第三節(jié) 商業(yè)銀行的設立和監(jiān)管

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第10條規(guī)定：“商業(yè)銀行依法接受國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的監(jiān)督管理”。該機構即后來從中國人民銀行中分離部分監(jiān)管職能后新成立的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會，根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第2條的規(guī)定，該機構即是法定的銀行業(yè)監(jiān)管機關，商業(yè)銀行的設立、業(yè)務經(jīng)營、風險防范是其主要的法定監(jiān)管職責。

一、商業(yè)銀行的設立

為維護金融業(yè)乃至宏觀經(jīng)濟的穩(wěn)定，控制過度競爭，杜絕產(chǎn)生資產(chǎn)質量低下的商業(yè)銀行，最大限度地保護存款人的合法權益，各國幾乎都對商業(yè)銀行的設立實施嚴格的準入制度并從嚴管理。

我國《商業(yè)銀行法》亦相應規(guī)定：未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。擅自設立銀行并吸收公眾存款的，由中國銀監(jiān)會負責取締，同時追究刑事責任。

（一）商業(yè)銀行的設立條件

《商業(yè)銀行法》規(guī)定的法定前提條件是：

1．有符合我國《公司法》和《商業(yè)銀行法》規(guī)定的章程；

2．有符合該銀行法規(guī)定的最低限額以上的注冊資本，即全國性商業(yè)銀行為10億元人民幣，城市合作商業(yè)銀行為1億元人民幣，農(nóng)村合作商業(yè)銀行為5千萬元人民幣。注冊資本應當是實繳資本；

3．有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務工作經(jīng)驗的董事、高級管理人員；

4．有健全的組織機構和管理制度；

5．有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務有關的其他設施。

以上條件僅是設立商業(yè)銀行的必要條件，至于是否能通過審批，領取金融業(yè)務許可證則取決于中國銀行監(jiān)督管理委員會（以下簡稱銀監(jiān)會）。后者可以基于經(jīng)濟發(fā)展和銀行業(yè)競爭狀況的考慮批準或駁回商業(yè)銀行的設立申請。

（二）商業(yè)銀行的設立程序

商業(yè)銀行的設立，是指在工商管理機關注冊設立登記方產(chǎn)生其設立的法律效力。由于金融機構的特殊性和法定程序的規(guī)定，商業(yè)銀行的設立首先應報銀監(jiān)會申請籌建，正式設立前仍須向銀監(jiān)會申請設立許可。待銀監(jiān)會正式頒發(fā)經(jīng)營許可證后，方能憑許可證向公司登記主管機關申請設立登記。

工商行政機關向申請人頒發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》時，商業(yè)銀行依法即告成立。但若商業(yè)銀行取得營業(yè)執(zhí)照之日起，無正當理由超過6個月未開業(yè)或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，銀監(jiān)會可吊銷其許可證，并予以公告。

（三）商業(yè)銀行分支機構的設立

商業(yè)銀行的分支機構與企業(yè)法人的分支機構一樣，不具有法人資格，其經(jīng)營業(yè)務涉及的對外民事責任由其總行承擔。然而商業(yè)銀行設立分支機構在程序上則與設立企業(yè)分支機構不同，在取得銀行最高權力機構（如股東大會）批準后，它必須先向銀監(jiān)會或其分局提出書面申請同時提交相關的文件資料。未取得銀監(jiān)會頒發(fā)經(jīng)營許可證的，當?shù)毓ど坦芾頇C關不受理銀行分支機構的設立登記。

商業(yè)銀行分支機構雖然不具有法人資格，無獨立的民事權利和義務，但考慮到我國商業(yè)銀行的總分支行體制和在國內各地擁有眾多分支機構的實際情況，最高人民法院和中國人民銀行在20世紀80年代許可商業(yè)銀行縣以上的支行、分行可依法作為訴訟主體參與民事訴訟活動。

（四）外資商業(yè)銀行的設立

外資商業(yè)銀行通常是指在中國境內設立的外商獨資或中外合資銀行。它們是依據(jù)《外資金融機構管理條例》設立的中國企業(yè)法人。實踐中很多人把外資銀行在華設立的分支機構和辦事處也統(tǒng)稱作外資銀行。這些分支行和辦事處雖然不具備中國法人資格，但其設立必須經(jīng)過中國人民銀行、國家外匯管理局和銀監(jiān)會的批準，且必須在領取特別劃定業(yè)務范圍的經(jīng)營許可證后方能經(jīng)工商注冊登記成立。

外資商業(yè)銀行批準設立的前提條件是，法定的最低注冊資本要求是3億元人民幣等值的自由兌換外幣；外國商業(yè)銀行分行的設立，應該由其總行無償撥付不少于1億元人民幣等值的自由兌換外幣的營運資金。

二、商業(yè)銀行的變更

（一）商業(yè)銀行的變更

商業(yè)銀行設立后，其名稱、注冊資本、住所地、經(jīng)營范圍等工商登記內容不可能一成不變。然而商業(yè)銀行是特殊的準入企業(yè)，為嚴格規(guī)范特殊市場主體的行為，2003年修訂的《商業(yè)銀行法》第24條規(guī)定，以上重大內容變更應當經(jīng)國務院銀行監(jiān)督管理機構批準后方能進行工商變更登記。此外商業(yè)銀行更換董事、高級管理人員時，應當報經(jīng)銀監(jiān)會事先審查其任職資格。商業(yè)銀行設立后發(fā)生以上內容變更以及涉及《公司法》和公司章程規(guī)定的，以及需經(jīng)股東大會或董事會以決議方式通過的變更事項，在提交銀監(jiān)會審批和備案之前，必須經(jīng)過內部權力機關會議通過程序。

（二）商業(yè)銀行的分立

商業(yè)銀行的分立是指依照銀行分立的法定程序和規(guī)定，由一個商業(yè)銀行分開設立兩個或兩個以上商業(yè)銀行的公司變更。商業(yè)銀行分立可以采用兩種方式，一種方式是商業(yè)銀行將其部分財產(chǎn)分離出去，另設一個或數(shù)個商業(yè)銀行或其他公司企業(yè)，原商業(yè)銀行繼續(xù)存在。這種分立和商業(yè)銀行對外全資投資或參股設立一個新銀行，或商業(yè)銀行全資投資或撥款設立不具有獨立法人地位的若干個分支機構，在法律適用、組織形式以及財務記賬和核準程序上都是不同的。另一種方式是將一個商業(yè)銀行的全部財產(chǎn)分割，分別設立兩個或兩個以上商業(yè)銀行或其他公司企業(yè)，原商業(yè)銀行解散。

商業(yè)銀行的分立須按照《公司法》和公司章程的規(guī)定，由公司的權力機關以特別決議方式通過，并報銀監(jiān)會審批后再作變更登記申請。商業(yè)銀行分立必須進行財產(chǎn)分割，應當編制分立前后的資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。商業(yè)銀行還應當依照《公司法》的規(guī)定，自作出分立決議之日起10天內通知債權人，并于30天內在報紙上至少公告3次。

商業(yè)銀行的債權人自接到通知的30天內，未接到通知書的自第一次公告之日起90天內，有權要求被分立的商業(yè)銀行清償債務或提供相應的擔保。商業(yè)銀行分立前的債務可由債權債務關系雙方達成還款協(xié)議，由分立后的商業(yè)銀行承擔，對該協(xié)議不提供擔保或不清償債務的，主管機關和工商機關可依法不批準商業(yè)銀行的分立。

經(jīng)批準分立的商業(yè)銀行，凡新設立的商業(yè)銀行另作設立登記，凡撤銷的商業(yè)銀行做注銷終止登記，凡繼續(xù)存在的商業(yè)銀行應當辦理變更登記手續(xù)。

（三）商業(yè)銀行的合并

商業(yè)銀行合并是指兩個或兩個以上的商業(yè)銀行依照《公司法》和《商業(yè)銀行法》的規(guī)定將其所有財產(chǎn)合并，同時由合并后的商業(yè)銀行全部承擔被合并銀行的債務。商業(yè)銀行合并分為吸收合并和新設合并兩種。吸收合并又稱兼并，即由一個商業(yè)銀行兼并吸收其他商業(yè)銀行，其中吸收行做變更登記，被吸收行做解散終止登記。而新設合并是指兩個或兩個以上商業(yè)銀行合并設立成一個新的商業(yè)銀行，被合并的商業(yè)銀行全部解散。

隨著國際銀行業(yè)的競爭愈演愈烈，歐美和日本等發(fā)達國家內部及相互之間的銀行兼并案例層出不窮。而通過股權購并方式控股中小商業(yè)銀行則是當前資本市場上的主要方式。但合并與股權購并畢竟是兩種不同的概念，后者只是商業(yè)銀行的對外股權投資，雖然我國法律已規(guī)定外資參股以及5%以上的股權變更須經(jīng)銀監(jiān)會批準，但不需作工商變更登記。

商業(yè)銀行合并應當由合并各方簽訂合并協(xié)議，由合并各方的商業(yè)銀行權力機關以特別決議方式通過后編制合并前后資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。同時合并各方應依照《公司法》規(guī)定，與分立一樣在規(guī)定的期限內通知債權人和公告3次，不通知、不公告也不清償債務或不提供擔保的不得合并。商業(yè)銀行合并后，原被合并的商業(yè)銀行的債權及債務全部由吸收銀行或新設商業(yè)銀行承繼。因合并而解散的銀行作注銷終止登記，吸收銀行作變更登記，新設銀行作設立登記。

三、商業(yè)銀行的終止

商業(yè)銀行的設立需要嚴格審批，商業(yè)銀行的終止是涉及到存款人權益保護和整個金融市場秩序穩(wěn)定的重大問題當然也不例外。但是在具體核準內容和程序上則因不同終止情形而異。

（一）商業(yè)銀行因解散而終止

依法設立的商業(yè)銀行由于法定的或投資方約定的事由解散，如：

1．章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿；

2．股東人數(shù)或股權結構已不符合《公司法》的相關規(guī)定；

3．銀行因分立或合并等需要解散的，事先都應由銀行的權力機關作出決議，國有獨資商業(yè)銀行不設股東會、董事會的，由國家授權投資管理的機構作出決定。

《商業(yè)銀行法》第69條規(guī)定，商業(yè)銀行因上述事由需要解散的，應當向銀監(jiān)會提出申請，并附解散的理由和支付存款本金和利息等債務清償計劃，經(jīng)批準后方能解散。

商業(yè)銀行解散程序是，首先應依法自行在15天內成立清算組，然后在10天內通知債權人，并在60天內至少公告3次。清算組進行債權登記，編制清償方案，最后再按照銀監(jiān)會確認的清償計劃及時償還存款本金和利息等債務。銀監(jiān)會有權監(jiān)督銀行解散清算的全過程。

商業(yè)銀行清算結束后，報送工商局注銷登記并公告銀行終止。

（二）商業(yè)銀行因被撤銷而終止

商業(yè)銀行違反法律、行政法規(guī)的，各享有撤銷權的國家機關均可依法吊銷銀行的許可證和登記證。如：

連續(xù)兩年不予年檢，工商部門可吊銷其營業(yè)執(zhí)照；

偷漏稅情節(jié)嚴重的，稅務局可吊銷其稅務登記證；

取得營業(yè)執(zhí)照之日起，無正當理由超過6個月不開業(yè)經(jīng)營或連續(xù)6個月自行停業(yè)的或嚴重違規(guī)經(jīng)營，拒絕稽核檢查監(jiān)督的，以及出租出借金融業(yè)務許可證的，銀監(jiān)會可依法吊銷商業(yè)銀行的經(jīng)營許可證。

凡被銀監(jiān)會吊銷經(jīng)營許可證的，銀監(jiān)會應當依法及時組織清算組通知和公告存款人及債權人，并進行清算。銀監(jiān)會組織的清算組的職權、清算程序以及清算后的注銷登記程序均與商業(yè)銀行的解散清算相同。

撤銷清算后的剩余財產(chǎn)依法納稅后，清算組應按股權比例清退給投資人。

（三）商業(yè)銀行因破產(chǎn)而終止

破產(chǎn)通常是指企業(yè)法人不能支付到期債務或嚴重資不抵債時，經(jīng)債權人或債務人申請，人民法院審核后裁定原告進入破產(chǎn)清算程序，向全體債權人依法按程序公平分配其剩余財產(chǎn)的企業(yè)終止制度。而商業(yè)銀行破產(chǎn)是指其不能支付到期債務，經(jīng)銀監(jiān)會同意，再由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。其中的區(qū)別是商業(yè)銀行有可能在資可低債的情況下，因不能支付到期債務直接進入破產(chǎn)程序。這是銀行作為貨幣信用經(jīng)營企業(yè)的性質所決定的。

不能支付到期債務是一種表面現(xiàn)象，它可能是銀行經(jīng)營不善出現(xiàn)嚴重虧損，也可能是銀行資產(chǎn)的流動性嚴重不足，在出現(xiàn)擠提情況下，銀行無法從他處籌集新的資金又無法將資產(chǎn)盡快變現(xiàn)。至于具體標準目前尚無規(guī)定，實踐中是慎之又慎，所以在程序上讓專業(yè)管理機構——銀監(jiān)會對商業(yè)銀行的償債能力進行專業(yè)分析、評估、預斷，對有可能和有必要挽救的銀行進行行政托管整頓，以避免銀行破產(chǎn)對社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定帶來嚴重沖擊。

商業(yè)銀行宣告破產(chǎn)后，由法院依法牽頭組織破產(chǎn)清算組，按法定程序和期限進行破產(chǎn)通知、債權登記、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單和代表銀行追索應收賬款等工作。清算組分配破產(chǎn)財產(chǎn)應依照《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息。然后再按《公司法》普通公司企業(yè)的破產(chǎn)還債程序支付所欠國家稅金、企業(yè)存款本金和利息、擔保債和普通債務。

商業(yè)銀行破產(chǎn)清算結束后，由清算組最后向工商局申請注銷登記，由工商局對外公告商業(yè)銀行終止。