緒論 什么是法理學

大凡思考法律問題、探求政道法理者，對如何思考、如何探求，也會有一番自己的心得。有了這樣的心得，便不知不覺走進了一門叫做“法理學”的學問。

一、法理學的用處

每門學問必有獨到用處，唯先明其所用，方得窺其堂奧，知其所云。古羅馬法學家說法學乃正義之學，學習法學也就是研習正義之道了，那么，具體到法理學，該研習什么呢？

“法理學”，顧名思義，是關于法之理的學問。第一，它不限于講法律現象，還要透過現象看本質，究理而言道。第二，它不是專講某一部法律之理，而是講一般意義上的法律之理。第三，它不止要講出幾條法理，更重要的，還要研究怎樣講法理，要解決關于法的意識形態和方法論問題。在此意義上，法理學是求理之學、講理之學、成理之學。

這樣，我們研習法理的時候，光熟悉書本上寫出的一些定理或結論，就是遠遠不夠的了。應該把更多的注意力放在如何找尋、如何認識法理上，思考既有的定理、結論是何以得出的，研究如何去求理、如何去講理、如何去成理。借用一個流行的比喻，法理學的主要任務，不是簡單地把法律智識之海里的魚兒網給你，而是更多地要教給你網魚的方法，或者，更準確地講，是提供關于各種不同的網魚方法的知識。

思考方法是法理學的魅力所在，大概也是法理學不僅吸引立法者、法官及律師，而且吸引思想者、政治家及社會活動家的原因所在。不論在法庭上，還是在制定政策和法律的場合，我們常常不知不覺地遇到一些法理學問題，比如，需要衡量某個措辭、某個觀點、某種方案、某種措施，在法理上能否成立。

所謂“在法理上能否成立”，首要的是語義和邏輯上的考量。語言是思想的工具，語言的結構方式，或者簡單說，使用什么詞匯及怎樣使用詞匯，表現著思維的結構方式。人們總是習慣用他們自己的語言結構方式來思維。社會規則特別是法律，是要靠語言來闡明的，而語言又具有模糊詭異的特性。這樣，法律便在很大程度上成為語言與邏輯的藝術。同樣一句話或一個詞匯，言者與言者、聽者與聽者、言者與聽者，在理解上可能有很大的差異。同樣一樁“事實”或一個法律條款，原告、被告、證人、受害人、法官、檢察官、律師以及媒體等，在敘述和解讀上可能大相徑庭。這里的語義考量，不是遣詞造句，而是語義學意義上對具有行為規范指向的特定語匯的界定與解釋，它在很大程度上包含著邏輯考量。比如，財產、侵權、契約、抵押、遺囑、故意、過失等經常遇到的詞匯，從古代羅馬法以來，已形成某種法理解釋傳統，但也不無歧義，特別是在具體場合，還需要作出具體解釋。

對政治理論和實踐作法理上的考量，對于健全制度、實現法治尤為重要。我國古代有“春秋決獄”，就是拿儒家經典直接作為判案的依據。這樣做有利于用儒家道德規范來引導司法，但在一定程度上也導致了不利于法律發展特別是司法專業發展的后果。宋代有一本《名公書判清明集》，輯錄當時有名的判決。這些判決的篇幅有的比英美法系法官寫的判決還長，在引經據典、闡教化風方面也大可與歐洲中世紀教會的判決相媲美，但從法理上衡量，有的卻蒼瘠無力，甚至顯得荒唐。這樣的例子也不乏現代版。比如“文化大革命”期間，曾流行援引“最高指示”判案。1981年我在四川一個縣法院里實習半年，時值平反冤假錯案，見過許多這類“判決”，有的判決即便不直接援引最高指示，也要在判決書的上方用紅字寫上與判決內容看起來有些關聯的最高指示。這樣的做法現在已經見不到了，但這樣的邏輯還在。比如，不久前有位地方法院院長發表文章，說要用“發展是硬道理”的思想指導民事審判工作，引起一陣議論。我仔細看了那篇文章，其實別人誤解了這位法官的意思。他講的不是法言法語，也不是想改變民事審判規則，試圖按照是否有利于“發展”來判斷具體民事糾紛的是非曲直，而是想表達政治學習心得。這些是難以作法理考量的。

但同時，我們應該注意到，一些重大的政治理論和實踐是值得并應當進行法理考量的。在當代中國，有一些我們經常遇到的具有特殊重要的社會政治意蘊和制度規范效力的詞匯，在中國和西方的法理學傳統里都找不到解釋。涉及經濟制度的，比如，“松綁”、“給政策”、“三級所有、隊為基礎”、“聯產承包責任制”、“三農問題”、“農民增收減負”、“統分結合”、“直補”、“小產權”、“投機倒把”、“市場調節”、“國企改制”、“股份制改造”、“政企分開”、“政資分開”、“國有資產流失”、“貨幣分房”、“份兒錢”、“公有制為主體、多種所有制經濟共同發展”等；涉及政治制度的，比如，“人民當家做主”、“工農聯盟”、“黨的領導、人民當家做主與依法治國有機統一”、“擴大社會主義民主”、“建設社會主義法治國家”、“依法治國同以德治國相結合”、“多黨合作與政治協商制度”、“兩會”、“一國兩制”、“民族區域自治”、“擴大基層民主”、“兩推一選”、“公開選拔”、“競爭上崗”、“集體領導、個人負責”、“雙規”、“介紹信”、“農轉非”、“工轉干”、“進編”、“體制內”等；涉及社會身份的，比如，“民工”、“三無人員”、“四有新人”、“釘子戶”、“城鎮居民”、“下崗工人”、“待業青年”、“干部”、“黨員”、“領導干部”、“黨員領導干部”、“知識分子干部”、“群眾”、“黨員群眾”、“少先隊員”、“國家工作人員”、“民主黨派”、“無黨派人士”、“少數民族”、“信教群眾”、“社會主義勞動者”、“社會主義事業建設者”、“擁護社會主義的愛國者”、“擁護祖國統一的愛國者”、“境外人員”、“海外僑胞”、“海歸”等，“文化大革命”結束前還有“社員”、“貧下中農”、“革干”、“五保戶”、“四類分子”或“五類分子”（地、富、反、壞、右）、“知青”、“盲流”、“工宣隊”、“軍宣隊”、“紅衛兵”、“紅小兵”等。這些概念，都值得作出法理上的考量，因為它們反映了一種特殊的社會秩序和相應的社會規范，代表著一種特殊的社會結構方法和相應的治理方式，包含著活生生的現實存在的“律法”。

一般來講，在法理上不能成立的，就不要上升為國家的法律規范。比如，“干部”、“群眾”，就不能作為正式的法律概念來使用，不然，就難以建立起規范的法律秩序，法律也難以通過法院來實施。但是，從法律與社會的視角看，這些概念又是很有價值的，比如，同樣作為公民，“干部”和“群眾”享有權利（權力）、承擔義務（責任）的實際內容和方式就很不一樣。倘若沒有這樣的法理學分析眼光，不學會通融法律之外的多種社會因素來思考法律問題，便難以在現實的大地上建立起理想的法律秩序，未免成為“法呆子”。當年恩格斯批判過的“法學家的世界觀”，大概也屬此類。

學好法理學，重要的不是讀多少經典著作，懂得多少概念術語，而是訓練嚴格的法學思維方式。這樣，不單可以在語言和邏輯上長些功夫，更重要的是，可以提高思辨能力，拓展思考深度，改進思維方式，養成洞察事物的“法眼”。

法理學養成的“法眼”，不光有益于政治的、哲學的理論和實踐，還有益于部門法學的理論和實踐。在法學學科體系里，民法、刑法、訴訟法等不同的法律學科，都有對各自法律領域的獨特思考，都有各自解決法律問題的獨特方法，法理學則要通過概括和提升這些思考，識辨和總結這些方法，得出一般思考和一般方法。在此意義上，法理學乃是對法律思考的思考。比如，從各類不同的部門法學，我們可以得知有哪些權利和義務，以及如何享有某些權利、履行某些義務，而法理學要回答的卻是這類問題：權利和義務是什么？為什么要有權利和義務？如何運用權利和義務來構造法律關系？權利和義務又是怎樣運作的？當然，這并不排斥一些優秀的部門法學家研究這類屬于法理學的問題，而且，由于面對的是實際法律問題，他們的研究一旦上升到哲學層面，往往比一般的講授法理學的學者更為深刻而富有教益。到這個時候，他們已經不是單純的部門法學家了。也因此，部門法學與法理學要相互溝通，相互學習。研習部門法學，必須有相當的法理學功底才能有所成就。研習法理學，也必須至少進入到一至二個的具體法律領域，才能有所心得。只有接觸了具體法律問題而不滿足，才會對法理學真感興趣。記得我在北大念書時，一位教西方法理學的老師要求他帶的法理學專業的碩士研究生寫畢業論文，原則上都要選部門法的題目，可謂用心良苦。

從當下中國的現實來看，法理研究已經到了一個可以派上用場且大放異彩的時候。中國正處在一個偉大的變革時代，站在一個新的歷史起點上。社會思想意識和政治關系的激越震蕩，社會經濟制度和利益結構的深刻變化，社會價值標準和行為規范的崩解重構，使得許多重要的社會問題需要從法理的角度來研究，許多重要的社會關系需要作出合乎法理的表述，許多重要的社會權益需要找到法理上的論證，許多重要的政治原則和政策主張也需要作法理上的考量。法學理論的確應當直面時代，有所擔當。有人會問，古往今來社會變革的因應之道如此之多，當今的變革也需要經濟學、社會學乃至自然科學等各類學科都有所擔當，為什么偏偏強調法學理論有所擔當？我覺得，之所以要強調法學，如前所述，是因為我們站立的歷史起點，應該是一個對好的憲法、好的規范、好的體制有著特別重要而緊迫需求的新起點，一個尤其需要制度創新、尤其需要法治精神、尤其需要法學智慧的新起點。

這個起點，應該是一個從文化上、制度上為萬世開太平的新起點，一個可以回望周公孔孟及盛唐典章，與古代羅馬法、近代歐美制度及魏瑪憲法、羅斯福新政等相媲美的新起點。在這個起點上，我們的目標和方法既要有批判性，更要有建設性。

可以說，當代中國已進入到一個實質性制度規范建設時代。我們要面對的，是如何建設政權、建構法統，而非推翻政權、廢除法統。在這樣的時代背景下，啟蒙式的批判和后現代式的解構，都受到很大的局限。這就好比建筑。我們面臨的問題是如何蓋樓，而非拆樓。就蓋樓而言，我們固然可以繼續就立項、選址之類的“前”問題展開爭論，也可以為建成后物業管理、環境綠化之類的問題憂心忡忡，還可以為如何解構、如何拆除等“后”問題傷神，但是，當下最重要的，恐怕還是看建筑圖紙是否合理，技術標準是否合格，一磚一瓦是否合適，層級結構是否牢靠，還是如何沉下心來，聚精會神，一磚一瓦、一層一面地實干。

二、法有理嗎

在學習法理學之前，我們還得討論一個前提性的大問題，這就是，法本身究竟有沒有理？

從字面上看，“法理學”之謂，是預設了法是有理可講的。那么，為什么法是有理可講的？細細推來，這又涉及三個層面的問題，一是法講不講理；二是法講什么理；三是法理何在。

回答“法講不講理”，先得回答“法律是什么”。大凡修過大學法理學課程或學過普法課程者，都會背誦一個著名定義：“法律是統治階級意志的體現”，衍之，還有“法律是維護和實現統治階級利益的工具”，甚至“法律是專政工具”。近年來，這些定義引起一些爭議。我覺得，作為理論命題，“法律是統治階級意志的體現”是可以成立的，但在現實生活中，這個定義卻總是遇到尷尬，甚至帶來嚴重問題，因為，它容易造成誤導，使人相信，法律體現強者的意志，維護強者的利益，是強勢群體給弱勢群體訂立的規矩；使人相信，法律可以不講理，誰的拳頭硬誰就說了算乃天經地義。

這類誤導，首先是由誤解誤讀造成的。“法律是統治階級意志的體現”，是歷史唯物主義的一個著名命題，一個運用階級分析方法得出的實然判斷。所謂實然判斷，就是對客觀狀態的解讀，而不是應然判斷，不是對價值原則的表述。馬克思主義經典作家認為，法律是歷史發展著的，由社會物質生活條件決定。階級社會里的法律，即現實存在的，而非法學家假設的法律，是由經濟基礎決定的上層建筑的一部分，體現的是掌握國家政權的統治階級的意志，而不是什么“共同意志”。在資本主義社會里，由資本主義生產方式所決定，法律體現資產階級的意志，維護資產階級的利益，法律宣稱的自由、平等、博愛、人權，都是虛偽的。在《共產黨宣言》里，馬克思、恩格斯針對資產階級的觀念，指出：“你們的觀念本身是資產階級的生產關系和所有制關系的產物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的”。在《德意志意識形態》里，他們還指出，私有制的生產方式和交往關系，“絕不是國家政權創造出來的，相反地，它們本身就是創造國家政權的力量。在這種關系中占統治地位的個人除了必須以國家的形式組織自己的力量外，他們還必須給予他們自己的由這些特定關系所決定的意志以國家意志即法律的一般表現形式。”這些論述深刻揭示了資本主義法律的階級本質。但是，如果說這是馬克思主義經典作家的法律理想，或者，是他們秉持的法律原則，那就大錯而特錯了。且不說青年馬克思曾把法律比作“人民自由的圣經”，在《共產黨宣言》里，他們如此直白地表達了他們對真正的自由、平等和公平正義，對新的社會法則的向往：代替那存在著階級和階級對立的資產階級舊社會的，將是這樣一個聯合體，在那里，每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件。倘若我們把實然的描述當做應然的目標來追求，而忘記馬克思主義經典作家的理想追求，認歷來如此為就該如此，可以想象，會造成怎樣可怕的后果。

法律之所以能夠作為評理維權的依據，作為解紛息爭的尺度，乃是因為法律是講理的。這里的理，不是“公說公有理、婆說婆有理”的“理”，而是理性。法律體現人類理性，依這樣的理性行事，便符合正義。當然，理性本身還是一個需要深入研究的問題。一般來講，理性是在目標明確的條件下對最佳手段的合理選擇。在不同民族、不同文化里，理性的表現方式有很大的差異，但在內容上有很多的共同點。比如，可以把理性分為形式理性和實質理性。韋伯把理想型的合法統治分為神魅的、傳統和法理的，其中，又有價值理性和工具理性之別。在他看來，法理型拋棄了前兩種類型里的非理性成分，它基于對理性法律的信仰，擁有符合形式理性的法律體系，是現代社會的必然選擇。

不論法律代表的理性、正義是形式的，還是實質的，抑或兼而有之，不論理性、正義是以神的名義，還是以人的名義，抑或神人兼備，也不論在不同時代、不同文化和不同學派那里，法律以何種方式被解讀和對待，理性、正義采取了何種莊重或輕浮的姿態，我們都必須承認，法律是講理的，也是有理可講的。

法律的實施要使用國家暴力，但法律本身不能被看做國家暴力，不然的話，施法便與施暴無異。從最低限度的意義上講，在任何時代、任何民族、任何國家，法律總是一種不可或缺的社會調節與穩定的手段。法律手段的特征，就是通過制定和實施明確、穩定且普遍遵循的社會規范，防止出現不受約束的混亂局面，建立和維持人類生存、尊嚴和自由所必需的社會生活條件。如果法律只是統治者手中任意使用的工具，那么，為什么還要制定法律？為什么老百姓要根據法律來講理，還要請公允的權威來裁斷或到法院去評理？倘若出現麻煩，用拳頭說話好了，何必要法律呢？其實，即便是用拳頭說話，也有一個該用不該用的問題，也就是說有一個公正與不公正的問題。用拳頭說話，也得說出幾分道理來。那么，斷定公正與不公正的依據又是什么呢？

這里提出了一個現實的國家法律究竟是由什么來支配的問題，提出了一個法的內在理性基礎問題。為進入到這一層，我們必須使用一個概念，這就是根本法則，用中國傳統術語講，就是“道”。

理者，道也。法之理就是法之道。這樣的道，是人類行為規范的根本，我們可稱之為根本法則。這樣的法則獲得廣泛認同，具有普遍權威，且存續永遠、歷久彌新，是人類社會一切具體規范的來源和依據。這樣的法則涵蘊于人類生活的日常規則，與其說要靠我們來制造或發明，不如說要靠我們來發現或敘述。這樣的法則如何論證和闡發，表現著特定國家和文化的理論能力和哲學風格。這樣的法則如何識別和實施，取決于特定國家和文化的法律傳統和制度安排。這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個修辭策略問題。我們可以稱之為“客觀法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以稱之為“共識”、“基本原則”、“憲政觀念”、“道統”、“天道”等。遵循這樣的法則，便是古人所謂“法法”。

大體說來，根本法則由價值法則、政治法則和程序法則構成。現代價值法則、政治法則和程序法則分別體現人本與自由、人民主權和程序正義，用中國傳統的術語來表述，就是分別代表道統、政統和法統。價值法則與政治法則、程序法則的關系，是道統與政統、法統的關系。用儒學的話講，是內圣與外王的關系。這不宜混同于西方思想傳統里自然法與實在法的二元模式。

價值法則設定每個人都是有尊嚴的、體面的自治主體，要求以人為本，關心人、愛護人、尊重人，體現自由、平等、博愛。這種普遍的、最高的道德，是根本法則的核心和依準。人民主權和程序理性在許多場景里都可能作為法律合法性、至上性的論據，如法律反映人民意志、符合正當程序等，但歸根結底，政治法則和程序法則是從價值法則推衍出來，并由價值法則決定和統攝的。比如，許多司法改革論者都高舉程序正義的旗幟，但是，如果忽視具體社會場景下具體個人的權益保護需求，如進城務工的農民如何進入司法程序尋求法律保護、邊遠少數民族地區的老百姓如何在當地宗教規誡或民族習慣法與國家法律之間作出符合自身利益的選擇等，再好的正當程序設計都不過是一件擺設。在此意義上，只有堅持以人為本、司法為民，注入更多的人道的、人權的要素，司法改革才能獲得靈魂和生命。

政治法則主要解決政治動力和利益關系問題。我們知道，在柏拉圖、孔夫子關于哲學家或圣賢治理的理想藍圖不能實現的情況下，現代工業文明基礎上的治理強調人民主權，這樣便為表達與調整社會成員的利益和愿望設定了不僅有利于大多數人、而且由大多數人去親力親為的基本規范，從而使現實中的社會治理成為各種社會利益沖撞與調整的過程。民主在道德上是一種關于利益訴求的政治安排，它既不多么高尚，也不多么復雜。民主道德，類似于墨子講的在“兼相愛、交相利”基礎上的以利見義。盡管民主的理論、制度有不同的模式，但民主在理論上都假設“民”不僅都是天生的功利主義者，而且都是自利自足的獨立主體；民主在制度上都把“主”集中體現在通過投票、按照少數服從多數的原則作出決定。顯然，這樣的假設和安排是有問題的。比如，理論上假設的不需要“他者”的個人，在現實生活中并不存在；追逐金錢和物質利益并非建設優質社會、維護個人尊嚴、培養高尚國民的必要動力和可靠基礎；更何況，在基督教、伊斯蘭教、佛教、儒學等不同的文化傳統里，在封建主義、資本主義、社會主義等不同的經濟制度下，個人與他人關系的實際樣式是不同的，金錢和物質欲望在社會發展中的實際位置和作用是不同的，不論“主”個人自己、還是“主”社會的內容和方式也因此是不同的。凡事通過投票、按照少數服從多數的原則作決定，未必是明智、恰當、負責任的。

不過，話說回來，盡管民主有這樣那樣的問題，從政治法則的角度看，我們還是要樹立對民主的信仰。與非民主、反民主的制度相比，民主制度還是要“文明”得多，它有利于尊重和維護社會普通成員的尊嚴和價值，實現平等、自由、法治、公開等政治價值；有利于解決政治權力在來源上的合法性問題，并得以依靠法制來保持政治權力的穩定有序；有利于集思廣益、糾正錯誤，增強政治權力的透明、公正、廉潔和責任；有利于培養和發揮社會成員的主人翁精神，增強社會成員的創造能力和整個社會的活力。

程序法則旨在解決價值法則、政治法則如何落實到制度操作的問題。我們要特別關注程序法則的構建和實施。百余年來，多災多難的中華民族經歷了一些進步的思想運動、政治運動，但總是難以把好的成果用程序性規范加以固化，達到長治久安。歷史的經驗教訓值得記取。

總之，根本法則乃是法理的根基。它是法理的源泉，也是法要講的理。

三、如何認識法理

那么，如何認知根本法則？如何研習法理？

我們不妨再把法理分為道理、器理、術理。道理是根本的、超驗的法則；器理是法律本身的條理、經絡、結構；術理是法的技術和操作方法。法理的具體內容不同，認識和闡述的方法也不同。有的需要苦思冥想，有的需要試驗觀察，有的還需要親自動手去體驗。凡需要用虛靜之心去體悟、涵攝的，就不能胡亂“聯系實際”。凡需要親身實踐才能真正知道的，就不能空談玄議，坐而論道。

在研習法理的過程中，有三點應當特別注意。一要掌握知識，二要用心思考，三要注重實踐。

（一）關于掌握知識

法學是一門具有獨特知識傳統的學科。不論西方東方，都有富足的法理思想資源。比如，從古希臘開始，逐漸出現了一個相對成型的法理知識體系，其中有不同的流派和人物，有不同的觀察法律問題的角度和立場。只有盡可能全面地掌握傳統知識，進入知識傳統，才談得上繼承和發揚，談得上推陳出新。

進入知識傳統，有一個必經法門，就是讀古代經典，讀圣賢書。這不是所謂“好古”，而是人類思想發生演變的規律之使然。經歷工具發明、火的使用和語言產生階段后，在公元前5000年到公元前3000年間埃及、美索不達比亞、印度和中國的高度古代文明基礎上，大約公元前800年到公元前200年這幾百年間，在中國、印度、波斯、巴勒斯坦和希臘，幾乎同時出現了一批偉大的人類思想家，如中國先秦出現孔孟老莊墨荀等諸子百家，印度出現了《奧義書》和佛陀，還有懷疑論、唯物主義、詭辯術、虛無主義等思想流派，伊朗出現查拉圖斯特拉，巴勒斯坦出現先知，從以利亞到以賽亞、耶利米再到以賽亞第二，希臘出現了荷馬、巴門尼德、赫拉克利特、柏拉圖、亞里士多德、修昔底德、阿基米德等。值得特別注意的是，這些偉大人物及其哲學、信仰或藝術，幾乎是同時在中國、印度和西方相互間并不了解的情況下發生的。可以說，這是人類自我意識的集體發生。現在我們很難說下一次這樣的集體發生會是什么時候，或許是到了IT時代或其他某個標志性時代的拐點，但至少，這樣的現象給我們兩點啟示：第一，那些遙遠時代的經典人物及其經典之作仍然是現代文明的源頭活水，我們應該更多地直接從中汲取靈感和智慧。第二，現代文明的源頭活水散布于各個類型的偉大文明傳統，而不只是西方，人類文明從來就不是、也不應該是以西方文明為中心。在這方面，德國哲學家雅斯貝爾斯有很好的論述，他反對黑格爾把耶穌的誕生作為世界歷史軸心的做法。入門必讀圣賢書，我們不僅要讀西方古代經典，作為中國人，更應該讀中國古代經典。

知識傳統之于治學，好比樂譜音律之于歌唱，只有熟悉門道、遵循規范，才能更好地駕馭思想風帆，表達喜怒哀樂。前面講到對現實的政治法律理論和實踐進行法理考量，其實，這樣的考量也是充滿學術風險的，功夫不到，便會做成“四不像”。對社會政治規范作法理考量，有一個大前提，這就是考量本身應當是規范的，既要合乎學術規范，更要符合法學研究規范。一個事物做到規范化，首先是要確定它的邊界。不是一切社會政治問題都可以成為法學問題，都可以作法理意義上的研究。正如立法要對一些概念作法理考量，看能否納入法律規范，法學研究也有一個對概念的甄別問題。各位或許可以感受到，近年來，一些法學理論方面的爭論，甚至法理學界本身討論的某些“熱點”問題，有不少是經不起法理考量的。之所以提出那些問題并發生熱烈爭議，我覺得，有的是因為缺乏有關理論知識和歷史知識，從而對法學研究特別是法律話語的特質和邊界，缺乏必要的意識。經常看到一些這樣的研究，傾注了寶貴的道德熱情，耗費了大量時間精力，感到很可惜。有關評審機構或出版機構往往因這樣的研究不好歸類而統統歸入法理學范圍，這也是值得斟酌的。這里不妨講我的切身體會。20世紀80年代中期，我在大學教書時有了一點讀書心得，便寫了一部書稿《法和諧導論》，交給某出版社的“新法學叢書”編委會，最后未得出版。當時的確花了許多心血，所以印象十分深刻。現在看來，不出版是對的。因為叢書是法學類的，書稿里主要討論的，卻不屬于法學問題，講的是一般意義上的社會和諧之“法”，屬于寬泛的哲學和政治研究；同時，書稿所用的語言和邏輯，也是經不起法理考量的。當然，這不是說我們就不可以從社會和諧的角度研究法理，或者從法理角度闡釋社會和諧。只是在這樣做的時候，還得尊重和依循法律話語體系，使用法學本身的語言和邏輯，符合法學的學科傳統。比如，從社會和諧角度、以固有的權利話語為基底來闡釋人權原理，便可以增進和深化我們對人權的認識。在此意義上，我們應當提倡“純粹法學”。研究生在寫畢業論文時，不論選題還是寫作，都要注意學術傳統的規范性和純粹性。

（二）關于用心思考

前面講到，法理學是對法律思考的思考，沒有一定的思考能力，便學不好法理學。優質的思考能力非與生俱來，乃逐漸養成。提高思考能力，必須要有勤于思考的意愿和獨立思考的習慣，但更重要的，是要用心思考。大腦思維活動是人作為高級動物的稟賦，在此意義上，只要人活著就在不停地思維，而且思維都是個體獨立的精神活動。所謂用心思考，其要義，不光是要在形式和內容上獨立于外在的權威和其他不相干因素，還要真正用心靈思考，這大概就是我們常說的，不僅要過腦，而且要過心，這才是“我思故我在”的真義。雅斯貝爾斯認為，哲學史只是一種手段，目的是喚起當下的自我的蘇醒。他曾說，我們的使命就是，以自己的經驗通過傳統發現自我，并在傳統的根源中找到自我的根源。因此，一旦歷史喚醒了我，它就變成了自我的一面鏡子：在映像中，我可以觀察自己，我自己在思考什么？

用心思考，先要有懷疑心。我們要讀圣賢書，但不要被圣賢名流嚇倒。先疑后信方為真，這大概是科學認識與宗教信仰的一個大的區別。對任何定理、結論，包括常識，都不妨先假設它是錯的，再一一求證，這個過程既是求證的過程，也是批判的過程。通過批判，對的就堅持，不對的就修正或放棄。也只有這樣得來的認識，才是牢靠的。學習法理學，大可享受批判的佳肴，猶如學習訴訟者享受辯術的精妙。一部政治法律思想史，就是不斷批判的歷史，法理學的“客觀”知識體系就是由這樣一些批判來、批判去的“主觀”歷史構成。我們通常把20世紀70年代末以來在美國法學領域興起的旨在挑戰西方正統法律理論的左派思潮稱做“批判法學”（Critical Legal Studies），其實，和法學體系里的民法、刑法、訴訟法乃至憲法等學科相比，法理學本身一直就是十足的“批判法學”。

用心思考，要有求真心。我們不能為懷疑而懷疑，而應該為了追求真理而懷疑。合格的、有質量的批判是求真，而非求異，是為了論證、修正和發展真理，而不是為批判而批判，甚至嘩眾取寵。這里要強調的是，對學術名家及其學說，我們應懷有起碼的敬畏和尊重，不要讓懷疑心遮蔽了求真心。并非為了追求真理而為的懷疑和批判，是膚淺而有害的。遺憾的是，大概是由于文化弱勢心態和階級強勢心態的混合作用，我們往往作一些十分輕率的批判。我從大學快畢業時開始做學問，其實是從學會尊重前人開始的。現在，經常聽到有的研究生喜歡輕率地作出一些大而無當的判斷，比如，大言不慚地講，“我不同意孔子的政治理想”、“我不同意黑格爾的國家觀”、“分析規范法學就那么回事”，再往下講，便言之慚慚了，這同“文化大革命”時期用“反動階級本質”、“階級立場”來一概否定柏拉圖、亞里士多德、孔子、孟子等先賢的理論，似乎沒有什么兩樣。每當見到這樣的場景，作為老師，我是感到臉紅的。沒有求真心的懷疑心，其實是假疑，這樣的學風應當摒棄。

用心思考，還要有自省心。君子有德，常若有過。思考要歸結為對自身的思考，才會獲得最高的價值和意義。格物致知，關鍵還是“格”自己。古人說君子一日三省，省什么，不是省別人，而是省自己。這就要求我們，先要敞開心胸，把別人的知識和理論變成自己的，然后通過自省，通過自我的批判來獲得學術上的進步。

法理學講的學術大家多、經典理論多，若不用心思考，便既不能為學，也不能為教。有一本英文法理學著作，開頭的標題很有意思：“我恨法理學。”作者引用了一句名言，大意是，人們往往說得頭頭是道、振振有詞、妙語如珠，但實際上什么都沒有說。他生動地描述了一個法科學生坐到圖書館里讀法理學教科書，是如何地云山霧罩，莫名其妙，而又要不懂裝懂，點頭服膺。這樣的情形，在我們的法科學生里也不少見。值得注意的是，時下國內各高校的法理學教科書往往不是“一人千面”，而是“千人一面”。據說，我們的一些法科學生，倘若不應付考試，是不看法理學教材的。有些非法科學生，每每想靠讀法理學教材來增長自己的法學知識，結果卻總是上當。有些人看法理學教材，也往往不看導言或第一章。學生們往往只能從個別教師不拘一格的課堂發揮里，領略些許法律思想的光輝。這些現象，是值得我們深思的。

（三）關于注重實踐

紙上得來終覺淺，生活經驗有時候比讀書更為重要。讀書是學習，使用也是學習，而且是更好的學習。我們要勇于實踐、善于實踐，既要學會讀有字的書，更要學會讀無字的書，善于向生活本身學習，用心觀察、體會各種事物，基于獨特的生活經驗而激發思想的靈感。法律是社會生活的藝術。我們既要研究紙面上的法律，更要研究生活中的法律。現在有些研究生，背了幾條大道理、讀了幾本經典著作后，便到處找現實的事物去“比對”，而不是躬下身子，深入細致地研究現實的事物。這好比請高人灌頂而自己沒有丹田之氣接引通融，必定適得其反，乃至說話、走路都高高低低、大模大樣。眼下有不少的學術作品，也是這個樣子。我們應當引以為戒。

不妨再舉一個例子。20世紀90年代初，我和同伴們做關于公民權利的調查，跑了二十多個鄉村。當我們在農民兄弟的炕頭灶邊，問：“您知道什么是權利嗎？”“您知道您享有哪些權利？”被問者往往一臉茫然，不知從何說起，可是，如果問：“您能不能告訴我您有哪些東西是別人不能拿走的，連政府也不能拿走的？”“您能擺出一兩件村里發生的不公平的事兒嗎？”被問者往往能娓娓道來，甚至欲罷難休。這便是一個從有字書向無字書的轉換。通過這個轉換，我們不僅得以了解和分析農民朋友的權利意識和權利需求，而且得以去掉阻隔在學理與實踐之間的“障”，從而以較為寬廣的視野來重新思考一些學術的和社會的問題。比如，從鄉村回來，再打量當時學界尤其是海外漢學界一直爭論的諸如中國有無“自然法”、“天賦人權”觀念以及這類觀念是否屬于西方“移植”之類的熱門問題，便覺得興味索然。從調查情況看，社會規則意識和權利意識乃是無知而有覺，更無需從西方移植。即便農民不會用權利詞匯，沒有受過普法教育，他們也知道什么是公平正義，什么是人人都當遵循的規矩，什么是人生來就有的，不可侵犯的。這就像伏爾泰《哲學辭典》里所述的：自然法是什么？就是令我們感到公正的本能；把什么叫做公正或不公正呢？就是天下的人都認為是公正或不公正的。在此意義上，從有字書向無字書的轉換，乃是從無心向有心的轉換。

中國社會治理中實際使用的重要概念和語匯，為法理研究提供了豐富資源，我們應當沉下心來做一番認真的考量。做這樣的研究，是艱難困苦、充滿挑戰的。在研究的時候，不能簡單地套用法律文本，偏持形式理性，停留在“是不是”、“該不該”的判斷，更多的，要探討如何使法律文本上的“是”和“該”，成為現實生活里的“是”和“該”，反之亦然。同時，也不能簡單地套用西方概念，或以西方概念為坐標，僅僅講到這類獨到的語匯“像什么”或“不像什么”。只有法理上考量充分而深刻，既具批判性又具建設性，實其事而求其是，才能把好的社會政治理念和實踐規范化、制度化、合法化，逐步納入法治的軌道。

學問之要義，還不是方法，而是如何運用方法去研究解決實際的問題，是知行合一。美國法學家霍姆斯說，法律的生命在于經驗，不在于邏輯。再借用那個流行比喻，我們教網魚的方法，是為了網魚，而不是為了織網。在此意義上，建議各位在學習研究中，對時下學界的一些熱門話題保持一定的距離，千萬不要不知不覺地陷入網魚方法甚至織網方法的爭論，而忘記了去網魚。縱觀古今中外，人類思想史始終是一部問題史，是不斷提問和回答的歷史。歷史上能留得下來的政治法律著述，無不是那個時代、那個社會針對重大實際問題、探討解決方案而取得的偉大成就。倘若總是空對空，就會像孔子對子路說的那樣，“誦詩三百，授之以政，不達；使于四方，不能專對；雖多，亦奚以為？”

那么，是不是一門學問只有得到世人認可、被施政者采用或者能夠用來解決當下的問題才有價值？當然不是。歷史上，那些偉大的思想成就，其價值在于思想本身，在于其思想作為一個民族乃至全人類的精神財富。特別是，杰出的政治法律思想能夠被領會多少、采用多少，能夠在多大程度上轉化為國家政策和法律，能夠在多大程度上塑造一個時代、一個社會的精神氣質和品德，既取決于特定的時代條件和社會需求，也取決于特定的政治體制和施政者對真理和良知的容納和消化能力。但是，對于治學謀道者來講，這并不妨礙堅持知行合一、求真務實的治學態度，堅持為生民立命、為往圣繼絕學、為萬世開太平的治學方向。知與行的關系，學術與政治的關系，這兩類關系之間是不能夠劃等號的。比如，孔夫子因“時人諳蔽”，不知不識賢者也不愿聽從賢者，總是被“敬而不用”，甚至蒙受權臣小人誣害，喪家落荒，但他仍然堅持“學以致其道”，堅持“仁以為己任”，“直道而行”，堪稱知行合一的典范。

四、法理學科

就詞源而論，“法理學”一詞，與我國傳統的理學沒有直接關聯，是從英文“jurisprudence”翻譯過來的。這個英文詞又來自拉丁語“juris prudential”，原義是“法律的知識”或“法律的藝術”。古羅馬法學家并沒有把“jurisprudential”發展成為一門學科，這個詞至今也難說有確切的含義。從“法律的知識”這一意義上，這個詞有時用于表達對特殊法律部門的解釋，比如，曾有一本關于衡平法的教科書取名為“衡平法學（Equity Jurisprudence）”。這種用法盛行于大陸法系，普通法系國家很少用。廣義上，“jurisprudence”也用于表述任何一類知識與法律的聯系，比如“Architectural Jurisprudence”或者“Medical Jurisprudence”。還比如，在法國法里，“la Jurisprudence”用來表示由特別法庭的判決組構而成的某類法律。

在英格蘭，直到19世紀早期，也就是邊沁和其弟子奧斯丁所處的時代，才開始賦予“jurisprudence”專門含義。邊沁區分實然和應然意義上的法律審查（examination），區分“注釋的”（expositorial）和“評價的”（censorial）法理學，而且較多地關注法律改革。奧斯丁是倫敦大學首位法理學教授，長期研究“注釋”法理學，對英國法的結構作了開創性的形式的、概念的分析。在這個時候，分析法律概念，便是法理學的全部含義。后來，隨著社會政治和意識形態的激烈變化，研究者、思考者們在分析法律概念的同時，也把注意力投向法律的性質、功能和運作，特別是法律的變革，于是，法理學一詞的用法也發生了相應的變化。法理學有時被看做一種外向性視角（extraversion），是一種運用超越法律學科的知識來審視法律的規則、理想和技術。

回顧現代西方法理學變遷史，學派紛呈，人物輩出。可以說，是不同時期人類面臨的社會問題與困境，推動著法理學不斷發展。那么，作為一門學科，法理學的研究范圍如何界定？

漢語“理”字也指“紋理”，但法之理卻不能理解為一塊叫做“法理學”的石頭上的紋理，可以客觀、準確地描摹出來，毋寧說，它猶如思想者們的大腦神經紋路，繁復、交叉而又主觀、多變，以致界定和把握法理學的范圍，成為一件困難的事情。

牛津大學編的一冊法理學讀本，開篇有這樣一段話：烏爾澤（Wurzel）說，“法理學是最早誕生的社會科學”，但這門科學的研究領域在本質上沒有定論，研究范圍界定再三。給學生們推薦任何一本侵權或契約方面的教科書，學生們不論讀哪一本，領會主旨不會有大的出入，若推薦的是法理學教材，情形便大不一樣了。名為“法理學”的書，在研究對象和論述方式上居然可以隔若云泥，勢同水火，乃至，你說法理學是什么，它就是什么。

這段話說得生動，但似乎有些夸大。我收集過多種版本的外文法理學教材，雖“一人千面”，但畢竟是“一人”之面，同者居多。比如，在內容上，都要講自然法與實在法、政治秩序與政治權力、道德選擇與法律行為、自由與權利等；在人物及學派上，都要講斯多葛學派、歷史學派、分析規范學派、實證主義以及柏拉圖、亞里士多德、奧古斯丁、阿奎那、斯賓諾莎、洛克、康德、黑格爾、馬克思、韋伯、涂爾干、邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特、羅爾斯、德沃金等；在方法論上都免不了講些同以上主題研究密切相關的語義學、倫理學、社會學乃至神學方面的問題。這些便是法理學的“一定之規”。任何一本這樣的書，你都認得出來，是法理學的書。20世紀90年代中期，哈佛大學法學院有兩位先生開法理學的課，一是薩基蒂奇，一是昂格爾。兩人風格全然不同，前者系統介紹和比較各類學派，不厭其煩，是位優秀、本分的教書先生；后者特立獨行，以“批判”為能事，是位杰出、偏頗的思想大家，但印發的閱讀資料，內容和范圍卻同多異少。

當然，與法學其他學科相比，法理學學科也的確存在通用規范不足的問題。每個國家、每個時代對法理的認識與解讀皆有所不同，而且，這些對法理的認識與解讀同對侵權、契約或訴訟程序的認識與解讀不一樣，它較多地受政治立場、社會情勢和文化傳統的影響。此外，從教科書來看，法理學教科書的個性比較張揚，特別是有較大的隨意性。比如，某些法理學教師在敘述歷史、講解法理的時候，每每按捺不住，跳將出來，以評代敘，以己替人，任意發揮，甚至以人替己，把自己想講的話說成古人云。

無論學科范圍界定和閱讀研究方面有多少困難，似乎都不妨礙“法理學”這個詞匯的廣泛運用，也不妨礙法理學學科按“一定之規”相沿發展。

漢語“法理學”一詞用做大學學科名稱，始于民國時期教育部的課程設置。這一名稱乃是仿照日本東京大學在第二次世界大戰前曾使用過的課程名稱。漢字“法理學”在日本的產生也有一個過程。文久年間（1861—1863年），先有“性法”，后有“自然法”等學科名稱。明治三年，“大學南校”開設“法科理論”課程。明治八年，“開成學校”調整學科時，使用“法論”名稱。至明治十四年，東京帝國大學教授穗積陳重創造了漢字“法理學”，作為講授法的根本問題的課程的名稱。據穗積陳重《法窗夜話》里講，當時他創用“法理學”一詞主要出于兩點考慮。第一，原有的課程名稱“法論”不宜再用，因為一方面，佛法之“法論”在日本較為流行，須示區別；另一方面，以“論”來表示一門學問似不妥當。第二，雖然已有從西洋迻譯的“法律哲學”一詞，但當時研究哲學的人大都把哲學限于主觀主義的形而上學，這樣會對關于法的根本問題的教學帶來不便。當然，基于此種考慮不使用“法律哲學”一詞，或許也與穗積陳重本人研究法律進化論，受經驗主義、實證主義的影響有關。

除被采用為課程名稱外，“法理學”這個詞還通常被用來對譯英文“jurisprudence”，并廣為沿用。民國時期，講授法理學的課程并不都使用“法理學”這個名稱較多的是稱做“法學通論”，這也是受當時日本法學教育的影響。當時，“法學通論”教材大致有兩類，一類是講授法的基本理論，等同于法理學。例如，民國三十四年（1945年）商務印書館印行的何清源著《法學通論》包括四編，即法學、法律、國家、以及權利及義務，其中第二編“法律”有九章，不是介紹部門法知識，而是分述法律本質、法律進化、法律內容、法律種別、法律淵源、法律解釋、法律適用、法律制裁。另一類是介紹法學、尤其是法律的基本知識，不能等同于法理學。例如，會文堂新記書局發行的歐陽氏著《法學通論》（戰后修正重刊版）分“總論”和“各論”兩大部分，“總論”部分含四編，這四編的標題與上述何氏《法學通論》四編的標題完全一樣，但“各論”部分卻以七編的篇幅分述憲法、行政法、刑法、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法的具體內容，而且這些內容主要是有關中國現行法律的基本知識。有學者評論說：“就是書的編次言之，實一《法律綱要》。”又如，民國二十四年（1935年）上海法政學社出版的朱貞白著《最新法學通論》（再版）特在封面標榜“依照現行法令編制”，在體系上也與歐陽氏所著相同。

民國時期的法理學學科在價值體系、知識體系和方法論體系方面皆發展到一定水平，并有所創新。比如，在大多數教材里，關于權利和義務的理論，通常不僅至少占四分之一的分量，而且可以基本上反映當時世界上權利理論的發展狀況。又比如，法律解釋已經作為一個重要問題列為專章，有關的研究也達到了一定深度。民國二十三年（1934年）商務印書館發行的劉子菘、李景禧合編的《法學通論》第六章“法之適用及解釋”的第一節為“事實問題”，第二節為“法律問題”。第二節分述“有權解釋”和“學理解釋”兩款，其中，有權解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，學理解釋則分為文理解釋和論理解釋，論理解釋又包括擴張解釋、縮小解釋、勿論解釋、反對解釋、補正解釋、沿革解釋和類推解釋諸項。在法理學教材編寫體系方面，也有積極的探索。如民國二十二年（1933年）商務印書館印行的丘漢平編《法學通論》十四章，打破當時流行的體系，依次分述法律現象、法律科學、法律概念、法律淵源、法律效力、法律解釋、法律執行、法律制裁、權利義務的意義、權利義務的種類、權利分析、權利的行使、法律種類以及法律內容的分類。丘氏在該書“自序”里說：“……自光緒三十四年間日本岡田博士之《法學通論》講義印行以來，國人撰述法學通論者，均不脫岡氏之藍本。法界之羞，莫甚于此。”此言足見作者的心態和當時學界的風氣。

值得注意的是，自馬克思主義傳入中國，一些學者在運用歷史唯物主義和辯證唯物主義研究法學理論方面取得了豐碩成果，杰出者首推李達。早在1928年，李達就把日本學者穗積重遠的《法理學大綱》譯成中文，由商務印書館印行。1947年春，他應聘到湖南大學法律系任教授，一年便完成講義《法理學大綱》。這本至今殘缺的書稿共三篇，第一篇“緒論”，分三章敘述“法理學與世界觀及社會觀”、“法理學的對象、任務與范圍”；第二篇“各派法理學之批判”，分六章敘述“古代哲學派和中世紀神學派”、“自然法學派”、“玄學派、歷史學派與分析學派”、社會哲學派與比較各法學派”、“社會法學派”以及“各派法理學的總批判”；第三篇“法律之論理的考察”分述法律與國家的關系、法律的本質與現象、內容與形式、法律的屬性等。

李達先生的這本書，體系有所創新，見解也卓爾不群。例如，開篇便強調要用科學的世界觀和科學的社會觀來研究法理學，認為，“科學的世界觀的根本論綱是：‘存在規定意識’”，“科學的社會觀的根本論綱是：‘社會的存在規定社會的意識’”。又比如，“……法理學的研究，首先要闡明世界法律發展的普遍原理，認識法律的發展與世界發展的關系，認識特定歷史階段上的法律與社會的關系；其次要應用那個普遍原理來認識中國的法律與特殊的中國社會的關系，由中國社會發展的特殊路線，展開與之相互適應而又能促進其發展的法律理論，作為改造法律充實法律的指導。”因此，法理學研究者應該“跨出那法典與判例的洞天，曠觀法律以外的社會與世界的原野，究明法律與世界、與中國現實社會的有機的聯系，建立法律的普遍性與特殊性的統一。”李達先生還就一些具體的法理學問題提出了自己的見解。比如，他認為各派法理學都沒有歷史主義的觀點，歷史學派雖強調歷史方法，但只限于研究法律的歷史，而且“專從羅馬法舊籍中去探求民族的法律確信，并不能理解法律的起源”。

五、中國最近二十余年的法理研究

李達先生寫這本書的時候，或許不曾想到，一種新的法理學話語對一個國家的治理方式會產生怎樣的影響，其自身又會經歷怎樣的艱難曲折。從20世紀50年代開始，一方面，馬克思主義被確定為法理研究的指導思想，另一方面，法律在國家政治和社會生活中卻越來越被忽略。到了“文化大革命”期間，無論是馬克思主義法學，還是社會主義法制，都遭到粗暴的踐踏。法律被看做“階級專政的工具”，除了強制性外，無客觀性、公正性和科學性可言。有權者可以假法律的名義草菅人命，也可以完全拋開法律羅織罪名，鎮壓異己。在這種法律理論支配下，不僅近百年法律觀念和法律制度現代化的成果遭到毀棄，而且中國古代政治法律文化的珍貴遺產也被遺忘。“文化大革命”結束后，學者們沉痛反思國家劫難和學術厄運，以極大的熱情投身于改革開放和現代化建設。在他們的不懈努力下，新時期中國法理學經過自20世紀70年代末以來的恢復、重建和自80年代中后期以來的調整和拓展，有了一個良好開端。現在看來，這個過程本身就已構成關于中國法理學的一種獨特知識。只有深刻了解這個過程，才能更好地了解當代中國法理學的來龍去脈。

（一）解放思想，轉變法律觀念

自20世紀70年代末開始，在解放思想、實事求是、重新確定真理標準的大背景下，法學工作者沖破禁區，先后進行了一些在當時看來十分重要、甚至“石破天驚”的討論。圍繞的主題有，法的概念和本質、民主與法制的關系、人治與法治、國家法律與黨的政策的關系、法律面前人人平等原則、法律體系、法制協調發展、法制改革、中西法文化比較以及人權、依法治國等。從西方法理學角度看，這些問題本身及其提出和討論的方式、路數，在學術史上是找不到范本的，而且有些也不是法理學問題，甚至不是學術問題。從中國法理學歷史角度看，這些問題大多在20世紀50年代乃至19世紀末20世紀初就曾被提出和討論了，只是在1957年后尤其是“文化大革命”中成為禁區。但是，現在舊題新做，不僅為法學界撥亂反正、活躍思想開辟了道路，而且也為中國社會主義法制在改革開放的新的歷史條件下重建和發展提供了若干理論突破口。

比如，關于法的概念和本質的討論，對“法律是統治階級意志的體現”這一占據主導并且被認為是唯一正確的命題提出了質疑，通過討論法的階級性與法的繼承性、法的階級性與法的社會性、法的階級性與法的人民性、法的意志性與法的客觀性等問題，從法學角度響應和配合了從“以階級斗爭為綱”到以經濟建設為中心、實現現代化的轉變。這一討論還為中國大量借鑒域外先進立法、積極參與國際法領域的活動，為后來“市場經濟是法制經濟（或法治經濟）”命題的提出和市場經濟法律體系的建立和發展，作了必要的理論準備。關于民主與法制關系的討論強調民主是法制的基礎，法制是民主的保障，從而既堅持了民主方向，又使法制得以借助民主的權威而樹立起來。這一基本思路到20世紀80年代后期和90年代，又進一步拓展為強調社會主義法制應該重視公民權利保護，應該而且可能為人權提供更好的保障。關于“人治”和“法治”的討論，從理論上否定了“人治”，確認了法治為治國安邦之本，任何組織和個人皆不得凌駕于憲法和法律之上的原則，并提出了改革黨和國家的領導制度的問題。這些研究為20世紀90年代中后期提出依法治國、建立社會主義法治國家的治國方略，作了很好的鋪墊。

這一時期的解放思想實質上可以說是民主、自由、平等、人權、法治觀念的重新啟蒙，但它與20世紀初思想解放運動中呼喚歐風美雨、激烈批判中國傳統的情形有所不同，而是始于對假馬克思主義的懷疑和對真馬克思主義的尋求，并因此循著其固有的邏輯而漸次展開。許多法理學觀念的轉變通常在很大程度上始于對馬克思主義經典作家的法律思想的重新解釋。這是中國法理學發展史上的一個歷史現象。同時，學者們就改革開放過程中的具體法律問題提出意見并影響國家決策，也構成了法律觀念轉變的一個重要理論資源。以中國社會科學院法學研究所為例。1978年提出不把“誣告反坐”字樣寫入刑法；1979年提出取消黨委審批案件制度，該年年底提出對林彪、江青反革命集團起訴應劃清罪與非罪的界限，把握區分罪與路線錯誤的標準；1980年提出關于審判林彪、江青反革命集團適用法律的意見和建議，關于承認和保護罪犯權利的意見；1983年提出將刑法中的反革命罪改為危害國家安全罪；等等。到了20世紀90年代，法學界觀念轉變及其對國家決策的影響已非改革開放初期可以想象。比如，在人權方面，1991年提出關于高舉人權旗幟的建議，1992年提出關于中國應盡快簽署加入《公民權利和政治權利國際公約》的建議，1993年提出關于中國參加世界人權大會的建議等。

（二）學術研究逐漸復蘇，學科體系開始調整

法理學研究的復興在很大程度上得益于學術風氣的改進并主要以之為標志。一是學術的政治環境漸漸寬松。學者們有了較多的自由沖破極“左”思潮的樊籬，開始探討法理學本身的一些基本理論問題，諸如法律與自由、權利推定、權利概念、人權概念、立法體制、司法體制以及法律傳統等。二是學術的知識環境大為改善。隨著外國法學知識被大量介紹到中國以及中國傳統法律文化得到越來越多的尊重，學者們在討論問題時不再像過去那樣僅僅以馬克思主義經典著作和黨的領導人的論述為根據，而是越來越多地以古今中外法理學研究已取得的相關成果為討論問題的前提、依據或參考。三是學術方法逐漸多樣。較為突出的是，比較法研究、法律文化研究和法律社會學研究為改造舊的法理學的思維方式和知識結構作出了較大的貢獻。同時，20世紀90年代以來，一些優秀的部門法學學者開始從具體的法律問題出發，提出和解決法理學的一般問題，極大地提高了法理學的整體品格。四是學術態度大為改觀。主要體現在，越來越自覺地注意學術品格，培養和堅持科學精神，在學術討論中不亂扣帽子、亂打棍子，真正把法理學作為一門科學來對待，當成一門學問來做。

學術環境、學術方法和學術態度的改進使理論與實際的結合達到了一個新的水平。除前文提到的若干法學理論討論曾起到撥亂反正的社會政治作用外，法學理論工作者還參與了一系列重大的立法和司法解釋工作。如，20世紀70年代末刑法和刑事訴訟法的起草，1982年《憲法》的修訂起草，后來的《民法通則》、《民事訴訟法》、《公司法》、《合同法》、《企業法》、《國家賠償法》、《行政訴訟法》、《勞動法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人權益保障法》以及《刑法》和《刑事訴訟法》等重要法律的制定和修改。在這個過程中，許多法學工作者提出并從學理上論證現代法的一些基本原理、原則，如民主、自由、法治、法律面前人人平等、司法獨立、言論自由、人身自由、契約自由、婚姻自由、勞動自由、罪刑法定、無罪推定等，從而既推動了中國法制現代化，又豐富了中國法理學研究。此外，一些學者還經常應司法機關的邀請參加疑難案件討論和法律解釋工作，他們的意見受到司法機關的尊重，被作為制定批復、解釋或裁決疑難案件的法理依據。

法理學問題討論的日益學術化和專業化帶動了對法理學科體系的反省與調整。20世紀80年代中期，開始出現大量的反省法理學體系和法理學方法的文章，其中有些文章還就“法理學”與“法哲學”的異同展開認真的討論。在法理學教學體系方面，如前所述，民國時期教育部設置的有關課程稱做“法理學”或“法學通論”。1949年中華人民共和國成立后，尤其是1952年大學院系調整后，講授法的基本理論問題的課程仿照蘇聯的模式定名為“國家與法的理論”，法理學研究和教學遂深受蘇聯國家理論的左右，亦深受蘇聯以維辛斯基為代表的法律理論的支配。1981年，北京大學法律學系為法律學本科生編寫的關于法的基本理論問題的教材更名為“法學基礎理論”。該教材大量刪除了斯大林式國家理論的內容，以敘述法理為主。此后，伴隨著學科體系的逐步調整，“國家與法的理論”這一名稱漸漸廢棄。自20世紀80年代末，開始重新使用“法理學”作為相關教材、論著和學術組織的名稱。現在，“法理學”已經正式確定為關于法的基本理論問題的課程名稱，關于法的基本理論的碩士、博士專業多采用“法理學”這一名稱，中國法學會還設立了法理學研究會。中國社會科學院法學研究所的法理學研究機構，在1958年為“學部”（中國科學院哲學社會科學部）法學研究所“第一研究小組”，后改稱“國家與法的理論研究室”，自20世紀80年代中期改稱“法理學研究室”。

（三）研究領域得以拓寬，學術水平逐漸提高

觀念的轉變、環境的改善、學風的進步、學科的調整以及一批有較高學術造詣、較新知識結構而且努力治學的學者的出現，啟動了中國法理學價值體系、知識體系和方法論體系的全面改革。從20世紀70年代末到21世紀初期，這二十多年來中國法理學研究的重點問題，可以概述為以下幾個方面：

（1）法律本質研究。該研究的內容和意義已在前文簡述。該研究不僅帶動了對法律起源和進化的重新解釋，而且帶動了對法的價值問題的思考。換言之，懷疑或否定“法律是階級專政的工具”這個已經公式化的判斷，重新思考法律是什么和為什么要有法律，不僅使對法的概念、法的產生和發展進行歷史、文化的、經濟的和社會的多層面多角度的解釋成為可能，而且使從正面或者從學理上論證和闡釋自由、平等、人權、公平、效率等法的價值成為可能。還有些學者提出了“法的本位”問題。其中，有的持“權利本位論”，有的持“義務本位論”，有的持“權利義務雙重本位論”，也有的學者認為“法的本位”不是一個嚴格的法理學命題。但重要的是，在當代中國，對法的根本問題的學術思尋已然起步。

（2）西方法理學研究。“文化大革命”結束后，學界和出版界開始重新翻譯和出版外國法學理論著作。如，商務印書館重印了一批漢譯西方學術名著，其中有些是直接有關法理學的，如柏拉圖的《理想國》、亞里士多德的《政治學》、西塞羅的《法律篇》、盧梭的《論人類不平等的起源》和《社會契約論》、洛克的《政府論》、潘恩的《常識》、漢密爾頓等人的《聯邦黨人文集》、黑格爾的《法哲學原理》、康德的《法的形而上學——權利的科學》等。后來又有若干當代學者如羅爾斯、哈特、德沃金、富勒、波斯納、哈耶克、伯爾曼、昂格爾、麥考密克的著作相繼被翻譯出版。自20世紀80年代初，部分法律院系在50年代開設的“西方政治思想史”課程的基礎上開始開設西方法律思想史和現代西方法律哲學課程，并招收碩士研究生。與此同時，一批批學者、學生到西方國家學習或進修法學。西方法理學的譯介與研究對于中國法理學的發展具有重要而深遠的意義，一方面，它為中國法理學在價值、知識和方法方面的反省與更新提供了重要的學術資源，另一方面，它本身構成了中國法理學一個相對獨立的知識領域。

（3）憲政理論研究。該研究主要從三個路徑起步：第一，批判專制主義，研究中國憲政歷史的經驗與教訓。由此形成的“常識”是，在近代歷史上，中國是一個有憲法而無憲政的國家，憲法成了“民國”的裝飾物；1949年后，共產黨領導人民建立新政權，制定“五四憲法”，確認了人民廣泛的基本權利，確立了人民代表大會制度為我國基本政治制度的政治體制，規定了多種經濟成分并存的經濟制度，但頒行不久，民主自由原則即遭到破壞，“文化大革命”期間幾乎破壞殆盡；1982年制定的憲法恢復了1954年憲法基本原則，后來又作了某些修改，成為民主、法治與人權保障的主要依據；從現實情況看，還有一系列具體法律和制度急需進一步制定，憲法的權威地位還需要進一步確立。與上述認識相適應，第二個研究視角放在憲法實施，焦點集中在黨和領導、人民當家做主、依法治國這三者之間的關系。普遍的看法是，要實現這三者的辯證統一。法學界討論較多的是，要維護和實現憲法的根本法地位，切實保證憲法擁有最高法律效力，在國家政治和社會生活中享有至高無上的權威；要健全和完善人民代表大會制度，充分發揮人民代表大會的憲法監督職能，把全國和地方各級人民代表大會建設成為人民行使權利的機構；要根據憲法對國家機關及其工作人員實行監督，防止其凌駕于憲法和法律之上；要完善選舉機制，改進代表工作制度。與此同時，毛澤東的憲政理論、黨與人大的關系、現行監督機制的改革、司法獨立、基層民主選舉、一國兩制等方面的研究也取得了進展。第三個路徑是憲政思想和制度的比較研究。除了有關三權分立、違憲審查、議會制度、立法制度等專項研究外，還翻譯、編輯并出版了一批比較憲政研究資料。

（4）人權理論研究。該研究起步于20世紀90年代初并很快形成規模，重心放在人權歷史、人權觀念、人權制度、人權與社會發展以及國際人權法等方面。這些研究幾乎涉及法理學所有的基本問題，并由此推動了中國法理學發展。從現有成果來看，首先，人權理論研究帶動了法理學的一個主要問題即權利理論的研究。在探討人權的過程中，學者們對權利概念、權利本質、權利分類以及權利與道德、文化及社會發展的關系作了較為深入的研究。如，提出可以根據權利所固有的若干要素從不同側面來界定權利；提出將權利劃分為應有權利、法定權利和實有權利；提出分析權利發展的理論模型。還有些學者對當代中國社會發展中的權利意識、權利保護的司法機制和社會機制、人身權利和財產權利、刑事被告人的權利、婦女的權利以及鄉民的權利作了較為系統的研究。其次，人權理論研究不僅帶動了對自由、民主、平等、公正等法理學價值問題的研究，而且開始提出和論證一些超越實在法和法定權利的根本原則，如人的尊嚴、人類平等、良心自由、無罪推定、罪刑法定等。人權與中國傳統的研究為溝通中國傳統人本思想和現代權利概念作出了努力。其三，人權理論研究推動中國的人權觀念初步實現了如下轉變：從把人權看做“資產階級口號”到承認人權是人類的共同理想；從把人權混同于公民權到承認人權具有某種超越實在法的道德特性；從只主張多數人的人權到主張一切人即包括少數人的人權；從否認人權的普遍性到主張人權的普遍性與多樣性的統一；從不承認人權有共同標準到承認人權有共同標準。

除上述諸項研究之外，還有一些研究對于中國法理學研究的復興具有重要意義。這里列舉三項。

一是法律文化研究。該研究發端于20世紀80年代中后期的中西文化比較研究熱。或許由于研究者的國學與西學功底兼或不足等原因，該研究與19世紀末和20世紀上半葉中國學界如嚴復、康有為、梁啟超等人的政治法律文化研究相比，在總體水平尤其是深度和影響力方面遠遠不及，同時，多數作品熱衷于歐洲文化中心主義支配下的單向度、缺失性比較，類似“傷痕文學”。盡管如此，該研究在學術史、教育史上的作用卻是值得充分肯定的。一方面，它不僅加強和深化了對專制主義傳統的批判，加強和深化了對現代法律文化的學習和運用，而且為學習、評估和承續清末民初以來的志士仁人探索中國政治法律現化代所取得的經驗和成果開辟了一個獨特通道；另一方面，它為觀察和思考法律問題提供了一個獨特視角，并因此在某種程度上為時常陷入“左”“右”之爭的中國法理學研究起到了轉換話語的作用。

二是比較法研究。該研究與中國法理學研究的恢復和發展基本同步，從20世紀70年代末就開始以它特有的廣泛視角為法學思考提供豐富的資源，對法理學研究的復興起到了與法律文化研究相似的作用。尤其是比較法總論部分關于不同時代、不同國家（主要是西方國家）的法律制度和法律理論的比較研究、關于法系的比較研究以及關于中西法律的比較研究，直接推動了法理學科的發展。

三是法律社會學研究。該研究興起于20世紀80年代中后期。它著眼于法律與社會的關系，運用社會學方法來考察和解釋法律問題，在社會轉型與法制變遷、法律意識和權利意識、鄉村法律發展、法律職業、司法體制改革、權利保護的社會機制以及民間習慣法等方面取得了令人矚目的成果。或許更重要的是，它在回應社會大眾的法律需求并開掘本土學術資源方面作出了寶貴的努力。

六、法理學教學體系

那么，我們的法理學教學講些什么？總體上，教學重心應當放在三個基本問題上：第一，什么是法？第二，法為什么要被遵守，或為什么有效？第三，法是怎樣運作、怎樣適用的？

圍繞這三個基本問題，在教學方法上，要樹立兩個理念：第一，重要的不在于把法看做什么，而在于如何看待法。第二，重要的不是教學者如何看待法，而是如何以學說與制度的歷史旁觀者的角色，去敘述對于法的不同看法。

鑒于此，我們要盡可能避免從法律的所謂概念或定義出發來學習法理，避免在單純的、僵硬的概念或定義問題上費腦筋，而是要開闊眼界，用開放的心態去認真體會不同時代、不同民族、不同地域、不同派別的思考者們，是如何去探究和表述法理的，從而了解和掌握法理思考的實際本領，同時，要關注腳下，“學而時習之”，用學來的知識去觀察分析當下的政治法律問題，尤其是中國的政治法律問題，從而豐富我們的學識。這樣，便需要更寬的視野，更深的思考，更嚴謹的建構。我們不妨本著這樣的原則來搭建法理學的“四梁八柱”：

第一，統攝不同視角。要盡可能客觀而全面地展示古今中外觀察和思考法律問題的不同視角。比如，有法的語義分析、法的規范分析、法的道德分析、法的政治分析、法的歷史分析、法的經濟分析，還有法的社會分析、法的文化分析、法的宗教分析以及法的性別分析等。這些分析，為我們提供了關于法律問題的豐富多彩的答案。我們經常碰到的諸多學派，著名的如分析實證主義法學、歷史法學、社會法學、經濟分析法學，還有自由主義法學、社會主義法學、馬克思主義法學、批判法學、伊斯蘭法學、女權主義法學等，在它們相互之間看來，可能有真理與謬誤的激辯，但從學科史的角度看，不過是看問題的視角不同罷了。更為重要的是，這些不同視角及其所代表的立場，其實是互補的。它們之間的一些差別，不過是一些永恒命題穿上了樣式各異的歷史和文化的外衣。

第二，闡釋基本法則。以開放的心態和方法統攝不同的視角和立場，不是奉行不講立場、放棄原則的折衷主義。法理學，不僅要有所知，而且要有所持，也就是說，要明白哪些是必須堅持的價值和原則。縱觀古今，正義、自由、平等、民主、權利、人權、憲政，還有寬容、分權、共和、法治等，構成最為基本的價值法則、政治法則和程序法則，其中的法理，有些是古今通行的，有的則是現代的。它們既是法的重要范疇，又是法的核心價值體系。由之，我們或許能夠更深刻地思考：法為什么要被遵守？法為什么有效？法該如何實施？

第三，敘述運作機理。要盡可能從法理學角度敘述法律運作的一般機理，除了闡釋憲法制度、立法制度、司法制度的原理外，還要闡釋法律體系、法律程序、法律效力、法律關系、法律人格、法律事實、法律責任、法律制裁、法律解釋、法律推理、法律職業、法律監督、法律救濟、法律服務以及糾紛解決、公益訴訟等方面的原理。從以上這些知識，我們大致可以了解，法是如何運作、如何適用的。如前所述，這是“法理衡量”的重要內容，也是法律規范建設的“實體”部分。

第四，形成中國知識。作為中國人講習的法理學，除了用漢語敘述法理學的知識體系、價值體系和方法論體系及其來龍去脈外，還要面對西方法理學的話語強勢，充分運用我們的哲學權利、文化權利、語言權利，注意把以往的中國思想和實踐納入法理話語，用法理話語來重述和轉化中國的思想和實踐，從而淡化一些公理常識上彌漫的異國情調，逐步形成中國政治法律理論的基本內核。

思想的王國，是一個超越時間和空間的王國。法理學是一門交流思想觀念、錘煉思考能力的學問，也是一項令人愜意、愉悅心靈的“社交”活動。我們可以通過讀書和思考，與歷史上的圣賢名家結識交往，直接對話。愿各位樂此不疲，學有所得。