他組織的合法權益。（2）官僚主義和效率低下。行政權的擴張帶來了行政機構的膨脹和行政公職人員的大量增加，這有可能造成機構之間、人員之間相互推諉、互相扯皮，官僚主義作風盛行，行政效率低下。（3）對民主、自由和人權的威脅。在現代復雜的社會生活中，行政權的過度膨脹有可能打破權力制衡框架，構成對民主、自由、人權等人類普適價值的威脅。（4）在我國當下的發展階段，行政機關工作人員在素質、覺悟、品德和能力上還存在著不足，加上行政機關領導和一般工作人員的考核或問責制度定位不準、體系不全，因而，行政權的行使與其公益目的相偏離的現象頻頻發生。正是由于行政權的行使和膨脹可能造成上述消極影響，因而必須對其進行監督，保證行政權的行使符合公益目的。不受監督的權力必然會產生腐敗，這是一條一再被證實的公理。行政權的積極功能和消極作用的共同存在，決定了我們在制度建構和重塑的過程中，必須采取激勵與制約的雙重機制，從而維護行政權與公民權在整體上的結構性均衡。

（二）公民權利

公民權利（這里泛指公民、法人或其他組織的權利），是指國家通過憲法、法律確認的，由相應的義務所保證的公民的資格、利益、自由和權能。公民權利的內容十分廣泛，包括政治權利和自由、宗教信仰自由、人身權利和自由、文化教育權利、社會經濟權利等。現代社會，公民權利的范圍日趨擴大，權利的規定日趨細密，并形成有機的權利體系。廣泛確認公民權利，充分保障公民權利的行使是社會文明和進步的表現。充分保障權利的真實性，更是人民當家做主的民主法治國家應當承擔的任務。

但是，公民權利的行使要受到法律的制約，不得損害公共利益和他人的利益。公民權利也不是無限的、絕對的。公民權利的行使也可能構成對他人權利和利益的損害，構成對公共秩序的破壞。因此，公民權利的行使必須限定在憲法和法律確定的限度之內。權利與義務必須統一，不可分割，否則，權利就會發生異化，成為一種特權。違法行使權利，濫用權利，侵犯公共利益和他人利益，要受到法律的追究。這是法治的一項基本要求。

（三）行政權與公民權利的關系

一切國家權力都直接或間接來源于公民權利，權力是權利的一種特殊形式。近現代國家的民主政治正是按此理念進行實際運作的。我們知道，公民通過選舉，產生自己的代表機關或專門的制憲機關來制定憲法，憲法再根據一定的權力分立的原則，將行政權從統一的國家權力中分解出來，并組成政府，統一行使該行政權力。可見，行政權力作為國家權力的一個重要組成部分，亦源于公民權利，是公民權利的一種特殊的轉化形式。而行政權一旦形成，便與公民權利結成一種既互相依存，又相互對立的關系。在行政主體與相對方形成的關系中，一方權利（權力）的實現，要求另一方履行相應的義務。每一方既是權利主體又是義務主體，雙方的權利義務在總體上應是平衡的。一方重權利（權力）、輕義務，另一方重義務、輕權利，勢必破壞現代社會所要求的個體利益與公共利益之間應有的平衡。對于行政主體來說，它應依法行政，既要保護公民的合法權益，同時又要防止公民權利的違法行使或濫用，以維護社會秩序和增進公共利益。這是行政主體的職權和職責。對于公民來說，一方面要守法，要服從、配合和參與行政管理，尊重行政權的合法行使；另一方面，又要通過直接或間接的形式監督行政主體依法行政，防止行政權的濫用或不當行使。行政主體與相對方之間的關系，極其復雜，正是這些關系以及調整這些關系的原則、規則和制度構成了行政法學的基本內容。

行政權與公民權的關系在不同時代呈現不同的面向。在傳統高權行政時代，行政權以單方性、強制性為特征，行政權與公民權基本上屬于“命令——服從”關系，在行政管理活動中，擁有行政權的主體擁有著絕對的、毋庸置疑的權威，相對方只是被管理的對象。現代行政的發展已經逐漸改變了這種狀況。隨著民主理念的深入和服務行政觀念的普及，在制度上和實踐中，相對方的地位都得到極大提升。當代的公共行政過程，不再是由行政機關一方獨自掌控的格局，而是行政機關與行政相對人圍繞行政管理事務相互交流、合作、協商、博弈而最終實現公共治理的目標；當代的公共行政過程，也不再可能由行政機關完全通過強制、命令等方式來推進，其必須采取協商、指導、計劃等更為柔性、更具協作精神的、多樣化的行政手段；在當代的公共行政過程中，相對方也不再是被動的管理對象，他們通過座談會、聽證會、網絡咨詢、公告——評議等多種形式，積極參與行政實踐，主動維護自身權益和公共利益。于此背景下，行政權與公民權的關系越來越多地展現出相互依存、相互合作、彼此信賴、共同治理的特點。

三、行政法

（一）行政法的含義

行政法是國家重要的部門法之一，是調整行政關系以及在此基礎上產生的監督行政關系的法律規范和原則的總稱，或者說是調整因行政主體行使其職權而發生的各種社會關系的法律規范和原則的總稱。這個定義有兩層含義：第一，行政法是一系列法律規范和原則的總稱；第二，這一系列法律規范和原則調整的對象是行政關系和監督行政關系，而不是別的社會關系。所謂調整行政關系和監督行政關系，就是規定行政關系和監督行政關系各方當事人之間的權利義務關系。對于行政法的此類定義還可表述為關于行政權的設定、行使、作用以及對行政權的監督的法。表述不同，內容是一致的。我們認為，下定義的基本要求是把握對象的特征。鑒于法律是國家對社會關系的調整和規范，因此，根據法律所調整的社會關系（即其調整對象）給其下定義，可以較好地把握住該部門法律區別于其他部門法律的本質特征。部門法區分的最主要依據就是調整對象的特殊性。矛盾的特殊性是一事物區別于他事物的根據。所以，我們認為，上述定義比較全面、完整、恰當地把握了行政法調整對象的特殊性，是一種比較合理的科學的界定。

（二）行政法的調整對象

每一個部門法都有其特定的調整對象。行政法的特定調整對象是行政關系和監督行政關系，是因國家行政機關及其他行政主體行使其行政職權而發生的各種社會關系。這里，行政職權是關鍵要素，只有與行政職權的行使直接或間接發生聯系的社會關系才是行政關系及監督行政關系，與行政職權的行使無關的社會關系，即使有行政機關為一方當事人，也不是行政關系或監督行政關系。行政關系或監督行政關系經過行政法的調整后就形成行政法律關系和監督行政法律關系。兩者互相關聯，密不可分，后者以前者為基礎，又不可或缺地與前者共同構建完善的、統一的、和諧的行政法律秩序。

（三）現代行政的變革與行政法的回應

在不同國家不同的發展階段，公共行政面對的社會背景不同，要解決的問題也可能大相徑庭。行政法也就應當采取不同的方式和手段予以回應。

我們認為，現代行政過程已經且正在發生如下一系列變革：第一，行政的目的不僅限于維持秩序，更包括促進經濟繁榮、改善人民生活、保障人權發展、預防并治理災害、保護自然、社會和人文資源、提升國家或民族的全球競爭力等。第二，綜合復雜的積極行政目的，注定了行政的范圍幾乎覆蓋社會生活的方方面面，且在功能上大致有“秩序行政”、“給付行政”、“服務行政”、“福利行政”等。第三，行政機關的規模和人員也因此相當龐大，有些私人組織或非政府組織也因擔負某項公共行政任務而具有行政機關的色彩（或稱“準政府組織”、“準行政機關”），在相當多的領域里還形成了公私合作治理的模式。第四，行政機關的職責和權能不止于執法，更包括制定規則的準立法和裁決糾紛的準司法，而且，行政機關的自由裁量空間非常寬泛；行政不再只有“命令—服從”模式，也有加強與行政相對人平等互動的“合意行政”模式，如合同、指導、建議、咨詢、協商、協調、和解等，甚至有時擔綱“自我革命”——即放松管制（deregulation）——以促進更有效社會治理的使命。第五，行政過程受到民主的壓力，通過各種形式吸納利害關系人或者公共力量參與其中，對行政決策產生影響，此即所謂的聽取利害關系人意見（hearing）和公共參與或公眾參與（public participation）。第六，行政的普遍而又積極的干預，也帶來較大的干預失當、干預失敗，甚至官員腐敗的風險。

為此，現代行政法已經或者正在從以下幾個方面予以回應：第一，現代行政法的目的和價值取向，既不是片面地維護和促進行政權的高效運作，也不是片面地以追求市場、社會和個人自治為基點而一味約束與控制行政權，而是從整體上維護行政權與公民權的結構性均衡。第二，現代行政法治原則并不苛守單一的、嚴格的、機械的形式法治原則，即通常所謂的“無法則無行政”。相反，對于現代行政不可避免地集規則制定、執行和裁決糾紛功能于一身，擁有廣闊行政自由裁量空間且在“命令—服從”模式外并存“合意行政”模式的事實，行政法治原則已經展現出針對不同情境中的行政適用不同原則的意義。第三，從法學的權利義務關系分析工具入手，現代行政法的調整對象涉及行政管理過程中發生的“行政關系”和監督行政過程中發生的“監督行政關系”，二者缺一不可，也不能偏于一端。行政法偏重于事后司法審查的傳統，已經兼顧面向事中的現代行政過程本身；行政法偏于追求命令式的、高效的行政管理的傳統，已經兼顧重視獨立、公正的且“多管齊下”的監督行政體系的建構。尤其是，當今多樣化的、原則性與靈活性相結合的、民主、公正與效率同步的行政過程，是被賦予積極目的的國家統治和政府治理所必需。第四，現代行政法將紛繁復雜的行政過程放在顯要位置，從而使得行政手段和行政程序成為關注的焦點。現代行政法把更多的民主、公正因素注入“命令—服從”的傳統行政過程之中，要求行政程序以“參與”為核心進行建構，從而搭起行政主體與行政相對方之間的溝通橋梁，使相對方從簡單的服從者身份中解放出來，成為對行政決策形成具有影響力的主體。與此同時，現代行政管理實踐中衍生出來的、在“命令—服從”模式以外形成的“合意行政”模式，更是讓現代行政法面臨如何承認行政合同、指導、建議、咨詢、協商、協調、和解等行政手段的合法性，以及如何對它們進行有效規范的問題與挑戰。形式各異的行政手段，又進一步促使現代行政法設計對應的、不拘一格的程序要求。第五，現代行政法的以上諸多特質，無論是價值和目標取向，還是基本法律原則、基本權利義務結構、多樣化的行政手段和程序法制等，若以經濟學的話語詮釋之，可以明顯發現其內在的同時對行政主體與行政相對方進行有效激勵和制約的機制。而且，行政相對方在現代行政法中地位的提升，已經使其更有可能以平等的博弈者身份，同行政主體就最大化各方利益的行政決策進行充分有序的討價還價，從而促成合意的均衡。行政法的平衡，呈現為一種利害相關人參與過程當中的、通過自己的行為來影響制度安排的、基于合意的、作為過程終結必然產品的平衡。

四、行政法的淵源

行政法由一系列行政法規范和原則組成，而這一系列規范和原則又通過豐富的法律形式表現出來。行政法的淵源就是指行政法規范和原則的表現形式，亦即行政法規范和原則的載體。

行政法的淵源很多，為了把握其脈絡，我們可以將其分為一般淵源與特殊淵源兩大類。行政法的一般淵源，是指國家權力機關或行政機關制定的規范性文件；行政法的特殊淵源，則是指有關行政法規范和原則的法律解釋、國際條約、慣例、軟法規范、指導性案例等。行政法的這兩種淵源有一定區別，前者是主流，后者則是輔助性的。

我國行政法的一般淵源，按照制定主體、效力層次、制定程序的差別，可分為下述幾種形式：

（一）憲法

憲法是國家的根本大法，規定國家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是所有立法的依據。憲法中確認了一系列行政法規范和原則，例如，關于國家行政機關組織和職權的規范，關于國家行政機關活動基本原則的規范，以及關于公民基本權利自由和對這些基本權利自由提供保障的規范等。憲法確認的這些規范通常是基礎性的、綱領性的、指導性的，對所有其他的行政法規范具有統率的作用。可以說，其他形式的行政法規范都是以此為基礎發展起來的。

（二）法律

法律是國家最高權力機關及其常設機關，即全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定的規定性文件。如《國務院組織法》、《行政訴訟法》、《專利法》、《藥品管理法》等。某些法律可能在整體上具有行政法的性質；有的法律則僅有部分規范屬于行政法規范。法律中包含的行政法規范的效力低于憲法所確認的行政法規范，但高于其他形式的行政法規范。法律是我國常見的行政法淵源。

（三）行政法規與部門規章

行政法規是國務院根據憲法和法律，經國務院常務會議審議或者國務院審批，由總理簽署國務院令公布施行的規范性文件。部門規章則是指國務院各職能部門根據法律和行政法規，經部務會議或者委員會會議決定，由本部門首長簽署命令公布施行的規范性文件。部門規章的法律效力低于行政法規。目前，這種行政法規范的數量較多，調整的領域非常廣泛，是我國重要的行政法淵源。

（四）地方性法規、地方規章、自治條例、單行條例

地方性法規，是指省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常委會，省、自治區人民政府所在地的市、經濟特區市和國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會，在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，所制定的規范性文件。地方規章，是指省、自治區、直轄市以及省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區市和經國務院批準的較大的市的人民政府，根據法律和行政法規，經政府常務會議或者全體會議決定，由省長、自治區主席、市長簽署命令公布施行的規范性文件。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會，依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限，結合當地的政治、經濟和文化的特點，所制定的規范性文件。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效；自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。地方性法規、地方規章、自治條例、單行條例是行政法的一個淵源，在研究中央行政與地方行政的關系、研究地方行政法時，意義尤其重大。

以上我們簡述了行政法的一般淵源。行政法的特殊淵源，在我國目前有以下幾種：

（一）法律解釋

法律解釋在這里指有權機關就法律規范在具體適用過程中，為進一步明確界限或進一步補充，以及如何具體運用所作的解釋，即有權解釋，不包括學理解釋等無權解釋。根據全國人大常務委員會1981年通過的《關于加強法律解釋工作的決議》，有權解釋包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋。這些解釋常常涉及與行政有關的法律規范適用問題，具有規范性，是行政法的補充淵源。

關于法律解釋的效力位階，一般來說，立法解釋優于司法解釋和行政解釋，司法解釋優于行政解釋。行政機關在行政管理過程中適用法律，需要對法律加以解釋時，它所作的解釋對行政相對人和行政機關本身均有拘束力。法院在審判中適用法律時，對已經有的行政解釋亦應予以足夠的重視，但可不受之拘束，法院可以以自己的解釋代替行政解釋。法院的司法解釋不僅對法院本身有拘束力，對行政機關實施行政行為亦應有拘束力。但是，立法機關認為法院的司法解釋違反立法原意或法律的原則、精神時，完全可以自己作出解釋，以立法解釋取代司法解釋。法院和行政機關都必須服從立法解釋。

（二）國際條約、慣例

隨著國際法的發展，國際行政法規范也不斷增多。國際行政法是行政法的一個特殊淵源。國際條約、慣例時常會涉及一國國內的行政管理，成為調整該國行政機關與公民、組織及外國人、外國組織之間關系的行為準則。它們一經我國承認，便成為我國行政法的一個淵源。當然，凡是我國承認時予以保留的條款，都不能成為我國行政法規范的組成部分。

（三）判例與指導性案例

判例是指可作為同級法院或下級法院以后處理有相同或類似法律問題案件的依據的法院判決。作為判例的法院判決，由于對法院審理相同或類似案件具有拘束力，行政機關自然也須其所確定的原則或一般規則。否則，行政機關的行為在行政訴訟中就有被法院撤銷的可能。鑒于此，判例成為行政法的法律淵源之一。判例不僅在英美法系國家普遍是行政法的法源，在部分大陸法系國家，例如法國、德國等，亦是行政法的重要法源。

在我國，尚未開始施行與西方國家類似的判例制度，但經最高人民法院審判委員會審定、登載于《最高人民法院公報》的案例對審判實踐確有重要的指導作用。2010年最高人民法院通過了《關于案例指導工作的規定》，正式確立了指導性案例在司法審判中的地位。根據該規定，指導性案例，是指裁判已經發生法律效力，并符合以下條件的案例：（1）社會廣泛關注的；（2）法律規定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復雜或者新類型的；（5）其他具有指導作用的案例。這些符合條件的案例，經過較為嚴格的遴選、審查、報審的程序，由最高人民法院審判委員會決定，統一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、《人民法院報》上以公告的形式發布。

最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。其中，所謂類似案例，或者更為準確地說，類似案件，就是法律問題相同或相似的案件。當法院在審理類似案件時，應當參照指導性案例；有指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不提供充分理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭的，就是違反法律統一原則、法律面前人人平等原則的顯失司法公正的判決，當事人有權以沒有參照指導性案例為由提出上訴或申訴。因此，指導性案例將在日后成為行政法的重要淵源。

（四）軟法規范

法律有硬法與軟法兩種基本表現形式，其中“硬法”是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規范，而“軟法”則指那些效力結構未必完整、不依靠國家強制保障實施，但能夠產生實際約束力的法律規范。我們前面所講的行政法淵源基本上屬于硬法的范疇。除了它們之外，在我國行政實踐中，能夠作為行政法淵源的，還包括大量的軟法規范。在我國，具有公共管理和服務職能的，除了國家機關以外，還有執政黨的各級組織、政治協商會議的各級組織、擁有公權力的社會團體、事業單位等，這些組織制定的規則往往就是那種不具備法律的形式但是卻在事實上具有實際約束力的社會規則。我們認為，作為行政法淵源的軟法主要表現為以下兩個方面：一方面，大量的軟法存在于國家立法之中。傳統上，我們認為國家立法只是硬法的淵源，即國家立法是國家制定的依靠國家強制力保障實施的規則。但是，國家立法顯然并不全是硬法，還有軟法，即很多是不依賴國家強制力保障實施的柔性規則。另一方面，軟法還存在于政治組織形成的規則和社會共同體形成的規則之中。比如，政治組織的章程和規范性文件，行業協會對本行業自我管理、自我約束的章程，等等。這些規則的實施主要不是依靠國家強制力的保障，而是依靠組織和共同體自身的力量或者社會輿論、成員自律、利益引導等柔性手段。不過，需要強調的是，這些規范要成為軟法必須具備一個前提條件，即它們必須符合憲法和法律的規定，得到憲法、法律的明示或者默示認可。

五、行政法的分類

由于行政法調整的領域十分廣泛，其規范也就浩如煙海。為了便于研究和實施行政法，對其進行分類是很有必要的。目前，我國學者對行政法作了很多種分類，這些分類各有其不同的意義。我們認為，最重要最有價值的有以下三種分類。

（一）一般行政法與特別行政法

這是以行政法調整對象的范圍為標準對行政法所作的劃分。

一般行政法是對一般的行政關系和監督行政關系加以調整的法律規范與原則的總稱，如行政組織法、公務員法、行政處罰法、行政程序法等。一般行政法調整的行政關系和監督行政關系的范圍廣，覆蓋面大，具有更多的共性，通常是其他行政法規范的基礎。

特別行政法是對特別的行政關系和監督行政關系加以調整的法律規范與原則的總稱，如經濟行政法，軍事行政法，體育行政法，教育行政法，公安行政法，民政行政法，衛生行政法，科技行政法等。相對于一般行政法而言，特別行政法比較具體、細密，很多時候就是一般行政法的具體化、細密化。當然，特別行政法根據其調整對象的不同，也有其互相區別的特殊性。特別行政法是行政法不可分割的部分，忽視其中的哪一類規范，都會對社會主義法制建設造成損失。

在行政法學領域，人們通常在行政法總論中研究一般行政法，而在行政法分論中研究特別行政法。

（二）實體行政法與程序行政法

這是以行政法規范的性質為標準對行政法所作的劃分。

實體行政法是規范當事人在某種法律關系中的存在、地位或資格和權能等實體性權利義務的行政法規范的總稱。程序行政法則是規定實施實體性行政法規范所必需的當事人程序性權利義務的行政法規范的總稱，如行政訴訟法、行政程序法等。

在行政法領域，行政實體法與行政程序法總是交織在一起。前者是行政行為的內容，后者是行政行為的表現形式，二者是統一的。行政訴訟法作為程序行政法的一類，又總是同行政實體法與行政程序法交織在一起。盡管如此，區別這三類規范還是可能的，并有其理論和實踐價值。20世紀三四十年代以來，世界上曾有不少人力圖使行政法法典化。在這一法典化的努力過程中，人們發現，要將所有關于實體行政法內容的規范以內部協調一致和科學系統的方式表述在一個法律文件中，實在是太過艱難了。然而，相對于實體規范而言，行政法中的程序規范卻比較容易把握。于是人們提出，應及時將行政法中的程序法法典化，因為這是可行而又必要的。不少國家已經作了這種努力，并取得很大成功。如美國、德國等都頒布了《行政程序法》。我國在1989年4月頒布了《行政訴訟法》，目前正在研究制定《行政程序法》。為此，區分實體行政法與程序行政法，對于研究和完善我國社會主義行政法制顯然有重要意義。當然，行政管理的具體程序制度，亦可通過一些單行的規范性文件予以詳細的規定。如《行政處罰法》、《行政許可法》、《海關行政處罰聽證辦法》等。

（三）行政組織法、行政行為法和監督行政行為法

這是以行政法的作用為標準對行政法所作的劃分。

行政組織法，即有關行政組織的規范，基本上可以分為兩部分：一部分規范規定行政機關的設置、編制、職權、職責、活動程序和活動方法，其中關于行政職權、職責的范圍，是行政組織法的核心內容；另一部分規范規定國家行政機關與其公務員雙方在錄用、培訓、考核、獎懲、職務升降、交流中的權利（職權）、義務（職責）關系，這部分規范往往表現于公務員法中。

行政行為法，又稱行政活動法，即有關行政行為的規范。這類行政法規范中，最主要的是關于行政機關在進行行政管理、實施行政活動的過程中，與作為相對方的個人、組織之間的權利（職權）、義務（職責）關系的規范。行政行為規范涉及的主體多，調整的范圍廣，情形十分復雜。研究并制定這方面的規范是很有價值的。

監督行政行為法，即關于監督主體監督行政行為的規范，其中包括行政訴訟法規范。這類規范在行政法上數量不多，但至為重要，被認為是行政法學研究的重點之一和行政法制建設的重點之一。

上述三類規范的劃分也是相對的。有時，這三類規范交織在一起，難以辨別劃分。對這三類規范予以劃分的重要意義在于，有助于人們全面把握行政法規范，并為行政法學研究構建框架。

除了以上三種分類外，人們對行政法的分類還有很多，如平時行政法與戰時行政法，中央行政法與地方行政法等，在這里就不一一介紹了。

六、行政法的特點

行政法作為一個部門法，無論在形式上還是在內容上都有區別于其他部門法的特點。

（一）行政法在形式上的特點

1．行政法沒有統一、完整的法典

由于行政法涉及的社會生活領域十分廣泛，內容紛繁復雜，又有較強的技術性、專業性，再加上行政關系變動較快，因此，制定一部系統、完整的行政法典幾乎是不可能的。民法有民法典，刑法有刑法典，行政法卻很難有行政法典。雖然有一些國家和學者曾努力促進行政法的法典化，但他們最終不是遭到失敗，就是只能在學術上起作用。我國從來沒有一部系統、完整的行政法典。

2．行政法規范數量特別多，屬各部門法之首

行政法與民法、刑法等不同。民法、刑法通常只能由最高國家權力機關制定，法律形式單一，法律文件有限，數量不多。而行政法有多種多級的立法者，不僅最高國家權力機關或地方國家權力機關可以規定，而且有權的行政機關也可以制定。這就使得行政法的表現形式繁多，種類不一，即具有多種法律淵源。行政法的這種多頭、多級立法體制，是由行政法內容的廣泛性、技術的復雜性、專業的細致性決定的，是為適應行政管理生活的現實需要而產生的。

（二）行政法在內容上的特點

1．行政法的內容廣泛

行政法的內容從行政組織、行政管理到行政救濟，從民政管理、衛生管理到教育文化管理，包羅萬象。這是由現代行政的發展所決定的。現代行政已不像18、19世紀的行政那樣僅限于治安、國防、稅收、外交等領域，而且還擴展到包括工商、衛生保障、環保綠化、勞動保護、婦女兒童保障、社會福利等在內的幾乎所有的社會生活領域，觸及社會的每一個角落。西方學者形容其為“從搖籃到墳墓”的全方位管理。作為上層建筑的法律，不可能不反映這一現實。因此，行政法內容呈現出了廣泛性。

2．效力位階較低的行政法規范易于變動

一般說來，法律規范都具有一定的穩定性。在行政法規范中，以憲法、法律形式表現的那部分法律規范與民事、刑事等其他法律規范一樣具有相當的穩定性；而數量較多、地位重要，但效力位階低于憲法和法律的、以行政法規、規章形式表現的具體規范的穩定性就相對差得多了。這是因為，雖然以憲法、法律為淵源的行政法規范也涉及較多領域，但它們規定的是最基本的內容，具有很強的原則性、抽象性以及適應性，故變動不頻；而以行政法規、規章為淵源的行政法規范涉及的內容太多、太具體，面對日新月異、變化快速的社會生活，如果不作及時調整，就會產生消極的后果。尤其在我國改革開放形勢下，管理關系正在一步步理順，一步步完善，行政活動也在適應形勢的發展。因此，以行政法規、規章形式表現的具體行政法規范易于變動這一特征是可以理解的。當然，相比較其他行政規范性文件以及軟法規范，行政法規、規章的效力位階又略高一些，其穩定性還是較強的，它們的修改必須嚴格遵循相應的程序；而其他行政規范性文件以及軟法規范，由于制定主體的多元性和制定程序的開放性、靈活性，就更容易因社會環境的變化而調整。

3．實體性規范與程序性規范往往交織在一起

民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法通常都是分別作為實體法與程序法而分開的，國家對它們單獨制定法典，使其形成不同的法律部門。而行政法就不同了。首先，行政法的程序性規范并不僅限于訴訟領域，它還包括有關行政管理活動程序的規范，即行政程序法。其次，行政訴訟法雖然可以獨立立法，但由于沒有相應的統一的“行政實體法典”，而行政訴訟畢竟與行政法有關實體內容密不可分，這就使得行政訴訟法包含了許多實體性條文。再次，行政程序法是行政法特有的一類行為規范。在民事關系中，通常在非訴訟情況下，當事人行為受“意思自治”原則指導，很少有法律規定嚴格的行為程序。在刑事關系中，若規定罪犯應按一定的程序作案，那是絕對的荒謬。但在行政關系中，出于民主、公正的要求，科學與效率的需要，國家有必要對行政機關行使職權的步驟、次序、方式、時限予以規定。因而，關于行政活動的實體性規范和程序性規范總是互相交織的。考察行政活動不應也很難把兩類規范截然分開。當然，某些程序性規范會因代表一定的共性而逐步獨立形成一個法律文件，如行政程序法，但在通常情況下，實體性規范和程序性規范往往共同表現于一個法律文件之中。況且，行政機關種類繁多，分擔各具特殊性的不同的職權，其職權具體如何行使存在較大差異，即使有代表共性的行政程序法律規范，也難以完全調整好具體行政機關的具體行為。所以，具體的、特殊的程序性規范更是經常地與規定行政機關具體職權的實體性規范共存于一個法律文件之中。許多涉及某個行政管理領域的法律，如《治安管理處罰法》、《土地管理法》、《證券法》等，都具有這樣的特征。